212970-建筑工程监理的法律责任及责任风险研究河北工

1、河北工程大学毕业论文.PAGE ：.；建筑工程监理的法律责任及责任风险研讨1.绪论1.1内容的来源及背景我国自1988年开场在建立领域实行了建立工程监理制度。这是工程建立领域管理体制的艰苦变革。所谓建立工程监理(Construction Project Management), 是指具有相应资质的监理单位受工程工程建立单位的委托，根据国家有关工程建立的法律、法规，经建立主管部门同意的工程工程建立文件、建立工程委托合同及其他建立工程合同，对工程建立实施的专业化监视管理。目的在于提高工程建立的投资效益和社会效益。这项制度己作为法定的制度在(以下称)中详细规定。经过十多年的努力，我国的建立监理事业已

2、进入全面开展阶段，建立监理制度的实施获得了显著的成果，一是建立了建立监理的根本框架，实际上正在系统和完善；二是写入了、等法律、法规，从而确立了建立监理的法律位置; 三是建立了一支蓬勃的监理队伍，监理单位4000多家，从业人员20余万; 四是获得了显著业绩，积累了一系列任务阅历。全国多数大中型工程工程包括举世瞩目的三峡工程都全面有效地实施了工程监理，并获得了显著效果，遭到了社会的广泛关注和普遍认可。但是，由于建立监理制度在我国的实施历时髦短，长期以来用行政手段管理工程的影响力还时常起作用，人们对建立监理尤其是监理责任的认识和了解还存在许多问题，例如:在什么情况下监理应该承当责任?承当什么样的责任

3、?承当责任的法律根底是什么?这些问题不处理，势必制约监理事业的开展。承当责任，就意味着有风险的存在，调研阐明，无论是公众，还是工程建立的各方主体都对监理风险认识缺乏，我国已做入世承诺，外国独资咨询、监理公司在2004年被允许进入中国市场。所以国内监理企业当务之急就是树立风险认识，加强企业抵抗风险的才干。在现有制度下，我国监理都面临着哪些责任风险，如何躲避这些风险，都是急需处理的问题。因此，自创国外阅历，结合我国的国清，进一步加大实际研讨，以促进建立工程监理制深化，安康的开展实属必要。本文立足于我国的建立监理法规体系，从分析监理行为入手，讨论监理的法律责任，即其面临的责任风险，提出推行监理工程师

4、职业责任保险等手段来有效控制监理风险。1.2我国建立监理法规体系及课题研讨现状1.2.1我国建立监理法规体系纵观建立监理制度的来源，建立监理立法是与这项制度的产生，演进和开展相伴相生的。建立部在1988年7月发布的我国第一份建立监理文件里明确地提出“谨慎起步，法规先导，安康开展的指点思想。建立监理制度的安康有序开展必需有一个相互联络、相互补充、相互协调多层次的完好一致的法规体系作为保证。1已有立法成果建立工程监理作为建筑市场的主体之一，在我国建立法规体系中都有针对监理的相应规定。中明确规定:“我国推行建立工程监理制度，该法还对实行强迫监理的范围、委托监理的根本条件、监理的权益、义务以及责任承当

5、等内容作了一系列详细规定，是监理行业最根本的法律根据。此外，国家还公布了，并以此条例为根底于2001年1月公布了，这两部法律法规对监理任务的范围、职责等作了进一步的规范。建立部以及2003年7月1日开场施行的(试行)要求包括建立工程监理在内的各质量责任主体和有关机构及相关技术人员在工程建立活动中的违规行为要进展档案登记，为建立具有中国特征的建筑市场信誉登记制度发明了有利的法律环境。随着立法的全面化、专业化进程加快，我国在建立法规的根底上，针对监理行业进展了一系列行业专业性立法，如、(试行)等监理行业专业法律法规，再加上、等相关法律法规的配套运用，可以说建立工程监理法律体系已初步构成。纵观我国建

6、立监理的法制化开展轨迹，主要有以下几个特点:一是有关工程监理法律法规出台的数量和密度有所加强，近两年来几乎每年都有有关监理的法律法规公布施行;二是全国一致性的法律法规不断出台，逐渐取代了由地方性法规来调整规范监理行业的局面;三是与监理行业息息相关的其他工程建立行业的法制建立也有了长足的提高。我国建立监理的法规，从其调整对象和主要作用来看，包括了两个方面。一是以监理任务为对象，明确监理者与被监理者的行为准那么，主要规定监理的性质、目的、对象、范围、各方权益、义务、责任以及有关人员和单位的资质条件、有关处分原那么等，这一类法规叫建立监理管理法;二是以建立工程为对象，明确监理任务的根据。详细包括技术

7、规范规范、有关建立行为的管理法令及有关方面确认的工程合同等。这一类法规称为建立监理根据性的法规。我国的建立监理法规体系如图:(图11)中华人民共和国建筑法；中华人民共和国招招标法；中华人民共和国平安消费法；法律建筑工程质量管理条例；建筑工程平安消费管理条例；建筑工程勘察设计管理条例；房屋拆迁管理条例；管理型法规 行政法规 建立工程招标招标咨询效力单位资质管理方法；工程监理部门资质管理规定；建立监理工程师注册管理方法；对工程勘察、设计、施工、监理和招标代理企业资质；申报中弄虚作假行为的处置方法；工程建立国家规范管理方法；水运工程施工招标招标管理方法；建立领域违法违规行为告发管理方法；房屋建筑工程

