国有资产信托的法律问题探究doc11

1、.：.；国有资产信托的法律问题探求2003年以来，历经磨练和洗礼的我国信托业，在政府和监管部门以扶持为主的政策导向下重现活力，市场需求继续扩张，信托产品接踵问世。信托公司在国有资产重组和银行不良贷款处置中，找到了宏大商机。但是如何规范、管理和监视国有资产信托活动，如何处理国有资产信托的特殊性问题，发扬信托在国有资产管理中的独特功能和作用空间，却是当前国有资产信托实际和实际无法逃避而又亟待处理的根本性问题。一、国有资产信托与国有资产形状转换国有资产包括运营性国有资产和非运营性国有资产，其管理重点是其中的运营性国有资产。运营性国有资产通常表现为两种形状，即实物形状和价值形状，这两种形状之间随国家调

2、控经济的不同需求而不断发生着转化。有学者提出，在社会主义市场经济的条件下，国有资产管理主要表达为价值形状的管理，即国有资本的运营和增值问题，而不只是实物形状、运用价值的管理。笔者以为，国有资产管理本质上是一种动态管理，是对国有资产形状转换过程的管理，而不是简单的纯粹的价值管理或实物管理。从实际来看，不同形状的国有资产相互转换，是深化国有资产管理体制改革的客观需求，是推行公有制多种有效实现方式的必然要求。它不但有利于实现国有资产管理的三大目的，即实现国有资产形状转换方向正确、转换目的有效、转换过程增值这三大管理目的，而且有利于发扬国家宏观调控的调理作用，顺应经济市场化不断开展的趋势，促进国民经济

3、安康、协调、稳定开展。然而，既要坚持对国有资产的一切权控制权，又要使国有资产运营充溢活力，使之保值增值，却并非一件易事，因此，在国有资产形状转换的过程中，必需加强监视管理，全面贯彻三个原那么，即1、经济责任制原那么；2、效益优先、保值增值原那么；3、国家监视和社会监视相结合原那么。这三个原那么相互衔接，互为表里，亲密联络，共同贯穿于国有资产管理的全过程。坚持这三个原那么，对于抑制盲目投资和反复建立，健全国有资产投资决策和工程法人约束机制，发扬国有经济的主导作器具有重要意义。信托在国有资产形状转换中可以大有作为，国有资产信托是国有资产形状转换可以利用的重要方式。由于国家一切权在市场运作中不能够实

4、现占有和利用的合一、实物形状和价值形状的合一，因此必需寻求将国家一切权从占有转化为利用、从实物形状转化为价值形状的有效方式。这种转化，公司制度是一种方式，信托制度是另一种方式，公司制是经过将国家一切权置换为股权来实现这一转化，信托那么是经过将国家一切权置换为信托受害权来实现这一转化，公司与信托在实现一切权的价值形状上具有异曲同工之妙。我国自改革开放以来，随着多种经济成分的开展和居民收入程度的提高，资产积累普遍增多，投融资渠道越来越宽，个人财富信托、遗言信托、慈悲公益信托、养老金信托、国有资产在海外的管理信托以及证券投资信托等，都曾经在社会上陆续出现。无论是国有资产还是私有财富，均要求有更为灵敏

5、的手段来进展管理和处分。国有资产信托，是指以国有资产为信托财富，并以使受托人将管理和运用该国有资产所获得的收益交付给委托人或者其所指定的其他受害人为内容的信托。国有资产信托可以经过多种方式实现国有资产价值形状的转化，如表决权信托、运营权信托、银行不良资产管理信托以及国有企业闲置资产信托等。竞争性国有资产更适于信托制度，这样不但有利于该部分资产的市场化运作，而且有利于国家集中精神履行好其公共财政的职能。二、国有资产信托的法律机理透视无论从罗马法的信托遗赠fideicommissum发端，还是从英国的用益权Use制度肇始，信托作为一种财富管理制度，至今曾阅历数百年的历史。随着经济的不断开展，信托被

