预习班0402全13讲讲义

1、第二篇 民商法律制度第二篇 民商法律制度本篇概况第一章 民法基本理论概述一、民事主体、权利、责任、事实1.民事与行政区别”主体间的“（1）民法：调整“和人身”关系。（2）行政法：行政主体对相对方行使职权“非对等”关系。2.民事（1）自然主体客体种类、内容利能力“始于出生，终于”。行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力（10 周岁以上）和无民事行为能力（不满 10 周岁）。（2）法人：民事权利能力和民事行为能力“始于法人成立（销）”。由法人机关代表法人行使民事行为能力。签发）、终于法人消灭（注（3）民事3.民事权利分类的客体：物；行为；和；智慧产品。4.民事责任的类型、承担方式（P106

2、）（1）依复数责任人之间的内部关系划分：按份责任；连带责任。标准分类具体内容客体所体现的利益性质人身权（1）权：生命权、身体权、健康权、权、肖像权、权、名誉权荣誉权、隐私权等。（2）权：配偶、亲权、亲属权。权包括：物权、准物权、债权和继承权。可以同主体发生分离。如作品、专利发明、商标等。社员权包括表决权、分配权、剩余分配权等。民事权利的作用支配权物权、人身权和。请求权如债权，成立在先的请求权并无优先效力。形成权单方意思表示，包括承认权、同意权、选择权、撤销权、解除权、抵消权、终止权。抗辩权对相对人履行义务。权利可否与其主体分离专属权不得让与和继承。如人身权、结婚、离婚、收养权等。非专属权可以让

3、与和继承的权利。如权。章节平均分值复习难度比例第 1 章 民法基本理论概述550%第 2 章 物权法律制度5第 3 章 债权法律制度20 第 4 章 个人独资企业和合伙企业法律制度10第 5 章 公司法律制度15 第 6 章法律制度10（2）出资人承担责任的范围划分：；无限责任。（3）承担民事责任的方式有：停止；排除妨碍；消除；返还；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。5.民事法律事实的分类（P107）二、民事法律行为1.民事法律行为的生效要件行为人具有“相应”的民事行为能力。意思表示真实。不违背法律或者社会公共利益。2.民事法律行为的分类4.无权三

4、、时效1.时效与除斥期间区别区别时效除斥期间狭义无权效力待定的合同）没有权；权；权终止后的追认权：追认有效；不追认、默示不生效催告权：催告被人在一个月内追认撤销权：合同被追认之前，善意相对人有撤销权利表见虽无 权但客观上有使相对人信其有 权的情况（空白合同书），相对人须为善意对第三人，可按表见主张合同有效，也可按狭义无权主张撤销权对被人：可以行使追认权；不可以主张无权的撤销权（1）单方、双方、多方单方行为：如遗嘱行为、债务的免除、无权的追认等。双方行为：如合为。多方行为：如 3 人以上的合伙行为。（2）与行为：如物权行为与债权行为。行为：如收养行为、结婚等。（3）有偿与无偿有偿行为：指双方需为

5、对价的行为，如行为。无偿行为：指没有对价的行为，如赠与行为。（4）诺和实践性诺行为：如合同。实践性行为：如借用合同，定金合同。自然事实（与意志无关）事件（现象发生）：人的出生、，自然的发生等状态（现象持续）：自然人下落不明、时间的经过等行为（与意志有关）表意行为（法律行为和准法律行为）：催告、通知、告知是准法律行为非表意行为（事实行为）：作品创作行为、拾得遗失物、先占、无因管理、不当得利、侵权行为等2.时效的种类普通下列身体受到时效，2 年。时效期间为一年：要求赔偿的；出售质量不合格的商品未的；延付或者拒付的；寄存财物被丢失或者损毁的。3.时效的中止、中断第二章 物权法律制度一、物（物权）分类

6、、基本原则1.物分类动产与不动产：前者“交付”为要件，后者“登记”为要件。主物与从物：同属一人；独立存在；主要和从属关系。原物与孳息物：孳息包括天然孳息和法定孳息。（4）货币与：货币所让与是事实行为，不需要有行为能力。丧失货币的占有，不存在基于物上请求权的返还请求权，存在不当得利的返还请求权。2.物权法原则（1）一物一权；（2）物权法定原则（种类、内容法定）；（3）公示、公信原则。3.物权分类、效力（P120）（1）自物权 如：所。他物权 如：用益物权、担保物权。（2）当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的