8、施工旁站监理管理方法(试行)；实施工程建立强迫性规范监视规定；公路工程施工监理、招标招标管理方法；建立部、监察部、国家计委关于开展建立工程工程；执法监察的意见；公路工程建立监理管理方法(试行)；公路工程施工管理方法;建设监理法律体系 部门规章规范性法规建立工程监理范围和规模规范规定；建立工程委托监理合同；工程工程管理规范；建立工程监理规范；合同法；房地产法；城市规划法；建立工程造价管理条例；其他相关法规图我国建筑监理法的体系(2) 立法中的缺乏从上述立法体系看出:我国的监理立法还很不完善，其缺乏之处主要表如今:监理任务中出现的许多问题无法找到处理问题的法律法规根据，立法机关往往在出现问题后才针

9、对问题进展相应的规范或解释，没有针对行业的开展方向、开展规律结合我国国情做出前瞻性的立法规范，无法起到法规的先导作用。在现有的、等法律法规中，至今未对监理责任的准确含义进展描画，使人们对一些根本概念尤其是监理责任的了解仍存在分歧;另外，在监理责任的详细界定方面也存在立法缺位，如仅在第21条规定:“监理单位在监理过程中因过错呵斥艰苦经济损失的，应承当一定的经济责任和法律责任。但对承当何种法律责任、经济责任于法律责任如何区分等问题加以解释。现有的法规中尚没有对监理承当行政责任的详细适用罪名以及监理违约责任的详细承当方式，损害赔偿的数额等做明确的规定，给实践任务正确界定建立监理责任带来很多困惑与争议

10、。1.2.2国内外研讨现状(1) 关于监理法律责任的问题我国的建立工程监理制度主要是自创国际上通行的FIDIC合同条件中以咨询工程师为中心的工程工程管理体系，虽然二者之间存在差别，但其本质都是受业主委托，以本身的专业才干为业主提供专业化工程工程管理效力的建立主体。除FIDIC合同外，如今世界上运用范围较广的还有ICE合同条件(以下称ICE合同)。ICE是英国土木工程师协会The Institution of Civil Engineers的英文缩写。在这两种合同条件中，都对工程师应承当的责任有较为明确的规定。在FIDIC合同条件下，虽然工程师与雇主单独签署实施监理义务的委托合同，但由于他不是施

11、工合同的当事人，因此假设由于工程师的失误或发布错误指令导致承包商遭到损害时，就施工合同而言归于雇主承当的责任范围，应给予承包商相应的补偿或赔偿。在此根底上业主根据(CONDICTIONS OF THE CLIENT/CONSULTANT MODEL SERVISES AGREEMENT)中的规定，要求工程师对本人的过错承当相应的责任，对工程师承当的经济赔偿数额在合同条件中也有较为明确的规定。关于监理的法律责任问题，目前在国内已引起了一定范围的讨论，并且逐渐遭到更多的关注。烟台港建立监理公司的邓卫东首先关注监理责任问题，对监理能否应承当责任，承当什么责任进展了描画分析;深圳大学王家远教授对监理责

12、任的法律根底和责任的主体、构成要件等进展了较为深化的分析；赛云秀论述了监理的刑事责任构成要素以及监理刑事责任与施工平安管理的关系；林豪杰、刘建亮从监理单位内部与外部两方面对监理责任的构成缘由进展了分析;何万钟对现有法规中对于监理行为和监理责任的规定进展了归纳描画;殷时奎、杨伟对建立施工平安的监理责任进展了讨论，以为监理工程师承当施工平安事故责任的根据缺乏。上述研讨中，除王家远教授是以我国监理制度为根底，较为系统地分析了监理责任的法律根底，并对监理的法律责任形状等问题进展了实际研讨，其他讨论者均是针对现实监理任务中遇到的一些问题用现有的法规进展解释并提出了一定的适用建议，都没有从实际体系上对监理

13、法律责任的来龙去脉进展系统完好地讨论。以上研讨中关于监理刑事责任的研讨尤为欠缺，对于监理刑事责任的责任主体、构成要件、能否对施工平安承当责任，承当什么样的责任都没有较为明确的分析与界定，在监理民事责任方面，目前也尚未见到就如何划分监理方与施工方的责任、如何确定损害赔偿等问题的深化研讨。总体研讨现状呈现出不完好、不系统性。(2) 关于监理责任风险问题关于监理责任风险问题，由于FIDIC合同中对三方主体应承当的责任都相对明确，因此，国外对于三方主体之间的风险分配有深化的研讨，在(RISKALLOCTION)一文中，Max Abrahanson 教授所进展的分析研讨被推崇为“风险分配的公式。他的观念

14、涵盖了风险分配原那么、风险管理经济性等各个方面，是西方国家工程风险分析与管理的根本实际根底。Jesseb Gove教授对风险分配应留意的问题进展了深化讨论，以为在工程风险管理中要留意风险补偿、风险转嫁、风险逃避等措施是正确运用。大部分兴隆国家都将监理或工程师的责任风险纳入工程风险管理体系内进展一致的管理，比较完善。而目前国内对监理责任风险的研讨大多是在研讨工程风险管理过程中简单加以描画，而且对责任风险存在不同的界定方式。李清立、田杰芳根据监理单位和监理工程师的风险来源，以为监理风险包括业主引起的风险、承包商、资料供应商等引起的风险、职业责任风险等十个方面，提出了相应的防备措施，但没有对各详细措

15、施的实践运用进展研讨。罗坚以为责任风险主要是违约责任风险和专业技术风险，王家远、黄菁根据监理的任务特性以为责任风险除了行为与技术风险外还包括职业品德、管理等风险。以上都是对监理责任风险进展了一定的分析，一定了监理责任风险的存在性与危害性，但对监理责任风险的定义与产生原理的认识并不一致，直接呵斥了现有研讨中对监理责任风险的风险要素与范围没有一个较为准确和一致的划分。同时现有研讨大多集中在对监理责任风险的定性分析上，缺乏准确性和直观性，针对监理责任风险要素，风险影响程度的定量分析的目前尚未见到，从业人员无法从现有的成果中准确地了解本身所面临的风险要素其任务与整个行业开展的影响。(3) 关于监理工程

