关联交易与同业竞争

1、关联交易与同业竞争关联交易法律法规、规范性法律文件企业会计准则第36号-关联方披露（财政部，2007.1.1 ）关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（证监会， 2001.8.16）上市公司治理准则（证监会、国家经贸委， 2002.1.7）股票发行审核标准备忘录第14号一一关于公开发行证券的公司重大关联交易 等事项的审核要求（证监会，2002.9.9）深圳证券交易所股票上市规则（深交所， 2006.5.19）深圳证券交易所上市公司内部控制指引（深交所，2006.9.28）上市公司信息披露管理办法（证监会，2007.1.30）关联交易定义关联交易会计准则 关联方交易：在关联方之间发生转移资源或

2、义务的事项，而不论 是否收取价款；深交所上市规则信息披露管理办法上市公司关联交易：上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。关联关系公司法 公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接 或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。 但是, 国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。关联方的认定会计准则一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。该企业的母公司。该企业的子公司。（对于已经包括在合并范围内各企业之间的交易不予披露, 但应当披露与合并范围外

3、各关联方的关系及其交易）注：深交所上市规则等并未规定子公司为关联方。与该企业受同一母公司控制的其他企业。对该企业实施共同控制的投资方。对该企业施加重大影响的投资方。该企业的合营企业。该企业的联营企业。该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指 能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或 关键管理人员关系密切的家庭成员， 是指在处理与企业的交易时可能影响该个人 或受该个人影响的家庭成员。该企业主要投资者个人、关键

4、管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共 同控制或施加重大影响的其他企业。深交所上市规则信息披露管理办法关联人包括关联法人和关联自然人。具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：直接或者间接地控制上市公司的法人；由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的 法人；关联自然人直接或者间接控制的、 或者担任董事、高级管理人员的,除上市公 司及其控股子公司以外的法人；注：此条款实际执行存在较大困难， 律师是否应做尽职调查？例如，上市公司的监事的妹夫担任董事或高管的法人。持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：直接或者间接持

5、有上市公司 5%以上股份的自然人;上市公司董事、监事及高级管理人员；直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满 18 周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的 父母；在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来 12个月内,存在上述情形之一的；中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上 市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人或法人。不视为关联关系的情况与企业仅发生日常往来而不存在其他关联方关系的资金提供者、公用事业部门、 政府部门和机

6、构。仅仅由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的单个购买者、供应商或代理 商。与该企业共同控制合营企业的合营者。关联交易的形式与内容上市公司治理准则 上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议:深交所规则 主要形式有：购买或出售资产；对外投资（含委托理财、委托 贷款等）；提供财务资助；提供担保；租入或租出资产；签订管理方面的合同（含 委托经营、受托经营等）；赠与或受赠资产；债权或债务重组；研究与开发项目 的转移；签订许可协议；购买原材料、燃料、动力；销售产品、商品；提供或接 受劳务；委托或受托销售；关联双方共同投资;关键管理人员报酬;其他通过约 定可能造成资源或义务转移的事项；日常关联交易协

7、议至少应包括交易价格、定价原则和依据、交易总量或其确定方 法、付款方式等主要条款；协议未确定具体交易价格而仅说明参考市场价格的， 公司在履行披露义务时，应 当同时披露实际交易价格、市场价格及其确定方法、两种价格存在差异的原因。关联交易的审批上市公司内控指引 公司应明确划分公司股东大会、董事会对关联交易事项 的审批权限，规定关联交易事项的审议程序和回避表决要求。董事会审批回避表决 上市公司董事会审议关联交易事项时， 关联董事应当回避表决，也不得代理其他 董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行, 董事会会议所做决议须经非 关联董事过半数通过。出席董事会的非关联董事人数不足三人

8、的,上市公司应当将该交易提交股东大会 审议。关联董事的认定交易对方；在交易对方任职,或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的；注：如何理解任职？拥有交易对方的直接或间接控制权的；交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员；交易对方或者其直接或间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家 庭成员；中国证监会、本所或上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影 响的人士。独立董事的审议独立董事指导意见重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于 300万元或高于上市公司 最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提

9、交董事会讨论; 注：何为“独立董事认可”？深交所上市规则 规定披露关联交易事项时应提交的文件包 括“独立董事事前认可该交易的书面文件 ”“独立董事意见”。但此为在达到披露标准情形 下的要求。披露标准与重大关联交易的认定有所不同。 独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告， 作为其判断的 依据。独立董事和监事的职责上市公司内控指引公司独立董事、监事至少应每季度查阅一次公司与关联方 之间的资金往来情况，了解公司是否存在被控股股东及其关联方占用、转移公司资金、资产及其他资源的情况，如发现异常情况，及时提请公司董事会采取相应 措施。股东大会审批适用情形 出席董事会的非关联董事人数不足三

