行规与法律的博弈探析

1、.：.；行规与法律的博弈探析论文关键词行规行约； HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律法规；商业实际；博弈；自治；法治 论文摘要行规在本质上是一种 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场自治性规范，其效能边境仅在其“内部，且无法定强迫力。行规的存在不仅是商业实际的需求，也为法律所认可，但行规该当是基于法治的自治。立足于行业利益与 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会利益的平衡，给行业自治留出必要的空间，经过立法、 HY

2、PERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政和司法三个途径引导监视行规行约趋向正当、合理，消除垄断及不仁慈惯例，并在商事立法时留意吸收行规行约中的合理要素，实现两者的对接和交融，以化解行规与法律的冲突，建构两者间的互动与协作机制，实现国家公权益与社会公权益对现代商业活动的合力规范，是我们应该努力践行的。 因北京某酒楼收取100元“开瓶费，消费者诉至法院，海淀区法院作出判决，责令该酒楼返还“开瓶费。就此，中国烹饪协会等四大饮食协会召开座谈会，力挺“开瓶费，根据是2003年中国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/7

3、8_1.shtml 旅游饭店协会制定的，其中规定，饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅等场所享用。而中国消费者协会以为，我国的明确规定：运营者不得利用行业规那么、惯例、店规、内部规定、格式 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同限制消费者的合法权益，能否自带酒水是消费者的选择权。嗣后，浙江省温州市区23家酒店、成都市餐饮同业公会就以行业协会的名义相继宣布坚持这一行规。 酒店中午12时结账的“行规，也在中消协和宽广消费者的一再反对下为绝大多数酒店业所坚守。 北京某先生把本人存款的 HYPERLINK lunwentianxia/cla

4、ss_free/8_1.shtml 工商 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/73_1.shtml 银行告上了法庭。由于银行按照一年360天计算，少给储户5天的利息。大月31天只按30天计息，是银行数十年来商定俗成的“行规。 南京市白下区法院在审理“销售仿造古币案件时以为，当事人明知“古币系伪造，却隐瞒真相并虚拟现实出卖，有非法占有他人财物的故意，已构成诈骗罪并判处当事人以刑罚。此判决挑战了“赝品不算骗，买假不退这一古玩行千百年来的业内规矩。 在目前的商业实际中，行规与法律的博弈俯拾皆是，这种景象及其结果必然直接影响到法律的运作过程和实践效果，并进而影响到当代

5、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/58_1.shtml 中国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济与社会的正常运转。 一、行规与法律博弈的分析 所谓的行规，即行业规范的简称，普通是指行业组织根据章程规定的权限和范围，制定的本行业自律性详细规范。其称号如“行规行约、“会员公约、“自律公约、“行为规范等。此外，也包括各业在长期商业实际中商定俗成的无形“规矩。虽然各行各业行规的详细内容庞杂而又千差万别，但其中心部分是根本一致的，主要包括成文性的行业行为准那么、营业习惯和买卖惯例以及违反行规准那么、职业 H

6、YPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德的惩戒规那么等。行规行约为一业之内的行为规范和运营惯例之集合，是同业者用以实施行业自律的重要根据。行规所引发的争议和纠纷之所以愈来愈多，乃至构成了与法律的博弈，是由于随着市场经济的快速开展，各种行业性组织日趋活泼，行规的作用日益彰显，而其中不合理之处在法制亦日益健全且法治渐人人心之时，便不可防止地两相冲撞起来。 毋庸置疑，行规行约在商业实际中，对于规范同业者的运营行为、维护行业次序、维护行业利益等方面发扬着重要作用。特别是在我国商业活动越来越复杂多样且普及社会各个角落而商事法律还不完善的情况下，行规

7、行约不仅补充着甚至是替代着商事法律规范，其对同业成员以及社会的影响有时比法律法规更为直接、详细。与之相应，各业行规中存在着的不合理、不仁慈习惯也由此而凸现。行规行约由于受其背后的经济利益影响，不可防止地带有行业的局限性和狭隘性；同时，又由于我们如今对行业组织的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理缺位，如行业协会商会作为自律性组织的法律位置、职责、权限大抵并不明确，再加上我国的现代商业尚在开展初期，行规行约中就不可防止地存在着许多与现代市场经济、现代法治所要求的公平公正相悖的内容。而且，越是具有垄断性的行业或 HYPERLINK lun