16、师职业责任保险问题我国监理工程师职业责任保险是经过自创国外的咨询工程师职业责任保险产生的。咨询工程师职业责任保险作为工程保险的重要组成部分，在西方国家是强迫推行的。在美国，咨询工程师假设没有购买相应的责任保险，或者没有获得相应的保证担保，就无法获得工程咨询合同。职业责任社会保险不仅成为强迫推行的法律制度，同时也是建立主体各方普遍遵照的惯例准那么。法国作为一个典型的实行强迫性工程保险制度的国家，其规定，凡涉及工程建立活动的一切单位，包括业主、建筑师、总承包商、设计或施工等专业承包商、建筑产品制造商、质量检查公司等，均须向保险公司进展投保。在我国，监理工程师职业责任保险问题曾经引起了实际界的广泛关

17、注，深圳大学建立监理研讨所王家远、清华大学建立管理系谢峰等人都对此保险进展了一定的研讨，并对此保险在中国的详细实施分析了存在的问题，提出了建议。研讨内容中也都对将监理工程师职业责任保险作为降低监理责任风险的可行方法有所提及。这些研讨都是从监理方的角度对这一保险进展关注的，目前还没有见到从保险公司的角度针对监理工程师职业责任保险的运营、推行等问题进展的相关研讨。许多监理从业者以及保险从业者都对监理责任保险的开展极为注重，但是，在实践操作中还是存在许多政策与运营上的困难。各个建立主体对监理责任保险的认识存在很大误区，保险公司在运营此业务的过程中也存在缺乏技术支持等瓶颈，上海的天安财富保险股份于20

18、00年推出了监理工程师职业责任保险这一特征险种，在建立领域和保险行业内都产生了一定的影响。但由于缺乏技术支持等缘由，此保险的开展范围目前仅限于华东、华北地域，推行力度明显不够。如何构建适于中国建立市场的责任保险制度、保险责任的界定、保险费率的制定等都是亟待处理的问题。1.3研讨内容、研讨思绪与研讨方法1.3.1研讨内容根据上述研讨现状及存在的问题，确定本文的主要研讨内容如下：(1) 正确界定监理责任，研讨监理责任的产活力理，从对监理行为的分析入手，研讨监理行为背叛监理行为约束体系时产生的监理责任，建立其行为的约束体系，同时对行业协会如何经过非法律惩罚来清查监理的非法律责任进展研讨。(2) 以监

19、理立法体系为根底，全面分析监理法律责任的三种责任形状，重点分析监理刑事责任与民事责任，明确在现有立法体系下监理方承当法律责任的详细情况及承当责任的方式，深化讨论监理刑事责任的认定与单位犯罪性质问题，同时对监理损害赔偿限额的有关规定提出质疑，为从业者和相关人员正确认识、界定监理法律责任提供协助 。(3) 经过实地调查数据，建立监理责任风险影响要素集，运用层次分析法这一科学方法计算各风险要素的详细影响权重并进展排序，针对计算结果提出相应风险控制建议。为监理单位的风险管理提供更为准确与直观的根据，使其风险控制更具针对性。(4) 针对监理责任风险的研讨，重点提出经过建立监理工程师职业责任保险制度来转移

20、监理责任风险。分析监理工程师职业责任保险的开展现状，指出存在的问题与对策，构建并完善责任保险的框架体系，并对保险市场存在的逆向选择问题进展深化研讨，为此保险在全国范围的开展提供实际与实际支持。1.3.2研讨方法(1)实证分析的方法。在研讨监理的法律责任问题时，主要采用了法学研讨的根本方法之一实证分析方法，即经过对阅历现实的察看和分析来对监理责任进展界定，这里所说的阅历现实主要包括三个方面:一是与法律的制定和实施有关的一切社会现实;二是本课题针对相关问题的社会调查与分析成果;三是法律文本中的词语、句法和逻辑构造等现实要素。本文采用了实证分析中比较、逻辑分析、语义分析等详细方法系统、全面地研讨了责

21、任以及责任风险的现状、症结所在、处理方法。(2)定性分析与定量分析相结合。鉴于目前对监理责任与责任风险相关问题的分析都还停留在定性分析的层面上，本文以丰富的调查数据为根底，运用一定的数学与经济分析方法对监理责任保险进展量化，对责任赔偿限额、责任保险费率等问题进展定量分析，力图使整个分析更详细，更有压服力。1.3.3研讨思绪与框架体系本文经过对行为约束体系的分析指出并细化监理责任，指出在现有制度下与责任相对应的风险，对风险进展定量分析，针对风险提出应对措施监理工程师职业责任保险制度。详细构造如下:研讨结论及待处理的问题建立监理行为约束体系监理法律责任的产生监理的非法责任的产生建立监理法律责任形状

22、分析建立监理法律责任风险分析图12 论文构造图2. 建立监理责任的产生2.1概述我国中规定监理单位要对工程质量、工程平安消费承当监理责任。那么何谓监理责任呢?要对监理责任进展讨论，首先必需对什么是责任有明确的认识。2.1.1社会生活领域责任的涵义在社会生活领域，责任一词有三种根本的涵义:其一是指行为人的“分内之事；其二是指行为人未做或未做好“分内之事所应承当的不利后果；其三是指行为人做了不该做的“非分之事所应承当的不利后果。2.1.2法律上责任的涵义从责任的本质出发，要产生责任，必需存在一方对另一方负有义务，因此，在法律上述三种涵义中:其一所谓“分内之事，就是作为的义务，即行为人必需为一定行为

