1补充阅读-关于法和法律

1、.PAGE ：.；【补充阅读】一、法和法律在现代汉语中的含义。在古代汉语中，就有法和律的单字词，也有法律这种复合词。有的教材，比如说现代非常流行张文显的中讲到，法律一词是从近代从日本传来的，在中讲：法律对商人看不起，但商人曾经富贵。中国古代就重农抑商，但商人是富贵的。尊农夫，但农夫是贫穷的。张文显的书虽然一等奖，在里面的错误很多很多。在现代法语中，法这一词，普通说是广义的，是一种泛指。泛指那些被国家强迫力保证的那些规那么。如社会主义法制的十六字的要求，有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠。凡是国家机关制定出来的，具有国家约束力的行为规范，都是法。新宪法指的依法治国中的“法都是一种泛指。法律，

2、这一词在现代汉语中有两种含义，一种是广义的，广义的法律与刚刚讲的法的含义是一致的，是一种泛指。公民在法律面前一概平等，这一法律，在这里也是泛指。那些如法律事务，法律顾问都是广义的。狭义的，不是泛指，是专指，指特定法律的表现方式，指国家立法机关所制定的规范性文件，是指法的一种表现方式。我们讲宪法、法律、行政法规、地方性法规这个法律是指狭义的。我们需求看到这一词可以进展识别，识别他究竟是种什么样的含义，是广义的抑或狭义的。在现代汉语中，与国家强迫力无关的情况下，也有运用法。比如说，自然法那么，佛法无边，民间法山东大学对民间法的研讨走在前面，得到了国外资金的资助。民间法就是在民间对人们有约束力的，可

3、以产生社会规范的实践作用，按西方的法学观念：活的法，实践起到的法的作用。虽然这种效能不是于国家，而是于民间的民俗。所以如今汉语中，与国家强迫力无关，也有出现法的。二、外文中的法和法律。在西方社会来说，普遍来说西方文明来源于古希腊和古罗马。古希腊和古罗马运用的都是拉丁文字。所以西方文字大部分都是从拉丁文字演化过来的，拉丁文如今已不运用，已被演化后的文字所取代。但有些情况运用，如医院开处方的时候就有运用。过去法学界有一种说法，假设不懂的拉丁文字，他就不能够是一个真正的法学家。古罗马的法学是非常兴隆的，古罗马文献都是用拉丁文所写。拉丁文字，也是渐渐开展起来的。我们知道如今英语有二十六个字母，最早的拉

4、丁字母没有那么多，是渐渐开展来的。如I，演化为J和Y。拉丁文字不断的扩展。V演化出W，即两个V。古罗马最早表现法的文字为：ius，法律为lex。法和法律在古罗马是不同的词。查士丁尼，有的翻译为优士丁尼，就是由于言语开展呵斥的，其实都是一个人。在罗马“法这个词有两层含义，一是法；一是权益。法律这个词比较单一，就是指详细的法律。因此，这个字ius是指整体意义上的，笼统意义的法律。而lex是特定意义上的法律，详细意义上的法律，人们制定的详细要执行的法律。在拉丁文中，jus要特别留意，这个词带有公平正义的含义。在英文中带有“jus的词根的词都有正义的含义。古罗马法和法律用不同的词来表达，用以区别法和法

5、律。所以许多的欧美国家，相应的有法和法律这样两个词。古罗马 希腊 法语 德语 意大利语 西班牙语法： jus dikalor drort diritto recht delecho 法律：lex ruos loi legge gesetz ley 在西方大多数的国家，他都是用两个词表达法和法律。这显然是受古罗马拉丁文字的影响。古罗马之所以用两个词表示，主要是古罗马遭到了自然法学派的影响。自然法学派在西方曾占主导位置达两千多年，其最大的特点就是法的二元论，其以为法有两种，一种为自然法，一种为人定法即真实法，自然法高于人定法，人定法源于自然法。所以，有了这种二元论，在人定法上就有了一种高于和统率他

6、的自然法，所以在古罗马用两个词分别表达法和法律。三、自然法学派和西方法学的历史以对法和法律的论述为主线。自然法学派在西方占统治位置二千多年，不断到十八世纪末十九世纪初，才丧失了其统治位置。所以自然法学派的历史实践上就是西方法学以前的历史。在此之后，自然法学派分化出不同的学派。单单西方法学的流派就可以作为一门课程。在十八世纪末和十九世纪初之前，自然法学派一统天下。但不同的学派对自然法的定义不同，但自然法学派不断坚持法的二元论，即以为人定法之上有高于人类的自然法。而十八世纪末和十九世纪初开场，西方法学开场出现分化，有的仍坚持二元论，有的那么反对，甚至推翻二元论。到了十九世纪以后，西方的法学继续分化