10、人的,上市公司应当将该交易提交股东大会 审议；上市公司与关联人发生的交易（上市公司获赠现金资产和提供担保除外）金额在 3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机 构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议： 对于首次发生的日常关联交易，协议没有具体交易金额的，应当提交股东大会审 议；上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交 股东大会审议。回避表决股东大会审议关联交易时，下列股东应当回避表决：交易对方；拥有交易对方直接或间接控制权的；被交易对方直接或间接

11、控制的； 与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的; 在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方 直接或间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的）；因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而 使其表决权受到限制或影响的；中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人。关联交易的披露披露的标准上市公司与关联自然人发生的交易金额在 30万元以上的关联交易，应当及时披 露。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。上市公司与关联法人发生的交易金额在 300万元以上,且占上市公司最近一期经 审计净资产

12、绝对值0.5 %以上的关联交易，应当及时披露。注：按照信息披露管理办法，及时指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内。（二）披露内容交易概述及交易标的、交易各方的关联关系说明和关联人基本情况；独立董事的事前认可情况和发表的独立意见;董事会表决情况（如适用）；交易的定价政策及定价依据，包括成交价格与交易标的帐面值、评估值以及明确、 公允的市场价格之间的关系，以及因交易标的特殊而需要说明的与定价有关的其 他特定事项。若成交价格与帐面值、评估值或市场价格差异较大的，应当说明原因。如交易有 失公允的，还应当披露本次关联交易所产生的利益转移方向；交易协议的主要内容，包括交易价格、交易结算方式、关联人在

13、交易中所占权益 的性质和比重，协议生效条件、生效时间、履行期限等。交易目的及对上市公司的影响，包括进行此次关联交易的必要性和真实意图， 对 本期和未来财务状况和经营成果的影响等；当年年初至披露日与该关联人累计已发生的各类关联交易的总金额；中国证监会和本所要求的有助于说明交易实质的其他内容。上市公司发生的关联交易涉及 提供财务资助”、提供担保”和 委托理财”等事项 时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计 算。已履行相关披露义务的，不再纳入相关的累计计算范围。上市公司在连续十二个月内发生交易标的相关的同类关联交易，应当累计计算。已履行相关披露义务的，不再纳入相关的累

14、计计算范围。免于披露的情形一方以现金方式认购另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司 债券或者其他衍生品种；一方作为承销团成员承销另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换 公司债券或者其他衍生品种；一方依据另一方股东大会决议领取股息、红利或报酬；深交所认定的其他情况。其他 公司IPO中的关联交易审查股票发行审核标准备忘录第14号发行人在报告期内存在重大关联交易的，发行人独立董事应对关联交易的公允性 以及是否履行法定批准程序发表意见。前款所称重大关联交易”是指发行人与其关联方达成的关联交易总额高于人民 币3000万元或高于最近经审计净资产值的 5%的关联交易。注：此处与其他有

15、一定区别。 深交所规则中规定的应由股东大会审批的标准中，两项指 标用“且”连接；独立董事指导意见中定义的 “重大关联交易”为300万或5%特殊行业的关联交易商业银行与内部人和股东关联交易管理办法（银监会，200442 ）保险公司关联交易管理暂行办法（保监会，2007.4.6 ）同业竞争同业竞争含义狭义上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公 司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。广义上市公司的关联方所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间 接的竞争关系。同业竞争的披露 招股说明书发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同

16、、 相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出 合理解释。律师工作报告发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。 注：如何理解同业竞争的性质？同业竞争的认定认定是否构成同业竞争，需要一定的专业性和技术性，应本着实质重于形式的原 则；若双方在主营业务上无任何相同或相似之处， 则可认定为不存在同业竞争；若存 在相同或相似之处，也并非一定存在同业竞争，亦可能为同业不竞争；同业竞争认定的一般判断标准包括主营业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、市场的地域性、销售对象与范围等因素综合考虑是否存在业务竞争和利益冲 突。同业不竞争的例子电力行业的发电企业，

17、其所发的电实行统一上网，其价量由主管部门统一核定， 企业之间就不视为同业竞争。再比如有的热电联产企业，其供热半径与股东的不 重叠，也可以不视为同业竞争同业竞争的解决通过业务重组避免同业竞争即由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产整合进上市公司 或转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业），以使控股股东与 上市公司之间不再存在任何竞争关系； 通过选择合适的控股股东以避免同业竞争即选择本身与上市公司业务不存在同业竞争及其所控制的其他企业与上市公司 亦不存在同业竞争的公司为控股股东；避免同业竞争的承诺股东的承诺 招股说明书发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承