6、越来越多的国家采用，其在现代金融业中的重要位置亦被越来越多的人所认识。按照我国的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财富权委托给受托人，由受托人按委托人的志愿以本人的名义，为受害人的利益或者特定目的，进展管理或者处分的行为。由此定义不难看出，信任是信托的根底，信托必需存在财富权的移转和分别，作为实现委托人志愿而使受害人获利的制度设计，信托是受托人以本人名义而非委托人名义进展的法律行为。从严厉意义上讲，国有资产信托的表述并不严谨，由于在信托的各种分类研讨中，很少有人从私有财富、集体财富与国有财富的角度去展开。然而笔者以为，这种分类研讨并非没有意义，尤其在我国更是如此。我国是一个社会主义国

7、家，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，我国将长期处于社会主义初级阶段，在这一阶段，国家坚持公有制为主体、多种一切制经济共同开展的根本经济制度，而社会主义经济制度的根底是消费资料的社会主义公有制，即全民一切制和劳动群众集体一切制；国有经济，即社会主义全民一切制经济，是国民经济中的主导力量，国家保证国有经济的稳定和开展。国有资产信托充分彰显了信托所具有的长期融资性、多面效力性以及方式灵敏性等经济特征，透过这些经济特征，国有资产信托凭仗其独特的法律机理，在国有资产形状转换中开场遭到越来越多的注重，相应的信托产品开发和创新也日趋增多。无论各国基于本身法律传统对其信托制度有怎样的详细设计，但作为一

8、种法律制度安排，信托所根据的法律机理却是共同的。国有资产信托同样遵照着这些根本的法律原理，表如今：第一，委托人财富一切权的移转与信托财富一切权的分别。信托是以财富为中心所设计的一种财富管理法律制度。其首要法律特征是，委托人必需将本人拥有的财富一切权进展移转，使委托人财富一切权转化为信托财富一切权。与此同时，信托财富一切权在受托人与受害人之间进展分别，一方面将信托财富一切权中处分权和运营管理权配置给受托人，使受托人获得对信托财富的运营管理权和处分权；另一方面将信托财富一切权中的收益权配置给受害人，使受害人享有信托财富的收益权。国有资产信托中委托人与受害人常为国家本人，财富一切权的移转与分别，是国

9、有资产信托区别于类似财富管理法律制度的根本属性。第二，信托财富的独立性。信托一旦有效成立，委托人用于信托的财富从其自有财富中便分别出来，成为一项独立运作的信托财富。信托财富不仅与委托人的财富相独立，而且也与受托人和受害人的自有财富相独立。在国有资产信托中，国家一旦将财富交付信托，作为委托人即丧失对该财富的一切权，从而使信托财富完全独立于其他国有资产，处于债务人追及范围之外。就受托人而言，虽然因信托而获得信托财富的运营管理和处分权，但必需将信托财富与其自有财富严厉区分，不能享有信托财富获得的收益，不能对信托财富为承继、偿债或抵债等行为，假设受托人接受不同委托人的委托，不同委托人的财富也应各自坚持

10、相对独立。在自益信托中，国家作为受害人，虽然因信托而获得信托财富的收益权，信托财富运作所获利益归其享用，但此时的国家并不享有信托财富的一切权。第三，信托民事责任的独立和有限性。信托财富的独立性，直接决议了受托人以信托财富为限承当民事责任的独立和有限性。国有资产信托中，只需受托人履行了本人的义务，即使未能使信托财富增值获利或呵斥了信托财富的损失，受托人也不以自有财富对信托的债务承当责任，只需受托人先行以本人的财富承当责任后，其才可以用信托财富弥补本身财富因此蒙受的损失。另外，假设信托财富在运作过程中发生对第三方的侵权或违约责任，对此不要求国家以其他国有资产承当责任，而只需以信托财富为限独立承当民