7、，包括出现的马克思主义法学，到了二十世纪，西方法学出现了派别淋立的景象。一方面，这种景象反映出人类社会遇到了许多新的社会问题，包括社会矛盾的加剧，所以需求新的法学实际来指点人们的法律实际。另一方面，也就是更深层次的缘由，即人类社会在开展。为了要处理详细的社会矛盾和社会问题人类在哲学理想上的探求在加强。哲学是指点人类实际的学科。也正是由于这样，就产生了许许多多的哲学理想，也出现了许多的哲学的方法论。所以，有众多的哲学思想和哲学方法论，导致在法学实际上派别淋立的局面。法学实际本身需求哲学为根底，受哲学来指点。这一点需求大家一定要留意。一自然法学的思想来源和哲学根底。自然法的思想来源于古代希腊，或者

8、说来源于古希腊的思想家如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以这些人为代表的思想家、哲学家，他们的思想是自然法思想的来源。这些思想家对世界的调查是从自然界开场，他们先看到自然界在有条不紊的运作，坚持高度一致的方式。他们置信，根据当时的自然的条件，他们只能置信，在明冥之中有一种力量控制着整个宇宙和整个世界。我们如今知道这是自然规那么，但他们不知道。当时，那些先生们用运命、必然和定数这样的词来解释。这些都是先验论的，都是唯心主义的，然后他们先用这些词解释人类社会。可取的是，在当时，在最初，这些人都以为存在着正义的，永久不变的自然法。由于他们看到了社会存在不正义的问题，才提出这样的问题，如统治者的暴虐的行为

9、，就是违反自然法的。1、柏拉图公元前427-348柏拉图被以为是西方第一位经典思想作家。这此前有一些作家，但没有著作流传下来。所以，柏拉图是第一位。当时雅典的民主政体在走下坡路，特别是一件事儿让他振惊，就是苏格拉底被人诬告，他觉得很绝望，以为这是违背自然法的。他最早提出理性idear的概念，也有人将其翻译为理念。他提到神，神的理念。那时候还没有上帝，所以这里指的上帝不是指基督教的上帝。理想是对理念的展开的。人们制定法律，是指人们对法的理性的展开。该当追求理想化的法律。人定法该当表达理念。柏拉图在其著作中，在对这些问题的讨论时都反复强调美德，强调正义。他说美德和正义是理念的组成部分，他将这些东西

10、提高到自然法的高度。用这些东西来反对现实的东西。所以有人说，理念和理性是柏拉图的最主要的哲学理想。在他的著作中追求理想化的东西，而追求的这些东西都是和现实相矛盾的。理念又有空的想意义，因此他的哲学又被称为理想主义哲学。他的哲学根底是唯心的。将理性和理念作为最高的东西，所以他是唯心的。我们知道有古希腊有神话，其表现为普遍的唯心主义哲学思想。当时宙斯是最大神的，但以为其上还有东西，就是神的理性。柏拉图的思想是对古希腊神话的延续。柏拉图的著作的特点是都是以对话的方式。其中对法哲学影响最大的，有又名为理想国、。2、亚里士多德柏拉图四处推销他的实际。但没有得到希腊统治者的认可。然后创设了学园，后被优士丁

11、尼查封。柏拉图有一个学生叫亚里士多德前384-322，是他最著名的学生，有很多的著作，有两部著作对后世当代影响最大。和。但这两部著作很奇异，不断到十三世纪才被人们所发现，在这之前他的其他著作不断作为当时欧洲大陆的教科书。从这可以看到，都不是这么重要的著作都可以成为教科书，那么这两部就更不用说。他以为人是自然的物，但是人的与普通的自然物不一样，人本身具有理性。理性用来领悟自然法的，由于自然法无所不在。他的观念很多柏拉图不一样，柏拉图的观念与现实脱离很远。亚里士多德注重现实，他的学说得到他的学生亚历山大的认可，在他的资助下他对希腊一百五十八个城邦国家进展了研讨，研讨他们的宪法和政治，写出一部，他对

