法的缺位与金融监管模式选择(共13页)

1、法的缺位与金融监管模式(msh)选择一、提出(t ch)问题传统法理学将法律体系大致分成大陆法系（成文法系）、英美法系（不成文法系）和社会主义法系。在有关金融法和金融监管立法中，这三大法律体系有明显趋同的趋势。尤其是在英美法系中，以美国为代表的不成文法国家，在金融法方面(fngmin)创立了大量的成文法，甚至在某些方面的立法比大陆法系国家制订的更加详细。在金融立法中各国普遍采用详尽地成文立法方式，是否一定能符合边沁有关法律最优的思想呢？作为这一思想的延续,法经济学派（law and economics）的贝克斯蒂格勒模型（Becker_Stigler），认为“最优的法”有最好的阻吓作用，只需中

2、立的法庭来执法, 法就能实现自身的最优化。法经济学派的另一奠基人波斯奈（Posner）认为法律最优只需要有中立的法庭来执法，根本就不需要“监管者”。对整个社会来讲有监管者比没有监管者效益更差。那么依照法经济学派的观点做，在金融活动中，法就能自我实现最优而不需要监管吗？在回答这个问题前我们应明确法的含义。在拉丁文中， jus 是一个具有哲理意义的模糊概念，指“法”、“公平”、“正义”等含义。后世衍生的欧洲文字，如德语 Recht ，法语 droit ，俄语 npabo, 大体上也同 jus 。法的本质上对公正的要求，使得适用法律的法庭也必须保持中立、公正。经济体制比较杂志上施莱弗撰文认为保持法庭

3、中立就不能激励法庭费时去搜寻证据，法庭又要保持中立又不能主动收集证据，那么单靠法庭执法是达不到法律最优理念的。施莱弗引入了监管者概念，并通过监管者弥补法律事实上的非自身最优化。监管者概念从法的最优化角度上讲一开始就是作为有效执法的补充而引入法律的，目的是通过补上法为保持中立、公正的价值而需自觉形成的缺位，从而达到法的最优化。这里讲法的缺位这个观点是从法的某些特性而提出的，是基于以下的认识：（一）、法律不完整性理论。许成刚教授提出的“法律的不完整”理论认为法律有稳定性，面对将来发生的事件，立法人无法事先立法，造成了现实法律的相对不完备。法律不完备的情况下，只依赖法庭执法，往往造成阻吓过度和不足的

4、情况，从而形成法的缺位。我把这一认识归入法的被动缺位。被动缺位的法在现实世界中自然存在，但它不是边沁有关“法律最优”思想所指的终极意义上的法。在法律最优状况下，法是相当完备而实现自身最优的。（二）、法的正义性和法的独立性。为了维护法在价值评价上的正义性，必须保持执法时法庭的独立性，排斥干扰，维护正义。这样就要求法庭只能被动式去执法，相对主动性执法的要求来讲形成了法的缺位。这是法的主动缺位表现。法的主动式缺位是法的属性的要求，一定程度上正是通过主动性缺位使得法达到自身最优的。（三）、法的效率低下且相对成本高昂的属性。现代社会是在高速运转中的，金融业对高效率、低风险、低成本的要求尤其突出。金融活动

5、在追求效益的同时往往积累了金融风险的成因。法庭阻吓式的监督有相对滞后性 , 不能适时满足金融业快速发展，领域不断拓展，业务不断创新和经营高速运转的要求，很自然的会在金融领域自身安全要求和法的属性要求之间产生相对的不同步，从而造成了法的缺位。由此积累的金融风险一旦爆发其代价高昂，这是法的缺位可能带来的损害。法的主动缺位是为了保持司法中立和公平，应给予肯定的评价。法的被动缺位是由于社会历史条件约束及经济政治发展的不均衡性形成的，一般情况下也不必然导致对法的否定评价。例如，在民法领域，建立在自由、平等、诚信等原则基础上的民法规范和司法实践足以维护市民社会的平衡发展，保持人民生活和交易的有序进行，不会

