第三讲 法律与正义

1、 第三(d sn)讲 法律与正义共三十八页正义(zhngy)的意涵共三十八页 一、正义(zhngy)的含义 一、正义的语义在汉语里，正义即公正的道理，与公平(gng png)、公道、正直、正当等相联。共三十八页在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。“jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正义、法、权利的含义。在英文中，justice一词，具有(jyu)正义、正当、公平、公正等意思。 共三十八页博登海默:“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻

2、无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”凯尔森:“没有任何其他问题比正义问题引起人们如此热烈(rli)的争论，从柏拉图到康德，最杰出的思想家都广泛地研究过正义问题。至今人们还不能回答这个问题，人们只能尝试更好地解释这个问题。”共三十八页二、正义(zhngy)论共三十八页 （一）以是否承认正义存在为标准可概括(giku)为：客观正义论与主观正义论共三十八页客观(kgun)正义论客观正义论承认世界本身存在某种客观正义标准。芝诺：永恒不变的自然法代表理性和正义阿奎那：服从上帝的永恒(ynghng)意志就是正义的共三十八页古希腊的毕达哥拉认为“数”是万物的本原，一切事物都包含数量关系，因此数的

3、定分和均等即正义。用自然数来象征无形(wxng)事物，如4与9表示正义。共三十八页主观(zhgun)正义论强调正义要由主观价值来判断，完全由各自的生活欲望与生活要求来判定，没有什么(shn me)客观标准。 古希腊智者派人物普罗塔哥拉提出“人是万物的尺度”，认为政治美德包括正义、理性法律都属于人为尺度的事物。 凯尔森认为正义是一种主观的价值判断，其标准是历史的、变化的、多元的和相对的 ，是无法“科学认识”的。共三十八页赫拉克里特认为世间万物变动不居，人的正当行为也是没有明确标准的，法只能是权力的象征，无所谓正义(zhngy)与否。人不能两次踏入同一条河流。（人一次也不能踏入同一条河流）共三十八

4、页普罗塔哥拉人是万物(wnw)的尺度事物无所谓客观(kgun)规定性，一切均依个人立场而转移。共三十八页高尔吉亚提出三个命题 无物存在 即使有物存在也不可认识 即使可以认识也无法表达否认真理和正义有任何(rnh)的客观标准共三十八页（二）根据正义(zhngy)的来源神学正义论理性正义论规范(gufn)正义论形式正义论社会正义论共三十八页神学正义论： 强调正义的标准是超经验、超历史的永恒(ynghng)的完美的上帝的意志。Eternal law- Gods rational guidance of all creatures.Natural law participation of ration

5、al creatures in the eternal law through the operation of reason. Divine law that part of law manifested through revelations in the Christian scriptures.Human law derived from both divine law and natural law. This law may be variable in accordance with the time and circumstances in which it is formul

6、ated, but its essence is to be just.共三十八页理性(lxng)正义论柏拉图认为，正义是社会和国家生活中的原则，它与智慧、勇敢(ynggn)和节制一起构成了理想国家的四种美德。但正义同时意味着通过各种德行的联合和和谐作用而形成国家的整体秩序。 共三十八页亚里士多德Natural justice is common to all humanity, a kind of state of goodness. Conventional justice varies from state to state, for particula communities.共三十八

7、页规范(gufn)正义论强调法律规范就是正义的栖身地，服从法律就是服从正义。奥斯丁认为宇宙中有两种法则：一是自然规律(zrnul)；二是人为法则，法应当是统治者的命令，而正义就存在于这些命令中。 共三十八页Hans Kelsen (1881 - 1973)凯尔森说，实在(shzi)法既不捍卫什么正义，也不谴责什么不正义。如果一定要谈正义，那就是指将一般规则实际应用到应该适用的一切场合，也就是“合法性”。“只有在合法性的意义上，正义的概念才能进入法律的科学中”。共三十八页形式(xngsh)正义论 佩雷尔曼认为，所有关于正义的争论在于人们都试图为具体正义下结论，所以就纠缠于各种具体正义的细节上。对