12、这此国家进展了注重现实分类研讨，因此他在西方称为现实主义者，他的哲学称为现实主义哲学。而柏拉图的哲学被称为理想主义哲学。亚里士多德许多观念对后世的影响很大，尤其是对正义的分类，对法律进展分类。 这两个分类不断影响到当代法学。大家有听过罗尔斯的，其在很大程度上遭到了亚里士多德的影响。其对法的概念与柏拉图一样，但他强调人可以用理性了解自然法。一个世纪后，出现了一个学派叫斯多哥学派，其主张自然不仅是事物的次序，而且是人的理性，人的理性是自然的一部分，理性指的就是自然，包括神的理性。理性统治着整个宇宙，神也要服从理性。人当然也要服从理性。斯多哥学派说，人根据理性在生活的时候，他是自然的生活，在人间存着

13、与自然法一致的法，他是真实的法，正义的法。这是永久的，是客观的。这种观念与前面的是一脉相承的。强调人类世界受理性指点的立法者所立之法的支配。而立法者的法与自然法几乎一致的，斯多哥学派将人定法置于自然法之下，人定法要服从自然法。自然法是神的理性。二西塞罗的自然法实际。西塞罗cicero前106-43，最早是律师，到希腊学习哲学和修辞学，修辞学在古代很重要。学完回来以后，到了罗马以后，当过很多的职务。当过会计官和执政官，最后成为最高的执政官。被罗马人称为“祖国之父，后被政敌所杀。被以为是系统提出自然法实际的代表人。我们前面说过，他去希腊学习，其受希腊的斯多哥学派的深化影响。西塞罗以为有一种超越世俗

14、的力量统治着世界，GOD，那个时候还没有上帝。当时是众神论，从基督教开场才是一神论。他同样以为有自然法和人定法之分。自然法的本质是独一正确的理性，与柏拉图提出的是一致的，理性是永久不变的，神是自然法的制定者和解释者。他详细的提出一个区分，即真实法、自然法、真实法，他说正义是最高的美德。使每个都有本人的正义感，并使人类有团结的情趣，其源泉是自然。假照真实法想要成为真实法，就必需寻求一切公正和理性的规那么，而不仅仅是表达统治阶级的愿望。他已留意到法与统治阶级愿望间的关系。在他之前，古罗马法学中已有自然法的概念。主要当时罗马有两种法律一为市民法，二为万民法。万民法中大家都以为表达自然法。万民法经过外

15、事判决官确立的，听取了各国的法律关于此问题的规定，然后找出合理的东西。万民法符合自然法的要求。西塞罗提出来后，自然法即在古罗马占有了主导的位置。但是，以后的罗马法学，比西塞罗的实际有所倒退。以后的罗马法学特别是帝国时期的罗马法，注重真实法的研讨，把自然法作为评判真实法的规范，以为法学是正义的艺术。三中世纪的自然法。大家知道，欧洲是基督教的天下，教会的天下。但他们承继了自然法。原来的观念以为自然法是神的理性，如今将神换成上帝就行了，在这个阶段对自然法进展改造，将自然法说成是神法的一部分，因此没有完全照搬自然法。强调基督教是最高的精神力量和法律力量，是最高价值之所在。谁是最高价值，是基督教。基督教

16、优于其他一切，神法优于其他一切法。中世纪是相当长的一段时间。基督教在公元四世纪被罗马皇帝封为国教之后，存在了很长的时间。中世纪最有名的神学者是，托马斯阿奎那1226-1274，他是阅历哲学在极大成者，他的著作被基督教视为经典著作。他的影响到如今，基督教的经典著作。托马斯阿奎那对法进展了分类，他以为法分为四类：永久法最高类、自然法、神法和人法。神对事物的看法是永久法，无所不在，人根本没有方法了解，无法了解神对诸事物的根本看法。自然法是神或上帝与人类分享的法，自然法属于永久法的一部分，人可以经过理性领悟自然法，强调人有义务去发现和服从自然法，是上帝给的东西，能发现，并且要服从。神法是上帝为人类制定

17、的东西，详细表现为，是上帝为人类制定的规那么。经过谕告人类，上帝立的法一定是正义的。人法是强调人类理性根据自然的规那么制定的规那么，假设人类制定的法背叛了自然法就是非理性的。阿奎那提出一个很重要的命题，法由于源于神，因此法律高于国家。十五世纪以后国家的概念才开展起来，教皇的权益高于世俗的权益，宗教的颜色加重了。四注释法学派和人文主义法学派。在中世纪末期，在意大利出现了这两个学派，首先出现的是注释法学派，又分为前期和后期两个阶段。前期研讨对象集中在古罗马，主要是国法大全。后期扩展并不断延伸。注释是什么意思？中世纪的自然法学派以为自然法于上帝的理性，于基督教。注释法学派不干，讲法律是干吗的？不从上