6、因法的缺位导致社会的巨大动荡，人民物质财产的重大损失。在这个例子里“法的缺位”是个中性词。法的缺位概念引入金融领域时，会因为法的缺位不能适时有效地监督金融市场的运作，一旦沉积的金融风险爆发其代价巨大后果极其严重，甚至会因金融风险导致一国或数个相关国家的巨大金融动荡及至危及国家安全。这种情况下为了解决法的缺位的事实影响，必须引入监管者。通过监管者适时监管防范金融风险，防止金融危机的爆发。本文先从法的缺位分析了金融监管的必要性，然后由法的缺位产生的事实要求提出金融监管体制建设和体制改革的方向是实现适时的金融监管，最后指出金融监管是最终解决在金融市场安全方面,法的缺位的有效方法，并力图通过金融监管体

7、制改革实现金融立法的完善，最终实现法的最优。二、法的缺位情况下金融监管的适应性20 世纪 80年代以来，金融自由化、国际化和金融霸权相结合产生了金融风险全球化的特点。当代金融危机尤其以 1997 年东南亚金融危机为代表，最显著的特征在与它的突发性、扩散性、恐慌性和政治上的渗透性。金融危机关系到了一个主权国家的政治安全和主权维护，如何加强金融防范化解金融风险的问题，变得突出和紧迫起来。由于法的缺位导致监管不善可能产生巨大的金融风险，必须引入金融监管机制来填补法的缺位，降低金融风险，提高监管效率，实现国家金融安全。分析金融监管体制模型，弥补法的缺位影响，首先要明确金融市场中政府、企业及金融机构三者

8、关系。这三者之间的关系不仅决定了金融体制的稳健，而且决定了金融危机出现时的应对能力。在政府、企业和金融机构三者关系中，蔡增家分为国家管制、企业管制、国家管理、企业管理等四种互动模式。他认为国家管制模式是企业主要的资金来源为国有银行，国家限制企业经营权利。政府透过国有银行控制企业资金的来源。如 20 世纪 90 年代上半期的中国。企业管制模式指企业主要资金来源于民营银行机构，同时国家不限制企业对银行的经营权利，企业可以通过交叉持股方式来控制银行，银行也成了企业主要融资方式，如二战后的日本。国家管理模式是企业融资以资本市场为主导，政府以金融控股公司来管制企业与银行的关系，如美国。企业管理模式，企业

9、可以经营银行，企业融资主要来自资本市场，如英国。金融运行管理模式的不同很大程度上都会影响到金融监管模式，这反映了金融监管制度的适应性与灵活性，为实现有效监管和防范金融风险，各国政府现在大多采用较为灵活而非僵化的监管机制。监管机制的选择除了与相应的国家历史人文基础适应外，最主要的还是监管与金融发展现状现实的适应性。 20 世纪 80 年代以来世界主要国家的金融监管模式都随着金融运行模式的变化进行了适应性调整，通过积极进行监管体制变革更好地体现了金融监管对法的缺位的有效补充作用。三、法的缺位情况下世界主要国家金融监管模式变革（一）、美国金融监管模式的演进美国是金融监管分业管理的鼻祖， 1929-1

10、933 年的经济大危机是美国金融业由自由发展走向全面管制的分水岭。这次危机的产生有复杂的历史社会背景，单就金融业而言与银行参与股市投机，监管失效有直接关系。美国 1933 年的银行法确立 了分业经营原则。 20 世纪 30 年代的银行法奠定了美国银行业规范化和法制化管理的基础，成为美国对银行实行全面管制的标志，其后又相继颁布的联邦储蓄制度 Q 条例， 1934 年证券交易法，投资公司法，威廉斯法等一系列法案构成金融分业经营的制度框架。 20 世纪 60 年代，美国金融业趋向自由竞争，规避管制的市场创新活动日益增加。 1960 年金融自由化以来银行、保险、证券业之间的分界逐步消失同时给银行业带来

11、的危机逐年增加。据 Cole,R.A.et al. （1995）统计，1982-1992 年美国有1442 家银行倒闭。保持金融业自由高速经营及金融监管风险防范之间的均衡，保持在严格控制和自由发展之间均衡等成为人们思考的问题。美国财政部的一项报告中明确提出应该消除直接管制措施变成间接管制。美参众两院最终通过 1999年金融服务现代化法，为适应金融业发展要求更好发挥监管效果，以法律形式规定银行、证券、保险公司可以通过控股方式相互渗透。金融服务现代化法同时调整了美国金融监管体系，改为分业立法，分业监管，纵向监管为统一立法，横向监管。美国以法律形式确定金融业的合业经营模式，统一监管模式，必将对世界金