23、的义务；其二所谓未做或未做好“分内之事，就是未履行或未全部履行作为的义务；其三所谓做了不该做的“非分之事就是未遵守不作为的义务。这样，责任的涵义可归结为两类:一类是指作为的义务，表示某人必需或该当去做某事;另一类是指未履行作为义务或未遵守不作为义务所引起的不利后果。2.1.3监理责任的涵义由于责任一词的不同涵义，所以，在研讨监理责任问题时，研讨人员通常把监理责任分为广义的监理责任和狭义的监理责任两类。广义的监理责任就是普通意义上的监理人员该当承当的合同、法律、社会等方面的义务包括法律责任和非法律责任，这里的非法律责任是法律法规或合同没有明确规定但监理该当承当的行业或社会类义务;狭义的监理责任那

24、么是指违反法律法规、合同条款所该当承当的法律后果即监理的法律责任。本文旨在经过对监理行为进展分析，全面了解监理责任的产生和界定原那么，因此，文中中所指的监理责任指广义的监理责任，而把狭义上的监理责任明确定义为监理法律责任。2.2建立监理责任的产生2.2.1监理责任的产活力理任何责任，首先是由行为引起的。所谓行为，是受人的意志支配的活动。监理行为即监理工程师或监理单位人员作出的可以引起权益和义务关系产生、变卦、或解除的有认识的行为。监理行为包括监理单位的行为和监理工程师个人的行为。监理行为是有认识的行为，但是这些行为不是恣意的，而是有一定的约束的，在工程工程的实施过程中，监理方的行为是以监理委托

25、合同为准那么，合同双方都该当遵守共同商定的规那么，这些规那么构成了监理行为的约束体系，是约束双方行为的准那么，当一方背叛这些准那么而给对方或第三者带来某种损失时，他就必需对此损失负有责任，承当并弥补这种损失，也就意味着监理责任的产生。根据监理责任的定义以及责任本质，本文得出监理责任的构成要件是:是监理企业或监理工程师的行为引起的;监理行为背叛了其行为约束体系的约束，即约束因子的缺失;其行为给他人呵斥了一定的损失或者后果，这种损失和后果是多方面的，不仅仅指经济或物质损失根据上述阐明，可以将监理责任的产活力理概括为:监理责任产生于监理行为对其行为约束体系的背叛，监理工程师在履行职责时所要遵守的准那

26、么体系就是其行为的约束体系。详细描画如以下图所示:产生背叛监理行为约束体系监理责任 图21 监理责任的产活力理2.2.2监理行为约束体系的组成因子约束因子，我们称合同法律、法规背景和环境的约束因子为合同外围约束;合同条款的监理一方如不全面了解监理行为的约束体系，就不能够明确本人应负的责任，也不能够有效地维护本身的利益。因此，全方位地分析、研讨监理的行为约束体系，是正确履行监理合同和确定各方责任的根底。通常，大家以为对监理的约束全部都可以在监理委托合同中找到，本质上来看，这种观念没有错误，但是，在实践任务运用中，合同约束并不仅仅包含合同条款中规定的显性约束，还有些是隐含在合同的法律背景中的，属于

27、隐性约束，这些约束需求发掘才干得到。每一种约束即对监理行为的一个详细约束为合同条款约束，这些因子按照一定的原那么组合，就构成了监理行为约束体系。(1)合同条款约束以其在法律体系中所处的位置来看，合同是现行法律的延伸，之所以会需求这种延伸是由于现行的法律不能对当事人双方在买卖中的行为实施详细有效的约束。合同针对详细工程工程的条款就是将法律这种总体的行为规范详细落实到实践的工程管理任务中。因此，对合同当事人行为的约束除了合同外围约束外，还有合同条款约束。 这里所说得合同是一个广义的概念，它不仅仅指当事人双方签定的合同文本，还包含相关的合同附件和双方在交往中所签署的文件等，合同条款约束主要有以下几种

28、:合同条款执行机制的约束在执行过程中，每一个合同都有它本人的运转机制，当该运转机制遭到破坏时，合同的执行就会遭到影响。因此，合同当事人在执行合同时，合同运转机制是必需求遵守的约束。a:合同管理体系约束。特定的工程、合同有其特定的管理要求和系统。特别是大型工程工程的合同，往往涉及复杂的工程管理、技术管理、商务管理等。同时，还对人员素质、信息交流、特殊事件的处置机制等也有详细的要求和规定。合同双方当事人都应受这些管理体系、要求和规定的约束。b:合同执行程序约束。合同执行程序是对合同双方的重要约束，它是实现合同当事人的义务和权益的保证。不同的合同和不同的工程工程有不同的程序要求。合同执行程序主要包括

29、工程实施程序、合同商务程序、信息交流程序、特殊事件处置程序等。合同目的的约束合同目的就是合同双方要从合同中获得的利益的详细表达。合同各方当事人都必需以双方的合同目的为行动指南，一切行动都应有利于合同目的的实现，受合同目的的约束。合同目的最终要变成某种收益(如业主获得工程建立的成果，监理方获得经济利益)，合同的目的主要有以下几个方面:a:工程的物质成果。工程得物质成果不仅包括建立成的详细的工程事物，还包括工程建立衍生出来得其他物质性的东西，如图纸、资料、培训教材、系统的合同文档等。b:工程的技术成果。技术成果是保证物质成果满足合同要求的必要条件，是监理方完成合同所提供的最主要的成果表现方式和监理

30、委托合同的最主要目的成果，同时工程的技术成果也是检验监理方任务效果的决议性要素，实行工程建立监理制度的主要目的就是提高于稳定工程建立工程最后所能构成的技术成果。c:工程的时间成果。进度控制是监理任务的重要内容，在现代社会中，时间和效率在大型工程建立中显得尤为重要。d:工程工程的经济成果。这里所说的经济成果是涉及该工程的简单的经济效果。合同合意的约束在很多情况下，由于工程工程本身的复杂性，人们认识客观世界的局限性和工程环境的不确定性，使我们不能对合同的某些目的、程序、方法等给出确切的描画。(2)合同外围约束现行法律的约束。公序良俗。老实信誉原那么的约束。2.2.3监理行为约束体系的构造合同约束体