8、每个人来说，正义总是意味着某种平等。形式正义，笼统地说，就是抽掉了正义的实质内容，要求不管人们出自何种目的，不管在何种场合，都要以同一方式待人，正义总是意味着平等，意味着同等待人。正义就是给予人从某一特殊观点看来是平等的人，即属于同一“基本范畴(fnchu)”的人同样的待遇。 共三十八页社会(shhu)正义论罗尔斯认为“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配(fnpi)基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”共三十八页他提出(t ch)了正义的两个基本原则：第一，“最大的均等自由原则”，即每个人都应平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集会、良心、思想

9、、人身、占有个人财产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由；第二，“差异原则”，确立社会和经济的不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利(bl)地位的人有利，而且所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会。 共三十八页罗尔斯的正义准则(zhnz)倾向于形式上的正义1.法律规定或法治要求的应当的行为是能够行为的准则；2.类似情况类似处理的准则；3.法无明文规定不为罪的准则；4.规定自然正义观的准则。 共三十八页共三十八页三、正义(zhngy)的划分（一）分配正义(zhngy)与平均正义(zhngy) （二）个人正义和制度正义（三）形式正义和具体正义（四）实体正义和程序正义共三十八页 （一

10、）分配(fnpi)正义与平均正义分配正义是指根据(gnj)每个人的实际活动来分配权力和荣誉。分配正义是亚里士多德提出的。分配正义是一种实质正义，是指按照均衡、平等的原则将社会资源平等地分配给社会所有成员。它的起点是平等，所要达到的目的是合理的不平等，或者说分配正义通过合理的形式平等，达到合理的不平等，达到社会所许可的合理的不平等。分配正义是社会的一项重要原则和形式，它反对平均主义，实现了对社会资源的最大化配置和使用。 平均正义则指对任何人都同样对待，平均分配权利。 共三十八页（二）个人(grn)正义和制度正义个人正义即在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任 。制度正义

11、即社会基本(jbn)结构的正义 。社会基本结构构成了个人和团体的行为发生的环境条件。制度正义是个人行为正义与否的尺度。共三十八页（三）形式(xngsh)正义和具体正义形式正义是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现。矫正正义就是(jish)一种形式正义。亚里士多德提出。矫正正义是指当平衡的正义遭到破坏时，按均等的原则加以恢复、重建。共三十八页矫正正义强调形式上的平等，它的起点是社会中存在(cnzi)非正义的不平等，目标是将这种非正义的不平等再平等化，维护社会的正义，或者说通过平等原则平等实施恢复受到破坏了的平等关系，重建社会的平等，实现正义。矫正正义侧重形式上的公平。它提倡的是所有

12、人平等。法官的工作就是恢复平等。法律面前人人平等就是矫正正义的体现。共三十八页具体正义是指根据(gnj)每个人特点对待每个人。共三十八页（四）实体(sht)正义和程序正义实体正义是通过对实体权利与义务的安排，使人们都能发挥自己(zj)的才能，享有自由权利。（每个人得到自己(zj)该得的） 程序正义是通往实体正义的必要方法和过程，是保证实现制度正义和形式正义的措施。 共三十八页1974年，康乃尔大学法理学教授萨默斯发表论文(lnwn)：对法律程序的评价与改进关于“程序价值”的陈辩首次提出了法律程序的独立价值标准问题。“程序正义”理念：就是在不否认实质正义或实体正义的价值的同时，强调程序的优先，或

13、者说是以程序为本位。 共三十八页第二节 法律与正义(zhngy)的关系一、法律的正义价值 二、通过(tnggu)法律实现正义共三十八页一、法律(fl)的正义价值 1.正义表现为一种法律的价值目标 追求正义的实现，是法律的一个理想，而且是首要的和最高的理想。 在西方(xfng)法律思想史上，与正义观念共存并纠缠在一起的是自然法这个概念. 共三十八页2.正义是一种现实(xinsh)的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准.3.正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新.共三十八页二、通过法律实现(shxin)正义通过立法(l f)分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义 共三十八页正义的标准(biozhn)问题比利时哲学家佩雷尔曼提出的正义标准（1）对每个人同样的对待；（2）对每个人根据优点的对待；（3）对每个人根据劳动(lodng)的对待；（4）对每个人根据需要的对待；（5）对每个人根据身份的对待；（6）对每个人根据法律权利的对待。共三