7、，不影响合同效力。二、所1.所所所的特征、类型的特征：自权性；完全性；归一性或整体性；恒久性或性；弹力性。的类型：国家所、集体所、私人所。2.所权的取得（1）原始取得：先占、生产、收益孳息、添附、无主物和罚没物的法定归属、动产的善意取得、没收等（2）继受取得：如、赠与、继承等中止暂时停止计算，以前经过的时效期间仍然有效。提示：法定事由为不可抗力或者其他。只有在时效期间的最后 6 个月内发生。中断使已经经过的时效期间统归无效。待时效中断的法定事由消除后，时效期间重新计算。提示：法定事由有（1）权利人提讼；（2）当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求；（3）当事人一方同意履行义务。适用对象债权请

8、求权形成权性质丧失胜诉权，非实体权利丧失实体权利期间性质可变期间，适用中断、中止、延长不变期间，不适用中断、中止、延长使用不能主动适用可以依职权主动适用4.善意取得三、用益物权、担保物权1.用益物权特征类型（1）特征：限定物权；以使用收益为目的的限定物权；以对物之占有为前提；独立物权。（2）类型：土地承包经营权；建设用地使用权（登记物权）；宅2.担保物权特征及分类（P128）特征：从属性、不可分性、物上代位性抵押权和质权是意定担保物权；留置权是法定担保物权。抵押权属于优先性的担保物权；质权和留置权是占有性的担保物权。第三章 债权法律制度第一节 债的概述使用权；地役权。一、债的分类依债的发生原因

9、所作的分类：合同、缔约上的过失、单独行为、利等。行为、无因管理、不当得二、债的保全种类1.代为权特征：债权合法；债务人怠于行使（不以债务人的债权已到期；方式或仲裁）具有金钱给付内容的到期债权；不是专属于债务人自身的债权（基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动、退休金、金、安置费、人寿保险、人身赔偿请求权等）。2.撤销权情形：放弃到期、未到期债权、债权担保；延长到期债权的履行期；无偿转让；明显不合理的低价转让，对债权人造成损害，并且第三人知道。三、债的移转内容债权让与：须存在有效债权；被让与的债权具有可让与性。债务承担：第三人必须与债权人或者债务人就债务的移转形成合意；

10、债务的承担必须得到债权人的同意。债的概括承受：必须得到债权人的同意。四、债的消灭：清偿、抵销、提存、免除、混同条件善意：受让人受让时上为善意；有偿：以合理的价格有偿受让；公示：转让应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照善意取得制度的规定取得不动产或者动产的所的，原所人向无处分权人请求赔偿损失。限制不适用于赃物、遗失物、埋藏物、隐蔽物、漂流物。法定抵销：债务内容属于同一种类，品质相同；都已届满履行期提存的风险、孳息、提存费用归提存受领人。第二节 合同法律制度一、合同的订立内容要约承诺生效：采取“到达”主义。要约可以撤回：在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约

11、可以撤销：在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。4.要约的失效：要约到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出“实质性”变更。二、合同中抗辩权的种类同时履行抗辩权。先履行抗辩权。不安抗辩权。三、合同解除的类型四、合同责任含义和类型1.缔约过失责任：指当事人因有过错而了缔约过程中的先合同义务，使另一方损失（一定要有损失）时，应依法承担的。2.当事人既约定违约金，又约定定金的，选择适用违约金“或者”定金条款。3.与违约责任的竞合：选择要求其承担违约责任“或者”要求其承担责任。4.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当方”承担违约责任。五、具体合同

12、种类1.合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、技术合同等特征和权利义务关系。2.特别关注最高院合同纠纷适用解释第三节 担保法律制度一、保证1.不能做保证人：公益性事业和社会团体；国家机关；分支机构。2.不得行使先诉抗辩权的情形：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生；受理债务人，中止执行程序的；保证人以形式放弃先诉抗辩权。3.保证期间：没有约定的：主债务履行期届满之日起 6 个月；约定不明：主债务履行期届满之单方解除约定解除事前约定（条件、期限具备单方解除）法定解除因不可抗力致使不能实现合同目的。履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。当事

13、人一方履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。当事人一方履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。协议解除事后约定（协议新合同解除旧合同）日起 2 年。二、抵押权1.抵押的范围。抵押物登记：必须登记的（登记是抵押权的生效条件）：不动产。可以不登记，但登记了可以对抗第三人（自抵押合同生效时设立）：动产。重复抵押时的清偿顺序：已登记的，优于未登记的清偿；已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿；未登记的，按债权“比例清偿”。数个担保物权并存的清偿顺序：留置权登记的抵押权质权未登记的抵押权。三、质押、留置权、定金1. “流质条款”无效：质权人在债务履行期届满前，不得与出质