18、帝的角度讲。强调法究竟是什么？他们强调法是法，不是上帝的东西。注释法学派是中世纪末期对抗基督教神学的学派。紧接着出现了人文主义法学派。文艺复兴是三“S复兴，其中有一个内容就是法学，他比注释更进一步，与神学是对抗的，他要求还人以本性。人文主义国家的法律的根底是君主和人性，不再是神的理性。第一次提出人性的问题。人文主义法学派提出将法和法律从天上拉回人间，还以本性。这是中世纪法学与近代法学的衔接点，第一次不要了神的理性。五古典自然法学派。古典自然法学派是近代资产阶级革命时期对各种自然法学派的总称，当时出现了许多的自然法学派，古典自然法学派是对这样一种学说的总称。在资产阶级革命时期，涌现出很多资产阶级

19、思想家，其对法学实际提出很多创新的观念。在法的实际方面，他们都几乎都选择自然法作为根底，都不约而同的丢弃了自然法关于神的理性，从而强调人的理性。都非常强调法治原那么，虽然对法治了解不一样，甚至他们有的了解是针锋相对。古典还有一个含义，就是与当代新自然法学派相区别。古典还有一个含义，就是规范的，传统的，是以当代的作为衡量规范。如今的法学实际有很多根底来源于近代。如今我们分别引见一下古典自然法学派。1、格老秀斯1583-1645。荷兰人，主要著作是，对如今国际法的奠基人。被称为“国际法之父。他经过战争的角度总结出国与国之间的原那么。他在讨论国际关系准那么的时候，必然涉及法的问题。他说上帝不存在，自

20、然法仍将存在。实践上他对神学原理的批判，否认所谓的永久法，否认了上帝是自然法存在的前提。他给自然法下了个定义，但仍为唯心主义的。他说自然法是正确理性的启示。这种理性不再是上帝的理性，而是人的理性。这与人文主义法学派的观念一样，他说，理性的原那么能够是先验的。他讲的先验经过调查一切人的理性和社会性所得出。也能够是阅历的，从各国所接受的原那么得出的。所以他讲的理性包括两个方面，一个是逻辑推理的，一个是现实的。是对理性所作的论述，还归纳出什么是自然法。比如他说，契约必需遵守，这符合自然法那么，就是自然法那么，从而把他放大，放大到国与国之间缔结的条约和公约。法理根本上是于私法，是从私法的实际开展来的。

21、法学界有一句话，“民法是万法之母，公法的实际实践上是近代才产生的。徐国栋以为罗马法中有很多公法的实际，他预备写一部书叫罗马公法。学术界普遍以为罗马法主要是私法。履行诺言、信誉、不拿他人的东西、归还属于他人的东西、过失的一方有义务赔偿呵斥损失的一方，这些实践都是自然法的准那么，是人与人长期交往构成的规律性。同时又讲到与自然法相对立的意志法也就是人定法，同时他强调，自然法依然是最高法。2、霍布斯国家主义自然法。霍布斯1588-1679，英国人，他的代表作，利维坦是圣经中一个怪兽，这里指国家。人类发明了国家，发明了怪兽。柏拉图的，西塞罗，这是第三部关于国家的著作，也是近代第一部这样的著作。他成认自然

22、法，他所了解的自然法，不是凌驾于真实法之上的，他来源于人的自然权益。在近代，非常注重自然权益。这些思想家们都讨论人类的自然形状，或初始形状，他以为自然权益是自然而然具有的权益。自然法于人的自然法。这个自然权益开展为人权，人权于自然权益。在没有国家的时候享有的权益，就是自然权益。自然权益遭到限制，也就是说，人靠自然力量没有方法维护好本人的自然权益。为了维护好自然权益，维护和平的形状，人根据理性提出约束本人自在的某些条款，这些条款就是自然法，是人与人达成的条款。霍布斯将本人的自然权益除了将生命权的一切权益交出去了，作为代价放弃一些权益，进而达成了契约和正义，契约论就是由此可来。在这个根底上，有了契