31、系由外围约束因子和合同条款约束因子组成，它们之间具有层次性，结合前文的分析可得出其构造体系如图22。合同条款执行合同目的合同合意现行法律工序良俗老实信誉图22监理行为约束体系在此约束体系内，下面的一层约束是制定上面一层约束的根底和根据，上层约束比下层更详细、更有针对性，在进展索赔或责任清查时更有压服力。下面一层约束的范围更广泛、但不详细，它往往作为上一层约束的一种补救约束;当上层约束不能发生作用时，当事人可以根据下层的约束经过交涉、谈判，制定出新的上层约束条款。在实践的任务中，约束体系的这些层次并不是分得非常清楚的，各个层次往往是相互浸透、交融在一同的。例如在合同条款中能够存在“甲乙双方基于老

32、实信誉原那么签定此合同规定相应的“适用法律等文字。但是，假设按照这个构造体系进展责任确定和索赔分析，同时结合合同文件就可以更准确地找出对方违约的证据。从图中可以看出，监理行为的约束支撑体系对监理的行为有多重约束，当这些层次的约束因子都没有发生作用时，其行为的执行将会落入“无序沼泽而发生混乱。这里的“无序沼泽是指各行为主体完全按照本人的志愿行事，而在其行为效果涉及的范围内没有针对其行为的必要的、共同的限制，从而导致社会共同的次序停摆及一定范围内的无序形状。就监理行业而言，“无序沼泽详细表现为监理市场没有根本的市场准那么与约束，各监理单位及监理人员各行其是，无序竞争，不顾及其他参与者和公众的利益，

33、市场堕入混乱的无政府形状。2.3监理责任产生的细化分析2.3.1监理行为约束因子的缺失与不同监理责任的对应根据监理责任的产活力理我们可以得出，监理责任产生于监理行为对其行为对约束体系的背叛，即约束因子的缺失。监理行为的约束体系具有一定的层次性，不同层次的约束力是不同的，监理工程师的行为背叛不同层次规那么的约束，其产生的后果是不同的，背叛合同约束与现行法的约束就有能够导致监理法律责任的产生，而在合同和现行法律没有明确规定的情况下，监理的行为没有遵守相应的公序良俗和老实信誉原那么，那么要承当一些非法律的责任。因此，结合监理行为约束体系的构造，我们可以经过将不同的监理责任与行为约束体系相对应从而将监

34、理责任的产生原那么进展细化，详细分析如图23所示:合同条款执行 违约责任合同目的 监理行为合同合意 民事刑事和行政责任现行法律工序良俗非法律责任老实信誉图23 监理责任产生关系表示图2.3.2建立监理的法律责任监理行为违反了合同以及现行法律法规的有关规定，呵斥了他人的损失，就要对这种损失承当法律责任，详细包括民事法律责任、刑事法律责任以及行政责任。对于监理任务的实践情况而言，民事法律责任是主要的而且比较常见的法律责任。由于监理活动是根据监理委托合同开展的，监理行为背叛合同条款约束会直接导致违约责任的产生。在任务中出现问题时，对监理合同主体双方能否违约是断定其违约责任与进展索赔的关键所在。因此，

35、违约责任又是民事责任中需求特别留意的责任方式。本文将在第三章的内容中对监理的法律责任尤其是违约责任作系统全面的论述。2.3.3建立监理的非法律责任1非法律责任的产生上文提到，在监理行为的约束体系中，除了合同约束与现行法律的约束之外，还存在着公序良俗与老实信誉等品德层面的约束，这类约束虽然没有法律与合同约束那么直观与详细，约束力也相对弱一些，但这些原那么是监理行为所应遵守的根底性准那么，这类约束对于整个监理行为约束体系来说是有重要意义的。监理工程师的任务性质决议了其行为不仅要对业主和本身利益担任，还要对工程质量、人民生命财富平安担任，这种社会责任要求监理工程师具有较高的职业品德素养，假设监理工程

36、师不讲老实信誉、不遵守公序良俗，那么对他的约束就可用图24来表示:如下图，假设老实信誉、公序良俗对监理工程师不发生作用，那么老实信誉、公序良俗就都淹没在无序的沼泽中了，行为约束体系的强度大大减弱，难以保证监理合同的正常执行。背叛这类准那么，也应承当相应的责任，由于这些责任我们无法在现行的法律法规或者合同文本中找到明确的规定，所以称之为监理的非法律责任，可以经过针对违反公序良俗等原那么的行为进展非法律性惩罚来加强非法律约束要素的约束力。合同条款执行合同目的合同合意合同法律图24：公序良俗与老实信誉的缺失(2)老实信誉原那么缺失产生的责任如上所述，监理行为背叛老实信誉原那么的约束，普通情况下会产生

37、非法律责任。但由于老实信誉是社会体系的根本准那么，也是等法律法规中规定的根本原那么，因此，在一定情况下，老实信誉的缺失也产生法律责任。如根据第四十二条的规定，在合同订立过程中，假设违背老实信誉原那么，应承当缔约过失责任这一法律责任。在本文所述的约束与责任的对应中，将老实信誉的缺失对应非法律责任，并不排斥因老实信誉的缺失引起的法律责任。随着我国立法体系的完善以及监理行业本身的开展，国家有关部门加强了对老实信誉层面一些新出现的、突出问题的监管，比如监理企业和监理人员的信誉问题等，针对这些问题公布了一些新的法规，将下层的非法律约束详细化，提升到法律约束的层面，加强对监理行为的约束效果。建立部于200