14、人约定债务人不履行到期债务时质押归债权人所有。2.可以权利出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可转让基金份额、股权；可以转让商标、专利、著作权；应收账款。3.动产质权生效：质权自出质人“交付”质押时设立。4.定金 VS 违约金：定金给付时间，有担保、证约作用，数额“不超过主合同标的额的 20%”。第四节责任制度一、责任定归责原则1.过错推定责任原则如：建筑物等物件致害、一些医疗损害责任等。2.无过错责任原则适用：产品责任、高度作业、污染环境、动物、监护、雇主等。二、关于主体的特殊规定1.用人责任因执行工作致人损害：用人承担。劳务派遣中因执行工作致人损害：用工承担，派遣公司有错才承

15、担补充责任。个人劳务关系：因劳务致人损害：接受劳务一方承担。2.网络用户和网络服务提供者责任（过错责任）网络用户、网络服务提供者利用网络他人民事权益的，应当承担责任。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对“损害的扩大部分与该网络用户承担连带”责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务网络用户承担连带责任。3.安全保障义务：未尽到安全保障义务才承担。他人民事权益，未采取必要措施的，与该三、活动及物件致害责任规定1.产品责任（生产者无过错责任；销售者过错责任）：生产者或销售者责任之后，可以找真正责任人（者、仓储者）。2.环境污染责任（无过错责任）3.建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置

16、物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，由不能证明自己没有过错的所有人、管理人或者使用人承担责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，向其他责任人追偿。第四章 个人独资企业和合伙企业法律制度第一节 个人独资企业一、个人独资企业特征和设立1.投资人为一个自然人，且只能是。2.投资人以其个人对企业债务承担“无限责任”。不具有法人资格，能独立从事民事活动，但不能独立的承担民事责任。有合法的企业名称。二、个人独资企业终止1.人：投资人可以自行或者由债权人申请指定人进行。2.个人独资企业解散后，投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在“5 年内”未向债务人提出偿债要求的，

17、该责任消灭。三、个人独资企业管理1.个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的的限制，不得对抗善意第三人。2.法定限制：投资人同意，从事与本企业相竞争的业务，同本企业订立合同或者进行交易。第二节 合伙企业一、普通合伙企业设立条件1.“可以”是自然人（应当具有完全民事行为能力），“也可以”是法人或者其他组织。2.国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业、社会团体“不得”成为普通合伙人，但可以成为有限。3.用劳务作为出资是合伙企业特有的规定，并且只有对普通才适用。二、普通合伙企业和事务执行1.份额的转让对内：“通知”其他即可。对外：“约定一致”同意，同等条件，其他有优先权。2.出质：须经其他

18、一致同意。其他一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。3.不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务（绝对）。4.除合伙协议另有约定或者经全体对）。一致同意外，不得同本合伙企业进行交易（相5.利润、亏损分担：“约定协商实缴平均”普伙不得约定将全部利润分配给部分或者由部分承担全部亏损（有伙约定除外）。三、合伙企业债务清偿1.普通合伙企业：先企业后个人，对外连带，对内按份。2.（个人）债务：不得代位，不得抵消；可以分取的收益；可以依法请求强制执行；强制执行的份额时，应当通知全体。四、特殊普通合伙企业内容1.特殊的普通合伙企业：以专业知识和专门技能为客户提

19、供伙公司。非专业机构不能成立特殊的普通合伙企业。的“专业机构性质”的合2.在执业活动中“因故意或者过失”造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他以其在合伙企业中的份额为限承担。3.在执业活动中“非因故意或者过失”造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由“全体”承担无限连带责任。五、有限合伙企业特殊规定有限合伙企业由 2 个以上 50 个以下有限合伙企业至少应当有一个普通设立；但是，法律另有规定的除外。3.有限不得以劳务出资。第五章 公司法律制度一、种类、能力、章程1.子公司、（1）子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。（2）不具有法人的资格，其业务活动的结果由总公司承

20、受。2.公司投资能力和担保能力限制公司向其他企业投资，由“董事会或者股东会、股东大会”决议；公司为“他人”提供担保，由“董事会或者股东会、股东大会”决议；公司为公司“股东或者实际控制人”提供担保的，必须经“股东会或者股东大会”决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加上述规定事项的表决。该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持“表决权”的“过半数”通过。公司章程对投资、担保数额可以做规定。3.公司行为能力公司的行为能力由公司的“法定代表人”实现。公司的法定代表人依照公司章程的规定，由“董事长、执行董事或者经理”担任。4.公司章程具体内容（P190）（1）公司章程对“公司、股东、董