12、融监管理念产生巨大冲击并造成深远影响。（二）、日韩金融监管模式的改革金融监管模式的改革如不能适应金融发展的要求，真正填补法的缺位带来的漏洞，发挥主动监管的适应性，一但危机爆发，其代价必定高昂。金融监管体制改革要努力变由外部金融危机推动改革发展为监管机构或中央政府主动对金融监管体系进行变革，以适应金融业发展的要求。对1997年亚洲金融危机的思考至今仍余音绕梁，其中对日韩两国金融监管改革的研究，可以让我们更清楚地看到两国对现代监管模式的理解和反思，从中发现金融监管改革的方向性问题。开始于 20 世纪 70 年代的日本金融改革直到20世纪90年代初期仍未对金融监管体制做出相应调整。1996 年11月

13、日本仿效英国推行金融大爆炸（Big bang）式的金融休克疗法。在此轮改革之出，日本对金融监管体制仍未做根本性改革，而是采用被动式渐进的改革。直到泡沫经济破灭，1997年亚洲金融危机以及1998年以来日本大约每年有20家以上的金融机构破产的多重压力，以及公众金融信心危机时改革矛头才直接指向一省独大大权独揽的大藏省。这场危机的爆发使日本的金融改革发生了根本性转变，金融改革矛头直指政府金融监管部门，实行了近半个世纪的日本金融监管体制终于开始变化。在国内金融业经营状况不断恶化，国际金融竞争日益加强，国内金融创新步伐加快等因素下，日本政府向自己开刀。以 1998 年新日本银行法的通过为起点，日本通过设

14、立金融监督厅，金融再生委员会两个过度性机构最终促成2000年7月在金融监督厅的基础上正式成立金融厅，并将大藏省负责的金融制度决策权，企业财务制度检查等职能转移到新成立的金融厅。2001年1月，在全国推行政府机构改革时撤消了金融再生委员会升格金融厅为内阁府的外设局，独立全面负责金融监督业务；负责对银行、证券和保险等金融市场统一监管，实现了监督一体化。2001年日本中央政府机构改革后，大藏省改为财务省。原大藏省对金融机构的金融监管职能全部移交到金融厅，仅保留对存款保险机构的协同监管职能。至2001年为止，以金融厅为中心，独立的中央银行和存款保险机构共同参与，地方财务局等委托监管的日本新的金融监管体

15、制基本框架已初步形成。在韩国，亚洲金融危机爆发之前韩国实行政府主导型经济，金融监管上实行多元化的分业监管模式。韩国政界和理论界围绕金融监管体制改革曾一度展开了争论，或主张一体化监管模式，或主张分业监管模式。金融危机的爆发迅速平息了这场争论，人们普遍达成共识认为金融监管不适应金融业的快速发展是造成这场危机的主要根源之一。韩国政府其后对金融监管体制进行了大幅度调整和机构改革。1998 年韩国成立金融监督委员会，后又于 1999 年设立金融监督院，将以前分属韩国银行、财政部、银行监督院、保险监督院和证券监督院的各类监管职能转到金融监督委员会和金融监督院及其附属的证券期货委员会，由这套机构负责实施监督

16、。韩国的金融监管体制完成了由分业监管向集中监管的转变。（四）、英国监管模式演变英格兰银行传统上习惯用非正式的监管方式，整个金融监管制度倾向于各金融行业分业经营，自我约束，自我监管。经长期酝酿，1986年10月27日伦敦证券交易所实施被成为“大爆炸”（Big bang ）的重大改革，其主要内容是许可商业银行直接进入证券交易所进行交易。这一举措清除了证券业和商业银行严格的业务界线，使商业银行进入投资银行领域。1997 年英国工党上台执政后监管体制发生了重大的变化，英格兰银行独立行使货币政策职能，削减了其监管职能。由单设的金融服务局统管对商业银行类和投资银行类中介机构的监督。这种变化实际是在银行业与

17、证券业界限日益模糊的情况下，监管机构做出的适应性改革。1998年10月英国成立金融服务监管局，将英国原有的几个监管机构合并成一体。英格兰银行作为中央银行，不再承担对商业银行的监管职能。四、中国金融监管模式及其思考我国的金融监管体制是金融主管机关依照法律授权对相应监管对象进行监督和管理，其目的在于维护正常的金融秩序，保障金融体系安全的机制。我国现行的是中国人民银行、中国证券监督管理委员会和中国保险监督管理委员会，这三大监管机构对银行、证券、保险行业实行的分业监管体制。这一体制体现在立法上是由商业银行法第 43 条，证券法第 6 条，保险法第 104 条共同确立的金融分业经营，分业管理的法律体系。