23、约。接下来对契约做了解释，仅有一种契约，就无条件的服从拥有绝对权益的统治者，所以他把国家说成是利维坦。接下来他对法律进展讨论，他以为法律是表达主权者意志的命令，在这里主权者是指国家，统治者。所以他讲统治者不受法律的约束。法律约束其他人。他强调国家主权至高无上，强调老百姓要绝对服从，他的哲学被称为国家主义者。请大家留意：他接下来讲，自然法不是真正的法，是品德范畴的。这是他严重的逻辑矛盾。但他的实际得到了英国的持政者克伦威尔的支持。3、洛克自在主义自然法。洛克1632年至1704年也是英国人，代表作，分为上下两篇。对霍布斯的国家主权说进展了批判。恢复了自然法的原义，强调自然法是优于或高于真实法，真

24、实法不能改动自然法。同样从自然形状下着手进展分析，开场分析人的自然权益。他说自然法就是人类的一种理性的要求。人人都有执行自然法的权益，以暴治暴。人类为了防止战争维护和平，有不执行自然法的权益。放弃的自然权益仅仅是放弃执行自然法的权益，其他权益没有交也，这与霍布斯不同。自然权益不能本人执行，只能由国家执行。因此就产生了社会契约，即大多数人的合意和信托。订立社会契约的目的是保证人类的自然权益不受进犯。他说政府得到一切的人的授权是不能够，得到的是大多数人的授权。假设政府不维护自然权益，人们有权废除和推翻政府，这是非常重要的实际，资产阶级革命的实际。在这种情况下人类恢复了本人执行自然法的权益，就是暴力

25、。这是主权在民的源泉，主权在民的宪法原那么源泉、思想根底和实际根底。他的奉献还在于分权说，他把国家权益分为立法权、执行权、对外权。立法权是国家的最高权益，执行权和对外权从属于立法权，服从于立法权。法律是一种工具和手段，是实现订立社会契约目的的主要工具和手段。保证人们自然权益不受进犯的工具和手段。他与霍布斯的不同在于，霍布斯的实际很能够成为国王主权，国王至上。洛克的那么是议会至上，自在主义，政府除了执行自然权益，其他的权益政府不能动，因此称之为自在主义。国家不能如霍布斯发明的利维坦那样，什么都可以做。4、孟德斯鸠孟德斯鸠1689-1755，法国人，代表作为，这本书他用了23年的时间才完成。他说自

26、然法是根本理性，但没有说什么是根本理性。他说：人类具有双重的属性，一是物理的存在物，即有形物；二又是明智的存在物，强调人是有理性的。他说作为前者，他是遭到不变的自然法那么的支配。作为后者，明智的存在物的人具有制定真实法的最高优点。他说自然法调整的对象是因人的自然本性而产生的与自然关系。自然法不由于人类进入社会形状而消逝。进入社会形状后自然法与真实法是并存的。自然法很早就有，进入人类之后，出现真实法，二者同时存在。前者调整自然构成的关系，原始形状下，非人类社会，非法律社会的关系，后者调整后期构成的关系，不是自然关系。当二者有交叉的时候，人定法要服从自然法。从其思想中可以看出，他讲的自然法与那些自

27、然法不大一样，那些自然法高于真实法，但不能详细的调整人的关系，调整人的关系的是真实法。他说自然法进入人类社会后，依然适用。他否认社会契约论。他说人类进入社会国家形状法律形状，产生国家和制定法律这是由人的天性决议的，不是订立的契约。我们可以看出，孟德斯鸠对洛克和霍布斯契约论和社会契约论给予了否认。接下来孟德斯鸠对法学最大的奉献，就是提出了三权分立学说，和制约学说。他的学说在法国、英国都没有实现，在美国得到了实现。他提出用权益制约权益。孟德斯鸠有一个很重要的研讨方法，他注重研讨法与各个方面的关系。所以，是法社会学的先驱。5、卢梭的激进民主主义自然法。让雅克卢梭 jean _jacques rous

28、sean1712-1778，瑞士人，主要活动在法国，其著作有、。他的自然法思想比较独特。以前的自然法都讲到理性，及理性的启迪，但卢梭否认这种说法，他以为自然法的一切规那么建立在先于理性而存在的两项原理的根底上。两项原理：比理性更根源的东西即自爱心和怜悯心。这两个不是理性，是人的天性，自爱心使人们热爱关切本人的生命，怜悯心使人们在看到任何有觉得的生物，主要是人类在蒙受灭亡的时候，感到天然的憎恨。这是天性不是理性，是对本人的爱，对生物和人类的爱。自然法的规那么就产生于这样两种心态，这两个原理相互协调配合起来。人们的精神活动使得这两个心态相互作用，由此产生了自然法，即自然形状下的规那么。卢梭的自然法