21、事、监事、高级管理”具有约束力。（2）公司修改公司章程：必须经“代表 2/3 以上”表决权的股东通过；（3）有限公司修改公司章程：“出席会议”2/3 以上表决权的股东通过。二、1.比较公司、公司、（股东会、董事会、监事会）异同。（1）股东会、董事会、监事会职权归纳表股东会事件“审议批准权”；和更换“非由职工代表”担任的董事、监事并决定的权利；决定公司的经营“方针”和投资“计划”。董事会决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理、副经务及其事项。（2）董事会的组成（3）监事会的组成2.股东会、股东大会、董事会的召集和主持表决内容（1）公司股东会特别决议：增

22、加或减少资本；合并、分立、解散；变更公司形式；修改公司章程做出的决议，必须经代表 2/3 以上有表决权的股东通过。召集：首次股东会会议：由出资最多的股东召集和主持。以后股东会会议：董事会（董事长副董事长半数以上推）监事会10%股东。股东会临时会议：10%股东、1/3 董事、监事会。（4）临时股东大会：两个月内召开：董事人数不足 5 人或者公司章程所定人数的 2/3 时；公司未弥补的亏损达实收股本总额的 1/3 时；单独或者合计持有公司 10%以上的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时（5）上司特别决议：必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。（事项同，上市公司多一条：上市

23、公司在 1 年内、出售资产或者担保金额超过公司资产总额 30%）（6）董事会会议应有“过半数”的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经“全体”（而非出席）董事的“过半数”（1/2）通过。董事因故不能出席会议的，可以“代为出席。”委托其他“董事”（7）董事会的决议法律、行政或者公司章程、股东大会决议，致使公司严重损失的，“参与决议”的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾“表明异议”并“记载于会议记录”的，该董事可以免责。3.股权转让（1）视为同意。（2）股东转让内容公司的股权转让对内：；对外：其他股东过半数同意，满 30 日未答复、不可退出情形：五年未分红，合并分立转，公司到期还继续。公司国

24、有独资公司人数不得少于 3 人不得少于 5 人不得少于 3 人全体监事过半数产生监事会由国有资产监督管理机构“指定”全体监事过半数产生次数1 年 1 次6 个月 1 次代表监事会应当包括职工代表，职工代表的比例不得低于 1/3。3 年，连选可以限制董事、高级管理（经理、副经务）不得兼任监事。公司国有独资公司人数3-13 人3-13 人519 人职工代表国有投资：“应当”有职工代表；其他公司：“可以”有职工代表。应当有公司职工代表。可以有职工代表董事长董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中“指 定”。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数

25、选举产生。每届不得超过 3 年，连选可以。监事会监督，建议权；提议召开临时股东会，列席董事会会议；股东会会议提出提案。（3）的转让的限制，自公司成立之日起 1 年内不得转让。发起人持有的本公司公司公开前已的，自公司在交易所上市交易之日起 1 年内不得转让。所持本公司，公司上市交易之日起 1 年内不得转让。在任职期间每年转让的不得超过其所持有本公司总数的 25%。离职后 6 个月内，不得转让其所持有的本公司。三、公司其他有关制度1.公司资本维持原则（1）公司不得收购本公司的。但是有下列情形的除外：减少公司资本；与持有本公司的其他公司合并；将给本公司职工；对公司合并、分立决议持异议。（2）公司不得

26、接受本公司作为质押权标的。2.法人否定，高的任职要求（1）股东股东权利：对公司或其他股东负赔偿责任（2）公司法人独立地位和股东，债权人利益：对公司债务承担“连带责任”。（3）不得担任董事、监事、高级管理人所负数额较大的债务到期未清偿；经济吊销负有个人责任未逾 3 年。3.股东的情形：无民事行为能力或者限制民事行为能力；个执行期满未逾 5 年；负有个人责任未逾 3 年；（1）公司决议瑕疵的（P221）（2）股东直接：董事、高级管理讼。法律、行政或章程，损害股东利益，股东可以依法向提股东代位“董事、高级管理解散公司的”犯错误：找监事会“监事”犯错误：找董事会。第六章法律制度一、1.原因、申请、受理原因及适用内容（1）债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，资产不足以清偿全部债务；明显缺乏清偿能力。应当认定其具备原因：（2）债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，应当认定其明显缺乏清偿能力：因严重不足或者不能变现等原因，无法清偿债务；法定代表人下落不明且无其他负责管产，无法清偿债务；经强制执行，无法清偿债务；长期亏损且经营扭亏，无法清偿债务。法律、行政公司章程决议内容无效可撤销召集程序、表决方式可撤销可撤销2.申请的主体债权人申请：重整或者债务人申请：重整、和解或者