18、随着我国投资融资体制改革的逐步深入和金融市场建设的完善，改革和创新不断地冲击分业经营模式。银行、证券、保险三业出现了相互渗透，共同发展的趋势。我国政府已开始对金融业分业经营政策进行了适当调整，从政策上打破了银行业、证券业、保险业之间的资金壁垒。 1999 年 11 月，美国金融服务现代化法案出台和实施后，混业经营成为全球的金融业发展的一个重要趋势，各类型的金融控股公司在各国得到迅速发展也给金融监督带来了新的问题。在没有法律规范的情况下,各种金融控股公司在我国同样也有较快发展。这实际上起到推动中国金融业由分业经营朝混业经营方向发展的作用。其典型代表是光大集团和中信集团。以光大集团为例：中国光大集

19、团拥有光大银行、光大证券、光大信托三家金融公司同时参股申银万国证券公司，还有子公司光大控股、光大国际、香港建设公司、光大集团北京总部和光大集团 H.K. 总部。各自为独立法人分别直接交叉控制着境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业上市公司19家和非上市公司10家，间接控制的孙子公司几十家。金融控股公司的企业经营也同时给金融监管带来了问题。2001年4月世界银行的一份报告指出从监管制度角度来看，不同监管部门共同监管金融控股公司会造成监管的盲点问题。面对金融业混业经营的发展趋势和加入WTO后金融服务领域面临的挑战，中国仍在沿用20世纪90年代的分业监管模式，将有可能成为影响我国金融业安全的重要问

20、题。面对世界金融业监管理念的变化，我国金融监管除应完善分业经营，分业监管的现有体制外，同时要通过三大监管机构定期和不定期在各个层面上的协调来确保金融体制稳定发展与高速运行。监管当局应建立信息共享机制，减少信息风险。目前我国三大金融监管当局已开始对此进行有益的尝试，建立了不定期的三方联席会议制度但在沟通机制方面仍需进一步完善。国际清算银行（BIS）对金融控股集团的监管原则中就详细规定了监管当局之间信息共享的原则和框架，值得我国借鉴。通过对日韩两国金融监管机制改革的研究，笔者认为在亚洲金融危机过后，我国政府应当利用各国对金融危机提高警惕和世界金融监管领域相对平静的一段安全期，尽快完成我国金融监管模

21、式由分业监管向统一监管模式的转变，抢占有利时机作好应对加入 WTO 后金融服务领域开放所可能带来的金融危机，吸取日韩以及世界其他国家曾经以金融危机的沉痛代价来换取金融监管改革步伐前进的教训，化被动消极改革为主动地积极式金融监管体制改革，来一场中国金融监管体制上的“大爆炸”。依照中央要求切实把监管作为金融工作的重中之重。切实防范和化解金融危机，促进国民经济持续快速健康发展。在我国金融监管体制改革中应当预防两种错误的想法。首先是反对监管立法冒进思想。立法的不完善达不到法之最优价值要求，当然让人有些遗憾。不过通过有效监管，法的缺位是可以通过金融监管来化解风险的。况且法的缺位是法的特性所为，任何立法完

22、善的国家都不可能创造出事实上最优的法。只是一味无方向无目的地希望加强监管力度，治市用重典和加大立法力度，大量创立监管立法的思想只会因法的恐吓过度产生市场信心下降的结果。其次是反对金融毁灭论。作为辩正唯物主义者，我们首先承认金融是一把双刃剑，能促进国家经济的发展，如监控缺位又有可能直接威胁一国乃至相关数国的金融安全，经济安全甚至危及主权安全。针对20世纪末有的经济学家提出金融毁灭论的观点，可以回答金融风险不仅可知而且可以通过高效科学的金融监管来控制风险的发生。作到有效控制风险，一国政府就需要对本国的金融监管体制做出科学有效的安排防范金融风险。我国进行金融监管体制改革应当瞄准世界金融业由分业经营，分业监管到混业经营集中监管的金融体制改革方向。要积极研究欧美有关国家金融监管改革经验，吸取日韩等国因遭亚洲金融危机 危害付出沉重代价进而被迫进行金融监管 体制改革的教训。在学习国外经验教训，进行我国金融体制改革的过程中，应立足我国