11、事责任。第四，信托目的制约或决议信托财富管理。信托目的是当事人经过设立信托所要到达的目的，是信托不可短少的要素之一，信托目的决议着信托财富的管理和运用方式。法律在一定信托目的自在原那么同时，也规定了信托目的合法性原那么，并以后者作为补充，信托目的违法那么信托无效。由信托目的制约或决议信托财富的管理反映了信托制度本质上的要求。信托制度要求必需将信托财富及其相应的管理处分权全部移转给受托人，因此为保证国有资产形状转换的有效性，国有资产信托从一开场就必需确立明确的信托目的，从法律上要求受托人依信托目的管理或处分信托财富。总之，信托是一种为他人利益管理财富的制度，是一种高度专业化的财富管理制度。国有资

12、产经过信托的方式，不但可以处理国有资产运营中因一切者缺位所引起的内部人控制和国有资产流失问题，而且可以有效防止国有资产运营中的行政化倾向，在国家和市场之间建立一道屏障，借以维护公平的市场竞争次序，同时实现国有资产的保值增值。三、国有资产信托的法律制度构建我国的制定，在法律上建立了以信托方式进展财富管理活动的一致规那么。但是，本身非常简约只需74条，多是一些原那么性规定，远不能满足实际和司法的要求。对于国有资产信托中的一些特殊性问题，的规定尚付阙如。笔者以为，在当前情势下加强国有资产信托的法律规制，必需尽快建立和完善以下法律制度： 一委托人资历审查制度建立国有资产信托的委托人资历审查制度，是强化

13、对内部人行为的监视制约，防止国有资产被少数人利用信托方式蚕食、侵吞的重要途径。我国以法律的方式一定了委托人在信托关系中的重要位置，并赋予了委托人一系列的权益，如信托执行知情权、信托财富管理方法调整恳求权、解任权、受托人辞任的赞同权、对新受托人的选任权、对信托事务处置报告的认可权以及救援权包括撤销权、返还财富恳求权、恢复原状恳求权以及赔偿损失恳求权等，从而对发扬委托人在信托设立和信托执行过程中的积极性与自动性，维护委托人的合法权益起到了不可低估的作用。然而，就国有资产信托而言，委托人资历这一问题尚未引起足够的注重。对于国家一切权行使主体问题，学者们的争议不断较为猛烈，构成了分级一切说和一致一切分

14、级代表说两种对立的观念。目前我国的国有资产管理体制改革，正按照2003年10月14日精神逐渐深化展开，现行的国有资产管理主体体系是由各级国有资产管理机构、国有资产运营机构和国家机关、国有企业、事业单位以及有关社会团体等构成，在实行承包制、租赁制运营的小型国有企业中，自然人也被包括其中。虽然从法律上讲国有资产一切权的主体是全国人民，但在现实经济生活中，全体人民无法详细行使一切权，只能由国家作为代表，但国家也是一个笼统实体，故只能由法定的代理机构，即政府作为全体人民的代理人，代表行使一切者的权益，由政府担任对国有资产进展管理。根据国务院机构改革方案，国有资产监视管理委员会一致代表国家履行出资人的职

15、责，其监管的范围被确定为中央所属企业不包括金融类企业的国有资产，而地方所属企业的国有资产，那么由改革后设立的省、市地两级地方政府国资委担任监管，这样便确立了国有资产由国家一致一切，分别由中央政府和地方政府代表国家履行出资人职责的根本制度。各级国资委监管的主要是运营性国有资产，其他国有资产那么按照相关法律、法规进展管理。各级国资委作为国有资产信托的委托人，其资历的合法性自不待言，对于那些国有资产运营机构、国有企业以及相关承包人、租赁人来说，能否成为国有资产信托的委托人那么颇值得研讨，在这一问题上目前国家并无详细规定。因此从这个意义上说，在国有资产信托中建立委托人资历审查制度举足轻重。笔者以为，该

