股东优先购买权的行使前提与主体范围

1、 HYPERLINK / 论股东优先购买权的行使前提及主体范围【摘要】股东优先购买权是对有限责任公司人合格局的维护，同时限制了出让股东股权处分的自由，其关涉公司整体利益与股东个人利益的平衡，故成为公司司法实践中引发较多争议的问题之一，也成为学界关注的焦点之一。其中股东优先购买权的行使前提和主体范围的界定，是股东优先购买权制度设计需解决的首要问题。笔者通过对股东优先购买权行使的前提条件的分析探讨以及公司法第72条各条款之间的逻辑关系的梳理，并在结合司法判决的基础上，对股东优先购买权的主体进行界定，以期司法实务与学理通力携行。【关键词】有限责任公司 优先购买权 行使前提 主体 引 言股东优先权是有

2、限责任公司股权转让制度中最重要组成部分，能够讲设计好股东优先购买权是股权转让制度成功的关键。作为平衡公司人合性和股东股权自由处分权利益的机制，各国和地区无不加以重视并立法规定。我国中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第72条也对此加以规定。在适用该条规定时，出现了一些争议：股权外部转让时是否其他股东也有优先购买权？通过过半数股东同意，“其他股东”有优先购买权，“其他”具体指哪些股东？股东的优先购买权是否受前面的投票的阻碍？笔者通过分析法条逻辑，研读司法判决，在收集、归纳股权转让中股东优先购买权纠纷的审判实务基础上，对股东优先购买权行使前提以及股东优先购买权的主体范围进行了界定。一、股东优先购

3、买权行使的前提公司法第72条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”由此可知，该条前三款是在公司章程无规定的前提下自动适用的，下文将讨论的内容也是在该前提下展开。（一）对第72条的逻辑分析公司法第72条前三款规定，“有限责任公司的股东之间能够相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以

4、上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”按其文义逻辑，该条第1款规定了股权的内部转让，第2、3款规定了股权的外部转让，第3款是对第2款的进一步补充规定。第1款与第2、3款之间是独立的、并行不悖的两种不同转让情况的适用规则，互不阻碍。（二）股权内部转让自由，其他股东无优先购买权在股权内部转让情况下，或者是部分转让，公司股东的股权结构发生变化，股东人数并没因该转让而改变；或者是全部转让，股东人数会相应的减少，受让股权的股东的股权比例会相应的增加。可见股东之间股份的转让只阻碍公司内部股东权利的大小，也即关切点在于“资合性” 有限公司也

5、具有较强的“资合性”，股东的持股比例是决定股东在公司中的利益格局的全然因素。但基于投资者均为“理性的经济人”的假设，法律相信其能够对关系到自己切身利益的事项作出合理的预见、推断，并做好相应的处理。故公司法第72条第4款，给予股东章程自治优先，解决“资合性”的问题，只有在无章程规定时才适用法律规定的模板。，并不阻碍有限责任公司的“人合性”，可不能破坏股东之间的人身信赖关系，故对股权内部转让予以严格限制欠缺法理上之正当性。大多数学者也都对股权的内部自由转让持确信态度。 参见施天涛：公司法论，法律出版社2006年版，第261页；叶林：公司法研究，中国人民大学出版社2008年版，第217页；周友苏：新

6、公司法论，法律出版社2006年版，第285页。考察国外以及我国港澳台地区相关立法例，对股权内部转让要紧有以下三种模式 参见王鲜艳：“对有限责任公司股权转让制度的再认识兼评我国新公司法相关规定之进步与不足”，载法学2006年第11期，第15页。：一是所谓的“绝对自由模式”，即同意股东之间自由转让股权，不作任何限制。采纳该模式立法的国家是日本。 日本有限公司法第19条第1款规定，“股东可将其全部或部分出资份额，转让给其他股东。”参见末永敏和：现代日本公司法，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第284页。二是所谓的“相对自由模式”，是指立法对股权内部转让虽不明文限制，但授权公司章程进行限制；或者

7、立法对股权的内部转让有限制，但公司章程能够取消或放宽这种限制。采该种模式立法的国家和地区要紧有：德国、法国、美国、韩国以及我国澳门特不行政区。 德国有限责任公司法第15条之（5）和第17条之（1）和（3）项规定，股权对内全部转让自由，仅授权公司章程进行限制；股权对内部分转让，立法有一定限制，但公司章程可取消这种限制。参见德国股份法德国有限责任公司法德国公司改组法德国参与决定法，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，181页。法国商事公司法第47条第1款规定股份在股东之间可自由转让，第2款提示投资者可在章程中对内部转让作出限制条件。参见法国公司法规范，李萍译，法律出版社1999年版，第

8、296页。韩国商法典第556条规定股权内部转让自由，公司章程可作限制。参见韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第753页。美国法定封闭公司附加规定(示范文本)第12条第1款规定了股权转让的限制，该条第2 款第1项则规定除了公司章程规定的股份转让形式外，这种限制不适用于向公司或相同类不或相同系列的人和股东转让股份。参见美国公司法规精选，虞政平编译，商务印书馆2004年版，第151页。澳门特不行政区商法典第367条规定，股权对内、对外转让，公司、股东有优先权，但授权公司章程能够排除该限制。参见中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：澳门商法典，中国政法大学出版社199