29、的实际不是理性，而是感性。自然形状是指没有法律的社会。他和其他古典自然派法学家的观念有很大差别，他不否认自然法，也不否认自然权益，但是他成认，这两样东西是政治社会产生的前提和根底。他明确指出每个人都生而自在平等，享有一定的自然权益人人平等的观念、天生自在。他以为自然形状中人类是平等的，私有制既是人类提高的产物，同时又是万恶之源，导致人类的不平等，所以需求新的平等。他以为要想重新获得平等只能缔结社会契约，建立平等、自在、博爱的新社会法国的自在宣言把卢梭的这三句话放进去。卢梭的实际为法国的大革命吹响了号角，他因此蒙受法国封建阶级的迫害，被迫分开法国。卢梭的实际比较激进，他以为每个人在缔约的时候，也

30、是在和本人缔约，因此把权益交出来等于交给本人，权益依然掌握在本人手中，每个人既是被统治者，同时又是主权者。他说社会契约的本质是“公意公共的意志，其具有双重性，既是公共意志，也是本人的意志。卢梭提出的是“人民主权，强调要搞直接民主。前面说过洛克提出人民可以推翻废除那些没有维护本人自然权益的权益机关，这个仅仅是从社会契约讲，他强调立法权是最高的权益，强调的是议会的权益。而直接民主是不能够的，在地域小、人数少的地方或答应能实行。但现实社会中现代民主制度无一例外的都是间接民主。卢梭激进说人类社会所丧失的是天然的自在，得到的是真正的自在。他的中心思论是主权在民，以为主权仅仅是公意的表达和利用，主权是不可

31、分割的，主权该当由人民本人来掌握，因此他是批判洛克和孟德斯鸠的学说。按照卢梭的思想，通俗说是什么事情都须由大家来投票。他说社会契约本身是根本法，国家的行政者和执政官只能是人民的公仆，是人民意志的执行者。 古典自然法从总体上说，为资产阶级革命发明了思想条件，他们的思想为资产阶级革命和法学实际做出艰苦奉献，不断到今天。六、自然法学派的分化随着古典自然法学派的使命完成推进资产阶级大革命和资产阶级大革命胜利，自然法学开场分化，演化出三个学派：哲理法学派、古典实证主义法学、历史法学派。1、德国的哲理法学派。德国的古典哲学非常知名，古典哲学的奠基人康德，他同样也是哲理法学派的奠基人，后有费希特、谢林，终结

32、者为黑格尔。康德和黑格尔都是德国思想界的巨人，他们将自然法的实际提高到无以伦比的哲学高度，之所以讲是无以伦比的，是由于他们在论述自然法的时候用纯哲学言语，普通人看不懂，他们的笼统思想非常兴隆，这与古典自然法学派相比哲理法学派有如下特点：1有浓重的哲理性。2在此之前，一切的法哲学都和品德哲学、政治哲学、宗教哲学融为一体。哲理法学派发明了一个概念叫法哲学，这是相对独立的。哲理法学派专门论述法哲学，有相对独立的研讨对象。3依然坚持法的二元论，同时注重研讨真实法的哲理问题和原那么问题。康德他提出一个完好的、丰富的法理学体系，他的法学实际实践上是他的伦理学实际在法律领域中的运用，他提出一个概念叫普通伦理

33、学，是讨论普通的伦理，而法理学是普通伦理学在法律中的位置，他的法理学体系是由几本著作构成的：，研讨了品德的根本原那么；，有人翻译为“法哲学；这本书又是作为后面一本书的根底。实践是第三本的第一部分，他以为自然界一切事物都是按照法那么而活动的，人是独一具有理性的，所以人才具有按照法那么观念而活动的才干，这种法那么他叫做绝对法那么，有人译为绝对命令。因此，到了康德这里，自然法由理性变为绝对法那么，他实践上把品德的义务作为真实法权益的前提，即权益不能违反品德法的原那么，他把品德摆在真实法之上。黑格尔 Geory Wilhelm priedried hegel1770-1831他运用的言语更具有哲理性，