38、2年下发了(建市2002155号)，通知中要求建立主管部门建立对监理企业以及监理人员信誉档案，加强对监理行业信誉的行政管理力度。2003年6月，建立部又发布了(试行)，其中明确规定了行政主管部门要对监理单位的行为作为不良记录进展登记，为监理行业内部的信誉管理提供了立法保证，将对监理企业与监理人员信誉才干的要求纳入了法律体系。(3)行业协会非法律惩罚的实行根据监理行业的行业特点，结合我国监理行业在我国的开展现状，本文以为目前我国监理行业内部的非法律责任的界定与非法律惩罚的实施该当主要由各级监理行业协会来执行。建立监理协会，是从事工程工程建立监理的各类企、事业单位，自愿组成的行业社会团体，协会在政

39、府和会员单位之间起桥梁纽带作用，贯彻执行政府有关法规、方针、政策接受国家建立主管部门的指点，引导会员遵照守法、诚信、公正、科学的职业准那么。行业协会在本行业中具有一定的权威，普通都可以参与制定本行业政策、法规，具有一定的法规制定管理权限，而行业协会制定的行业政策往往也会构成国家制定相关政策的根据。行业协会之所以采用非法律惩罚来处置和惩治违规者，其意义表达在以下几点:a:行业协会失一种关系网络，在关系网络中，非法律惩罚比法律惩罚更有效。b:行业协会非法律惩罚更具有专业性和针对性。监理行业是以提供技术效力为任务手段的，专业性很强，只需经过行业内部专家对责任进展认定与处分实施才更专业、更有效。c:行

40、业协会构建有效的非法律惩罚机智更有助于加强行业协会的独立性和内部交流。d:非法律惩罚填补、强化和完善了法律惩罚所欲实现的社会效果。e:非法律惩罚降低了法律惩罚的适用影响。非法律惩罚为人们提供了多样化的选择，降低了人们对法律惩罚机制的依赖性，进而减少了监理行为突破法律约束层面的几率。3. 建立工程监理的法律责任分析3.1概述从法律角度来看，监理的法律责任可以分为:行政责任、刑事责任及民事责任，在、及等相关法律法规中对这三种法律责任都做出了相应的详细规定，本章对上述三种责任形状作详细分析。重点分析监理刑事责任的司法认定问题，工程艰苦平安事故罪与艰苦责任事故罪的在监理刑事责任承当中的区别以及单位犯罪

41、问题；重点讨论监理民事责任中违约责任的责任承当以及损害赔偿限额的问题。3.2监理的行政责任3.2.1监理行政责任及其法规适用监理的行政责任指监理的当事人实施了法律、法规所制止的行为而引起的行政上必需承当的法律后果。我国现行法律法规对监理行政责任的规范主要表达在:第69条规定：“工程监理单位与建立单位或者建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令矫正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的，予以没收；呵斥损失的，承当连带赔偿责任；。第30条和第31条以及第72条和第73条等行政规章也都有类似的行政处分规定。3.2.2监理行政责任的责任主体及责任承当1中规定的监理行政责任根据(以下

42、简称)的规定，监理行政责任的责任主体有两个:一是监理单位;二是监理工程师个人。根据此规定第二十九条、三十条的规定:监理单位作为责任承当主体需求承当行政责任的，有以下几种情况监理单位未经同意而擅自开业的;监理单位超越其资质允许的范围承接工程的;工程监理单位转让监理业务的;故意损害建立单位和施工单位利益的;因任务失误呵斥艰苦事故的。监理工程师个人作为责任主体应承当行政责任的情况:假借监理工程师名义从事监理任务的;出卖、出借、转让、涂改监理工程师岗位证书的;在影响公正执行监理业务的单位兼职。对于监理单位和监理工程师的上述违法行为，该当承当行政责任，接受行政处分。行政责任有国家行政机关认定，普通由各级

43、建立行政主管机关根据法律给予一定的行政处分和行政处分。对监理单位的行政处分和处分方式视情节轻重主要有:责令矫正;责令监理单位停业整顿;降低资质登记;没收非法所得;罚款或吊销资质证书等;对监理工程师的行政处分和处分方式主要有:暂停执业、没收违法所得、罚款或吊销执业证书等方式。(2)监理行政责任的立法建议监理单位应承当行政责任的补充情况:监理单位与建立单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的;监理单位与被监理工程的承包商或供应商有隶属关系或其它厉害关系的监理单位将不合格的建立工程、建筑资料、建筑构配件及设备按照合格签字的;监理工程师应承当行政责任的补充情况:监理工程师因本身过错呵斥工程质量事故

44、或使单位遭到行政处分的。3.3建立工程监理的刑事责任3.3.1监理刑事责任的普通规定刑事责任是监理工程师可以承当的最严重的法律后果。1中的有关规定建筑法)第69条规定:“工程监理单位与建立单位或施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令矫正，处以罚款。降低资质等级或者吊销资质证书:有违法所得的，予以没收;呵斥损失的，承当连带赔偿责任;构成犯罪的，依法清查刑事责任。这里所说的犯罪适用于中艰苦责任事故犯罪的规定。(2)中的有关规定在刑法实际研讨和司法实际中，艰苦责任事故犯罪有狭义和广义之分，狭义的艰苦责任事故犯罪仅指刑法第134条规定的内容，对于广义的艰苦责任事故犯罪是指刑法第134条至条规定的

45、犯罪，分别是艰苦责任事故罪(第134条)、艰苦劳动平安事故罪(第条)、危险物品肇事罪(第条)、工程艰苦平安事故罪(第条)、教育设备艰苦平安事故罪(第条)、消防责任事故罪(第条)6条罪名。本文采用艰苦责任事故犯罪的广义解释，从条款内容上看，其中适用于工程监理的是第134条和第条:第134条(艰苦责任事故罪)规定:工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因此发生艰苦伤亡事故或者呵斥其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。第条(工程艰苦平安事故罪)规定:“建立单位、设计单位、施工单位