8、wentianxia/class_free/10_1.shtml 公共效力供应缺乏的行业，其行规中不合理甚至违法的内容就越多。再如上述银行按一年360天计息的行规、中国旅游饭店协会关于“消费者不得自带酒水的禁令、中国人民 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险公司中关于“被保险人应诉须经保险人赞同的规定等等。而基于行业利益，不合理、不公正的行规得到了该行业的“合力维护，甚至公然与法律“叫板。 商业实际阐明，行规作为在商业经济生活中发扬着极重要作用的非官方的规那么、惯例往往直接关系到国家的经济和社会政策目的、法律的预期目的等能否得到有效实

9、现，行规与法律的博弈及结果亦直接影响到 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/107_1.shtml 经济法、民商法的运作过程和实践效果，影响到人们对法治的信仰，并进而影响到当代中国经济与社会的正常运转。 二、行规与法律的定位行规是基于法治的自治 关于行规的性质、位置及其法律效能的问题在我国目前的学界研讨甚少。就性质而言，行规行约是一种市场自治性规范，不属于市场法制规范体系的组成部分，它主要是依赖于社会合法性而非法律合法性而存在的。与国家立法相比，行规在本质上是一种民间习惯法。从法律效能上讲，作为民间性的行业组织制定的行业规范，其权益来源主要是团体成员的理性契约

10、，是一种内部的自律性约束，其效应主要是依赖于行会本身的权威和同业者的自觉遵守来实现的，其效能边境就在于其“内部性，且没有法定的强迫力。司法机关普通不能够根据行规处置商事争议，特别是在判决与行业以外的相关主体所发生的商事争议时，更不能够以行规行约为根据。 那么，行规能否就没有存在的必要呢?答案是毋庸置疑的。行规作为买卖习惯、运营惯例的集合，传承千百年，其作用不言而喻。行规不仅是商业实际的需求，也为法律所认可、所一定。如我国第61条明确规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有商定或者商定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者买卖习惯确定。这是由于

11、：首先，市场规范该当是一个不同层次的体系，商业活动既需求外在的他律，更需求内在的自律。其次，国家立法再完善也无法涵盖日益开展、变化的社会经济生活的各个领域、各个环节，不能够也不该当事无巨细地立法，行规是国家商事立法未涵盖领域的不可短少的补充性的行业行为规范。而且，作为“懂行人即行业组织制定的行规也更能接近本行业活动的规律和要求，可以更及时、更有效地调整复杂变动的商业关系，特别是随着高科技的开展和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/59_1.shtml 国际贸易的开展，行业性凸现，业内规那么更为重要。符合公平自在贸易和蔼良习惯的行规经过自律功能使得其在维护和规

12、范商业经济次序中发扬着积极的重要作用，保证着本行业在良性竞争中开展。如行业规范规范和整合了同业成员的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场行为；行业价钱自律、协调、监视，规范着同行业的竞争次序；行业运营惯例化解着同业者之间、同业者与他业者之间、运营者与消费者之间的矛盾纷争。特别是近年来，行规行约在引导同业成员按照WTO规那么参与国际市场竞争，代表成员进展反倾销、反补贴、反垄断等 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/183_1.shtml 调查，保证公平竞争，维护行业整体利益方面的作用不容忽视，如舟山市

13、出口水产品行业协会针对舟山虾仁的出口现状，制定出口虾仁最低维护价及违约处分规定，就有效地防止了行业内部低价竞争。这就是说，在法治的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会里，行规也有用武之地，我们该当给行规留下足够的空间，以发扬其自治自律的作用，防止“法治万能主义。 但是，必需明确的是，行规是基于法治的自治，其前提是合法，基点是合理，它是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律法规的补充、配合而不能与之相悖或分庭抗礼。换句话说，行规的有效性只能在符合法律法规的前提下才干得以实现，