34、其有一部著作叫，他与康德不一样，有一本专门著作，不分散，集中对法哲学进展论述。他提出一个概念叫绝对理性或叫绝对理念。他说在宇宙间存在着一种既不属于个人也不属于整个人类，而是存在着主体之外的绝对理念，这个绝对理念本身有一个开展阶段：逻辑阶段、自然阶段和精神阶段。他说在精神阶段里面，绝对理念详细表现为法的理念，留意在德国古典哲学当中他们很爱用一个概念叫外化，法的理念是绝对理念的外化。他说人是有思想，所以有自在意志。自在意志和绝对理念的一致体就是法。人的自在意志的“定在指的就是理念的外化。在自然阶段，法是笼统法，是人们都享有的普遍权益，包括一切权、契约、不法包括几种：无犯意的不法；欺诈、犯罪；以暴制

35、暴。他说这个时候自在意志是自在与自为相对应，插入话题：中国的法学为什么如此落后，是因哲学根底薄弱，长期以来对哲学和社会科学相当不注重，自从批判马寅初开场就如此。江泽民同志有一次开会发感慨，说外国指点人里面许多都是学法学出来的。进入市民社会后，出现了真实法；有了国家以后，这个真实法是国家以法律方式加以确认的法律权益。此时，真实法是自在、自为，与笼统法具有内在的一致性。也就是说真实法必需符合笼统法，否那么就不是真正的法律。奇异的是，黑格尔把国家法宪法与真实法区别开来，他所说的真实法不包括宪法，他以为国家是法的理念的完美表达，国家是精神为本人发明的世界。他还以为立法权不能独立，行政官员应该参与立法，

36、还讲到国家之间的争端最终只能用战争来处理。为什么呢？国际法的原那么跟国家主权原那么在一同的时候，国家主权原那么高，国际法原那么要遭到国家主权原那么的限制。为处理战争问题，需求世界精神。 他还说国际法无用。 2、古典实证主义法学派边沁jeremy bentham他是第一个举起反对自然法大旗的人。说起自然法假设会出现的话，它只不过空洞的术语罢了，当时的时代是英国的产业革命时期，在法律上，英国保管了封建法律的方式君主立宪制，对旧的法律没有动，在内容当上逐渐参与了资产阶级需求的东西，方式保管了了封建社会的传统，整个方式上说过于保守。所以要改动法律是相当难的，而这一种保守的形状是不符合英国产业革命的要求

37、，边沁提出要对英国进展法制改革，从两个方面着手：一个是立法的原那么，一个是法的方式，当然主要针对判例法进展改革，提出用功利主义取代自然法，用法典取代判例法。他以为法理学应该分为两种：一是审查性的法理学，一是阐明性的法理学，前者是自然法的东西，用自然法作为评判真实法的规范，后者阐明法律是什么。前者涉及到立法的原那么，根据功利主义的哲学思想，提出立法的目的是为绝大多数人的幸福，后者是关于法律构造的分析实际，阐明法律是什么。他给法律下了一个非常经典性实证颜色的定义，然后从八个方面阐明阐明性法理学：法律的渊源、主体、客体顺应的条件、范围、方式、强迫力、表达、补救。以上概括在著作当中，由于发现得较迟，其

38、得以著名的是。奥斯丁john austin1790-1859他是边沁的学生，也是边沁的忘年交。他出版过一本书即，1832年出版，出版后没有引起人们的留意，唯有一个人留意了，就是亨利梅因，他也在伦敦大学读书，梅因说这本书很重要。后来，重新出版了和，明确了法理学的范围，将法理学与品德区分开来，以为法理学不应该讲品德。他成认自然法的存在，但讲的不是人的理性，讲的是上帝的理性。品德与自然法那么均不是法理学的研讨对象，而研讨对象是真实法。他以为真实法是主权者的命令，同样跟黑格尔一样，国际法不是真实法，由于其不是主权者的命令。奥斯丁对权益、义务、责任、刑罚、对人权、对物权进展了实证分析，并对法律进展了分类

39、，人们把奥斯丁称为是实证分析法学的奠基人和开创人。后来把以实证分析研讨真实法称为实证分析法学派。留意，他不是绝对实证法学派分析家，他依然成认存在自然法，但以后那些实证分析就根本不讲法的价值，以后才会出现恶法亦法。他对真实法的实证分析，对完善法律制度来说是非常具有意义的。对英国的法学实际产生宏大的影响，并为英国议会所接受，英国议会的立法就学奥斯丁的实证分析的方法。奥对法学的奉献不仅如此，而且更重要的是把法学从哲学中脱离出来，成为一门独立的学科，这是对法学的奉献。但是在中国，法学能不能独立还是个问题。实证分析法学也被称为英国法哲学迪亚斯，也就是说以前都是用逻辑推理的方法来研讨法律对象，而实证法学的