46、、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量规范，呵斥艰苦平安事故的，对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处分金;后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处分金。3.3.2监理责任事故犯罪的法律适用1工程艰苦平安事故罪与艰苦责任事故罪的区别根据与的相关规定，工程监理的责任事故犯罪包括两种，即:艰苦责任事故罪和工程艰苦平安事故罪。从罪名的主要特征看，二者都是针对消费作业中的特殊性而制定的，犯罪客体是消费作业平安，它们之间的不同在于:犯罪主体不同。工程艰苦平安事故罪的犯罪主体是建立单位、设计单位、施工单位、工程监理单位;艰苦责任事故罪的犯罪主体是工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事

47、业单位的职工，属自然人犯罪。客观方面的表现不同。工程艰苦平安事故罪在客观方面表现为违反国家规定，降低质量规范，呵斥艰苦平安事故的行为;艰苦责任事故罪在客观方面表现未不服从管理、违反规章制度或者强令工人违章冒险作业，因此发生艰苦伤亡事故或呵斥其他严重后果的行为。危害后果的表现方式不同。工程艰苦平安事故罪普通表现为建筑物本身无法投入运用，或者发生坍塌、断裂等损毁事故，或者因建筑物损毁呵斥施工人员或建筑物运用人员伤亡;艰苦责任事故罪既可表现为建筑物本身损毁，也可表现为呵斥施工人员伤亡。犯罪的客体有所不同。工程艰苦平安事故罪的犯罪主体进犯的是普通的公共平安;艰苦责任事故罪进犯的那么是企业、事业单位的消

48、费、作业平安。(2)工程艰苦平安事故罪与艰苦责任事故罪的法律适用同其他犯罪一样，工程艰苦平安事故罪与艰苦责任事故罪经常出现法条竞合景象，由于二者在内容上存在重合、交叉，难免出现法条竞合景象，这时如何定罪?这不仅关系到法条适用的正确与否，而且还关系到犯罪性质的认定。根据法条竟合时法条适用原那么，即特别法优于普通法、重法优先于轻法的原那么。艰苦责任事故犯罪出现的法条竞合情形，从刑罚轻重看，上述二罪名根本相当，因此，失去了重法优于轻法的显表示义，因此，只能适用于特殊法优于普通法的原那么。就刑法134条与条而言，134条是普通法，条是特殊法。这是由于:从犯罪主体看，第条的犯罪主体也是消费作业中的部分人

49、员，都适用于第134条的规定;从犯罪场所看，第条所适用的场所都属于消费作业过程，消费作业场所是一个范围较大的场所。所以，第条作为特殊法它的适用先于第134条。根据工程艰苦平安事故罪与艰苦责任事故罪的差别分析以及二者之间竞合时的法条适用原那么，本文以为监理的责任事故犯罪更适用于工程艰苦平安事故罪，本文将在以下内容中对工程艰苦责任平安事故罪做详细分析。3.3.3监理单位承当工程艰苦平安事故罪的要件工程艰苦平安事故罪是指建立单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量规范，呵斥艰苦平安事故的行为，是刑法新增的罪名之一，监理单位的行为构成此罪应具备以下条件:1工程艰苦平安事故罪的客

50、体是公共平安，即不特定多数人的生命、安康和艰苦公私财富的平安。工程建立是一项对质量要求相当严厉的任务，它要求设计科学、施工仔细、建筑资料合格等，任何一个环节出了过失，都能够给工程质量带来无穷的隐患，呵斥严重的后果。建筑工程一旦降低质量规范，发生艰苦平安事故，损失宏大，不仅给国家、集体和个人带来宏大的经济损失，而且还严重危害了宽广人民群众的人身财富平安。而且，此类事故往往是由于有关单位为谋取利益而“人为制造出来的，其社会影响极为恶劣。因此，建立单位、设计单位、施工单位、工程监理单位遵守国家规定的质量规范，不仅是行业的根本要求，也是维护社会公共平安的根本要求。本罪中的“工程，是指土木建筑工程和建筑

51、业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建扩建、改建及大型的建筑装饰活动，主要包括房屋、公路、机场、港口、桥梁、矿井等。工程艰苦事故罪属于危害公共平安犯罪范畴，因此，这里的“工程不应包括那些仅供特定的少数个人运用的营造事宜，如独门独户的私宅建立等，这些工程由于影响规模较小，不构成对公共平安的损害，普通情况下只承当一定的民事责任。(2)工程艰苦平安事故罪的客观方面表现为建立单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量规范、呵斥艰苦平安事故的行为。对于监理单位而言，必需具备以下特点:监理单位必需不得违反国家规定，不得违反国家对建筑工程质量的监视管理制度;工程监理单位必需实行了降低

52、工程质量规范的行为，详细包括工程监理单位违反国家规定，不仔细履行职责，对工程质量不严厉把关或者对发现的工程平安事故隐患不及时指出，不采取防备措施，不仔细履行监视职能，致使发生艰苦平安事故的行为。工程监理单位违反国家规定，降低工程质量规范的行为必需呵斥艰苦平安事故。根据建立部颁发的第2条的规定，所谓“艰苦平安事故，是指在工程建立过程中，由于责任过失呵斥工程质量下降，导致建筑工程坍塌或者报废，机器设备毁坏，平安设备失当，呵斥人员重伤、死亡或者艰苦经济损失的事故。这是构本钱罪的必需具备的结果要件。虽有违反国家规定，降低工程质量规范的行为，但尚未呵斥艰苦平安事故的，不构成犯罪，只能以普通违法行为论处。