14、否那么视为无效。在法律、行规各有说法的情况下，行规不能高于法规。这不仅由于法律的制定者是国家，法律具有至高无上性，而且还由于法律具有普遍的规范性、严肃性和稳定性。而行规不仅仅是民间“习惯法，而且还仅仅是某一行业的业内规那么和运营惯例，是行业实施自律的根据。一如上海市静安区法院在审理“赝品文物案件时，将该案件定性为刑事犯罪的理由：古玩买卖虽是一种特殊行业，在长期买卖中构成了特有的行规，但法律规范是社会普通行为的总规那么，当行业规范与之冲突时，那么应服从于法律规范。 三、化解行规与法律博弈的对策 在界定或厘清行规行约与法律法规之间关系的根底上，化解两者间的冲突与对立，建构两者间的互动与协作机制以实

15、现国家与社会对现代商业的合力规范，是我们应该讨论的问题。 市场 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济是依法规范的竞争经济，实现公平竞争的根底是诚信和自律的机制建立。现代商业经济次序的建构仅仅依托国家立法、依赖国家强迫力显然是不够的，还需求民间“立法，依赖行业自律，而且行业自治也为法治提供着生发根底的肥沃土壤。化解行规与法律的博弈，当立足于行业的本身利益与社会利益的平衡。这一问题至少应从以下三个方面思索。 首先，给行业自治留出必要的空间，并为之良性化开展提供有利的外部条件。我国有着特殊的国家与社会关系的开展历程，社会自治才干包括行业自治才

16、干与现代社会的开展相比显著缺乏，因此，强调国家公权益尊重社会公权益，坚持两者各自相对独立地根据法律的规定在法定范围内发扬本人的作用，是我们应该留意的。“社会公权益组织内部的活动只需与法律不相违背，就具有自治性，国家公权益不得介入。 其次，探求并建立对行业自治本准以适宜、有效的引导监视机制，使其趋向正当性和合理性以及兼顾相关者的合法权益，逐渐消除现有行规中带有限制竞争、利己主义倾向的“陋习，减少其与 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 国家法制的矛盾和冲突。我们知道，行规行约因受行业利益的驱使往往只是关注本利益群体而不能够超脱其外，其弊端

17、的存在难以防止，能够导致不恰当的行业维护，不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作，如卖方垄断或买方垄断。因此，对行会等自治性组织的“自治进展必要而又谨慎的干涉非常必要。但从如今的实践情况来，这可以说是一个空白。 对行规的引导监视机制可思索从以下几个方面人手： 一是立法监视，即经过对民间组织、行业协会以专门立法及相关立法规定以规范其运作，特别是对行业规范的制定框架及制定程序作原那么性要求，以从立法上约束和限制其恣意性，确保其在法治的范围之内自治。譬如明确规定行业规范的制定必需遵照“法律优先与“法律保管这两项根本原那么。所谓法律优先，在这里的根本含义有两层：其一是行规不得与国家强迫性法律法规

18、相抵触。行规是基于法治的自治，违反法律的行规是无效的。其二是法律没有规定的事项，行规可自主设定(除法律保管事项外)。所谓法律保管，其根本要求是关于公民根本权益等专属立法事项只能由法律规定。在这里，法律保管是指行业组织不得设定限制市场主体重要权益的行规行约。如不得限制同业者在司法上的诉请权这一根本权益，其自行排除司法介入的规定是无效的。这两项根本原那么，既保证了自治的合法性，又防止了对行业自治事务的过分干涉。如是，经过相关立法，一方面是规定必要的制度框架以保证行规建立在法治范围之内；另一方面那么是界定社会公权益与国家公权益的边境，从而为行业自治空间的留存和拓展提供根本性保证。 二是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政监视，即经过同意或备案等方式对行规行约进展事先审查，以确保其合法与合理。但这一方式当慎用。一那么是把握不好有以国家公权益弱化社会公权益之虞；二那么是各业行规往往细致繁杂，带有技术性、专业性，普通审查难以深化了解并作出判别，经过同意或备案的行规依然能够存在纰漏。 三是司法监视，即经过对行规行约的司法审查判别其合法性。比较而言，司法监视当是最为适宜并最为有效的监视途径。国家权益在介入自治领域时应采用危险性最小的权益，而在国家权益的各个分支中，司法权被称为危险最小的权益。由于它是消极性的权益，权