40、出现是用察看调查论述的方法来研讨法，自然法学派是经过推理该当这样或那样来确定立法的原那么，而实证分析法学派是从法律景象当中调查分析法学，注重于现实，非空想和理想。3、历史法学派萨维尼、享利梅因为什么法律会不同，由于法律有对其他要素的依赖，包括民族精神、历史现实。历史法学派开创人是德国法学家胡果雨果gustav van hugo1764-1844萨维尼1779-1861他是一个德国贵族，他和其他历史法学派学者一样，反对自然法，他以为每个民族都有其特定的法律制度，不能够有游离于特定民族的带有普遍意义的法律制度。法律具有民族性，也就是所谓的民族精神。也正是由于历史法学派非常强调法律的民族性，强调法律

41、的历史传统，所以被称为历史法学派。不过要阐明一定，历史法学派的观念并不是一个完好的法学实际体系，但历史法学派的那种历史研讨方法，实践上也是实证分析非常重要的一种方法，特别是在对习惯惯例方面的调查，看出了法律的开展，比如权益感。也对我们了解促进法律制度是有协助 的。他的观念对德国制定民法典影响是非常宏大的。法国民法典是1804年公布，有的国家照搬法民。在德国有人主张学习法国民法典。而萨维尼反对，他提出民族精神学说，阻止了德国法学界照搬法国民法典，促使德国法学者研讨本人的法学。七、马克思、恩格斯的法学思想。我们这个标题是，讲西方法学的开展。这里的西方即是地理上的，历史上的，政治上的，综合要素概括的

42、概念。因此马克思和恩格斯的法学属于西方。马克思虽然不是法学家，是思想家和哲学家，社会活动家，但是马克思和恩格斯他们的论著中往往涉及到法和法学，他们对法有一定的论述。他们对法学实际的论述，虽然不系统不全面，但他们对法的根本观念曾经对西方法学产生了一场真正意义上的革命，他们的法学观念跟以往的法学有本质上的不一样。马克思是德国人，其父亲是律师。他大学念的是法学专业。他们的法学思想遭到了前人法学思想的影响，不过他们是在前人的实际根底之上提出了本人的观念，我们引见一下他们对法和法律的论述。首先，他们成认法的二元论，但他们法的二元论是开展的。早期的马克思以为法的本质是自在，法律是法的表现，是自在的定在。在

43、十九世纪的四十年代马克思说法律就是人民自在的圣经，并且说立法者的作用在于表达法律。把精神关系的内在规律表如今有认识的现行法律中。这里就讲到了法和法律的关系。从马克思的这些话可以看出来，他显然是遭到了黑格尔的影响。马克思之后逐渐留意到，法和经济利益的内在联络，留意到法和社会各个方面的联络，不在是以为法是自在的表现。在这之后恩格斯也非常注重这些问题，他强调不要贴标签，不要只强调经济的决议性，经济不是独一的要素，还有其他的要素对法有影响。因此，早期的马克思以为法律是由国家权益机关制定的一定的，明确的，普遍的行为规范。后来他说法律是经过国家中介对法包含的权益义务关系的认可，是个有普遍约束力的共同规范。

44、到了后期马克思对法律表述有很大不同。从这里我们可以看出，他们的著作很多，他们对某一个事物的论述，是在开展的。年轻的时候与晚年的时候认识有差别，但年轻的时候更多的是青年黑格尔学者，是黑格尔的崇敬者，这就是构成马克思主义是一个过程。古典自然法学派，强调了法的意志性，奥斯丁强调法是主权者的命令，都对马克思有影响。在这些人的根底上更提出一个问题，法的阶级性和经济根源的问题。法来论述的阶级性和经济决议性。马克思和恩格斯对法的论述是对法学的一场革命。经过分析法与经济的联络来提示法律现实，无情的批判资产阶级法律的虚伪性。这与形而上学的方法不一样，而是用相反的方法。以往都是从伦理学的角度，推导出法是什么。在历史的开展中，法的交互作用包括经济根底、上层建筑。上层建筑中非常强调宪法。必需将法放在社会中进展调查。与二十世纪的法律经济学是不同的，马克思是经过法律和经济的联络，分析经济利益对法律的影响。从而提示经济对法