16、制度内容应包括委托人资历规范、审查主体、审查事项范围、审查期限以及审查程序等。二受托人选任制度按照我国第24条的规定，具有完全民事行为才干的自然人、法人都可以成为受托人。相比较而言，机构受托人具有长久稳定、财务可靠、业务熟练和专业阅历等方面的优势，而个人受托人在这些方面那么要逊色许多。因此，从国有资产的复杂性和较高的保值增值需求看，宜选择有管理才干的机构作为国有资产信托的受托人。问题是，哪些机构更适宜充任国有资产信托的受托人。从目前情况看，以下三类机构可以当此重担：第一类是专业化的信托投资公司；第二类是专业化的国有资产运营机构，如国家投资公司、国有控股公司、国有资产运营公司以企业托管运营公司等

17、；第三类是有实力的运营实体，如大型企业集团等。建立国有资产信托的受托人选任制度，是确保国有资产信托财富平安的根本性要求，也是影响国有资产信托成败的关键。笔者以为，该制度应明确国有资产信托的受托人选任范围、选任规范、选任程序以及选任结果公示等问题，其中尤其是国有机构能否成为国有资产信托的受托人问题，该制度必需给予明确规定。三合同登记备案制度按照信托行为产生的根据不同，可以将信托行为分为意定信托行为和法定信托行为。意定信托行为强调信托当事人的意思，而法定信托行为那么根据法律的直接规定产生，这样区分的意义在于，两者法律效能产生的前提完全不同，法定信托行为是一种当然有效的信托行为，这类信托一经产生即属

18、有效，不存在对其确认有效或无效的必要性。相反，意定信托行为那么必需在具备法定条件或符合法律规定的要求时才属有效。在国有资产信托中，信托合同是委托人和受托人意定行为的结果，但它又不是一种纯粹的民事合同。国有资产信托合同中浸透了国家意志，这时的合同已从契约自在的实量变成为国家进展个别性调整的一种手段和方式，与国家对经济活动的直接参与和控制联络在一同。因此，笔者以为，国有资产信托合同性质上属于经济合同。政府是宏观经济的管理者和整个经济生活的协调人，政府在进展宏观调控的过程中，需求运用经济合同作为调控的法律手段。 目前，我国尚缺乏与规定相配套的国有资产信托合同管理规定，这样，建立国有资产信托合同的登记

19、备案制度便具有重要意义。虽然我国第10条规定了信托登记制度，即经过一定的方式将对有关财富已设立信托的现实向社会予以公布，但信托登记只是针对特定的财富，普通只限于法律、行政法规规定该当办理登记手续的财富，就国有资产信托而言，除应遵守第10条的规定外，还该当按照信托合同登记备案制度建立合同履行档案，以方便对国有资产进展管理的检查和监视。笔者以为，国有资产信托合同登记备案制度应明确登记备案的详细机关及其相应的检查、监视权益。四受托人破产隔离制度建立国有资产信托的受托人破产隔离制度，是维护国有资产信托受害人和委托人利益的必然要求，从根本上看，是有效维护国有资产、防止国有资产流失的重要措施。我国对破产隔离有所论及，但其所提供的机制尚不完全。完好的信托破产隔离应该包括两个方面，即信托财富与委托人破产风险的隔离和与受托人破产风险的隔离，任何一个方面的不完善都不是真正意义上的破产隔离，信托制度也将失去其应有的根源魅力。 信托破产隔离与信托财富的独立性亲密联络在一同，受托人破产时，假设纯因其固有财富管理不善所致，且受托人没有对信托财富发生品德风险，这种情况下信托财富与受托人破产是绝缘的，受托人破产后处置信托事务的权益义务由新受托人承袭；但假设受托人在管理信托财富过程中发生了对信托财富的品德风险，那么显而易见该信托财富的平安便无法与受托人破产风险相隔离，受托人的