53、艰苦平安事故必需是由监理单位违反国家规定，降低工程质量规范的行为所引起的，两者之间存在刑法上的因果关系，这是监理单位承当刑事责任的客观根据。(3)工程艰苦平安事故罪在客观上表现为过失，即行为人该当预见违反国家规定，降低工程质量规范的行为能够发生艰苦平安事故，由于忽略大意而没有预见或者曾经预见但轻信可以防止的，以致发生艰苦平安事故的心思态度。艰苦责任事故犯罪的客观方面是行为人的罪过方式是过失，而非故意，属于过失犯罪，这是艰苦责任事故犯罪与故意破坏事故犯罪的根本区别。第15条规定:“该当预见本人的行为能够发生危害社会的结果，由于忽略大意而没有预见，或者曾经预见而轻信可以防止，以致发生这种结果的，是

54、过失犯罪。过失包括忽略大意的过失和过于自信的过失。就监理单位或监理人员违反国家规定，降低工程质量规范的行为本身而言，行为人显然是出于故意;但对呵斥艰苦平安事故而言，那么是出于忽略大意或者过于自信的过失，而不是希望或放任艰苦平安事故的发生。3.3.4工程艰苦平安事故罪的责任主体与单位犯罪1工程艰苦平安事故罪是单位犯罪。在中国，长期以来，不断以为只需自然人才干实施刑法中的犯罪，因此，1979年刑法典中并没有单位犯罪的规定。然而，自1987年公布实施的初次确立了单位可以成为某些犯罪的主体以后，在许多特别刑法中，单位犯罪的规定开场成为较为普遍的立法景象。在1997年修订后刑法中，不仅在分那么中对哪些犯

55、罪才干清查单位的刑事责任作了较为明确的规定，而且在刑法总那么中对单位犯罪也作了普通的规定，这标志着中国刑法关于单位犯罪的立法渐趋成熟。单位能否构成责任事故犯罪?工程艰苦平安事故罪能否是单位犯罪?对此，中国刑法学界存在着争议。一种观念以为，该犯罪的主体是建立单位、设计单位、施工单位等的直接责任人员。言内之意，该犯罪是自然人犯罪。但是，多数学者以为，该罪是单位犯罪。我们赞同第二种观念。理由是:根据刑法第31条的规定，单位犯罪的，对单位判处分金，并对其直接担任的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分那么和其他法律另有规定的，按照规定。据此，我们可以以为，单位犯罪的处分原那么普通采用双罚制，在刑法

56、分那么和其他法律有特别规定的情况下，也不排除对犯罪单位采用单罚制进展处置。这阐明，工程艰苦平安事故罪仅仅处分直接责任人员是与所引法条的精神相一致的。也就是说，本罪是单位犯罪，只不过对犯罪单位的处分不是采用双罚制，而采用的是单罚制。根据刑法第30条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，该当负刑事责任。这一规定阐明，能否为单位犯罪，必需按照刑法分那么对详细犯罪的规定来加以判别。从刑法第条的规定来看，法条中明确规定是“建立单位、设计单位、施工单位、工程监理单位实施了违反国家规定、降低质量规范的行为，这阐明，该犯罪的主体只能是单位，而不能够是自然人。(2)

57、工程艰苦平安事故罪的责任主体是监理单位。确定了工程艰苦平安事故罪是单位犯罪，根据第30条与第条的规定，要对对发生的艰苦平安事故负有直接责任的人员进展处分。所谓直接责任人员，就是指其实施的行为与发生的艰苦平安事故具有直接关系的人员，包括对能否降低工程质量具有决议权的指点人员以及直接参与工程建立的亲临现场的工程监理人员。由于建立监理实行总监理工程师担任制，这里的指点人主要是指工程的总监理工程师。该当留意的是:在对工程质量规范担任的总监理工程师要求详细落本质量监视的监理人员施行降低工程质量规范的情况下，假设总监提出要求的同时没有其他要挟强迫的言辞，那么详细落实工程质量规范的人员听从安排，降低了工程质

58、量规范，而呵斥了艰苦平安事故责任，两者都该当追求刑事责任:假设总监或指点在提出该要求的同时，详细执行人员回绝执行而强迫其执行的，那么仅对总监清查刑事责任。在详细落实工程质量监视责任的监理人员未经允许而擅自降低工程质量规范，而呵斥艰苦平安责任事故的情况下，假设总监己经知道详细落本质量监视的监理人员擅自降低对工程质量规范的要求而不加制止，应以工程艰苦平安事故定罪处分。假设总监对详细落实人员的行为只是由于疏于监视而不知其擅自弄虚作假等擅自降低工程质量规范的，也该当承当刑事责任，由于他是单位在工程质量方面监视的决策人员，他在涉及工程质量方面的意志实践上是单位意志的表达，在该当对详细落实工程质量监视责任

59、的人员的任务进展监视时，或不进展监视，或者监视不力，当然该当承当监视的责任，就该当按照刑法第条的规定，对其以工程艰苦平安事故罪清查刑事责任。3.4建立工程监理的民事责任3.4.1建立工程监理民事责任的普通规定民事责任是指按照民法的规定，民事主体履行本身义务所应承当的法律后果。我国现行法律中对监理承当民事责任的规定主要有:(1)中的有关规定第35条规定:“工程监理单位不按照委托监理合同的商定履行监理义务，对该当监视检查的工程不检查或者不按照规定检查，给建立单位呵斥损失的，该当承当相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建立单位呵斥损失的，该当与承包单位承当连带赔偿责

60、任。第80条规定:“在建筑物的合理运用寿命内，因建筑工程质量不合格遭到损害的，有权向责任者要求赔偿。(2)中的有关规定第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定的，该当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第406条规定:“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人呵斥损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人呵斥损失的，该当赔偿损失。(3)中的有关规定第21条规定:“监理单位在监理过程中因过错呵斥艰苦经济损失的，应承当一定的经济责任和法律责任。3.4.2建立工程监理的侵权责任以产生民事责任的法律为规范，民事责任又可分为侵权责任和违约责任。侵权责任