9、9年版，第115-116页。三是所谓的限制模式，是指公司法不区分有限责任公司股权的内部转让与外部转让，一视同仁地进行严格限制，要紧代表是我国台湾地区。 台湾地区公司法第111条第1项规定，“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以出资之全部或一部，转让于他人。” 但多数台湾地区学者认为内部转让过于严苛，区分股权内部与外部转让成为主流观点。股权内部转让既未违背有限公司之封闭性，又可适度弥补有限公司无退股制度之缺陷，实无获得其他股东同意之必要，应许自由为之。 参见王泰锉：公司法新论，三民书局1998年版，第208-209页；王文宇：公司法论，中国政法大学出版社2004年版，第516页。依照我国公司

10、法第72条第1款用授权性规范、任意性规范标识的“能够”的语词，可知我国公司法立法对股权的内部转让也是无限制的，股东之间转让股权遵循意思自治原则，只要出让方和受让方就转让事项达成合意即可，其他股东无权干涉。但该条第4款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，是授权公司章程可作限制性规定。可见我国公司法对股权内部转让是的态度实质上是无约定就推定不限制有学者认为，为了维持公司的股本结构，在公司章程无规定的情况下，出让股东应提早告知其他股东内部转让股权事宜，假如有两个以上的股东情愿购买，应协商各自购买的比例，协商不成，按人数平均比例购买。 也有学者提出按原有出资比例购买。参见叶林：公司法研究，

11、中国人民大学出版社2008年版，第217页。但该书作者是对股权内部转让持自由转让观点。若出让股东与受让股东在其他股东不知情的情况下签订了股权转让协议并到工商部门进行了股权变更，其他股东能够向法院主张股权转让无效。 参见李宗灵、马艳：“试论有限责任公司的股权转让对新公司法第72 条的评析”，载法制与社会2007年第6期，第92页。笔者认为该观点值得商榷。既然法律规定股东对内转让股权完全是自由的，公司章程又无限制性规定，全然无告知义务的负担，遑论被主张转让行为无效？协商不成按“人数平均比例”购买更是毫无依照。至于为保公司股本结构的稳定之由，完全能够通过公司章程规定来保障。此外，在我国司法实践中，法

12、院在审理未经其他股东同意而内部转让股权引起其他股东主张转让协议无效、侵犯优先购买权纠纷中，司法机关依旧遵循了公司法第72条第1款的股权内部转让自由的原则，其他股东无优先购买权，其知情与否不阻碍出让股东与受让股东之间转让协议的效力。 参见HYPERLINK javascript:SearchListField(%22/newlaw2002/fnl/index.asp%22,document.SearchList.fcourt_id,%221401%22)安徽省高级人民法院“罗安与黄元军等股权转让合同纠纷上诉案”（2010）皖民二终字第0032号民事判决；HYPERLINK javascript:

13、SearchListField(%22/newlaw2002/fnl/index.asp%22,document.SearchList.fcourt_id,%223109%22)青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院“青海省冷湖钾肥（集团）有限公司诉张俊秀股权转让纠纷案”（2007）西民一初字第01号民事判决；HYPERLINK javascript:SearchListField(%22/newlaw2002/fnl/index.asp%22,document.SearchList.fcourt_id,%22181703%22)河南省西华县人民法院“郭保红诉王俊才等股权转让欠款纠纷案”（20

14、09）西民初字第928号民事判决；诸暨市人民法院“李明与浙江凯达集团机床有限公司持股会股权转让纠纷案”（2008）诸民二初字第3573号民事判决等。综上，不管从法条的文义逻辑、法理基础的角度论证，依旧从比较法的角度考察，股权内部转让应许自由，无须经得其他股东的同意，其他股东亦无优先购买权。（三）股权外部转让且过半数股东同意，是股东优先购买权行使的前提依照公司法第72条第2款和第3款的规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”由此可知，股东优先购买权行使必须满足两个前提条件：一是股权外部转让；二是过半数股东同意转让。

15、1.股权外部转让由于有限责任公司股东人数较少，人合性较强，股东间的相互信任和股东的稳定对公司的正常顺利运营起着特不重要的作用。股权外部转让，不论是转让部分依旧全部股权，均会有陌生的第三人加入，破坏公司的人合格局。但股东有财产处分权，不能为了爱护公司人合格局绝对地否定股东对外转让股权的权利，完全牺牲出让股东的利益。正是因为在股权外部转让情况下，存在有限责任公司人合性、封闭性特点、以及股东的期待权 参见许尚豪、单明：优先购买权制度研究，中国法制出版社2006年版，第235-237页。期待权理论是指：“一个特定的公司总是有自己的一系列特征，假如一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己作为那个公司

16、的投资者的身份加以连续，不管谁都不能强迫他变成另一个不同的企业的投资者。因此，股东一旦加入某公司，即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去，公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自更改，否则，即会导致期待权的落空。蒋大兴：“异议股东股份收买请求权问题研究关于公司法的修订”，载徐学鹿主编商法研究第3辑，人民法院出版社2001版，第193页。与出让股东财产处分权的利益冲突，故需要衡平机制来解决，股东优先购买权的存在才有了法理上的正当性基础。2.过半数股东同意依照公司法第72条的规定，股权优先购买权行使的前提是股权外部转让且其他股东过半数同意转让。“优先购买权必须是在合意转让的情况下才可能

17、发生。假如其他股东不同意向公司外第三人转让出资，优先购买权就无从产生。” 周友苏：新公司法论，法律出版社2006年版，第288-289页。有学者质疑“同意条款”的存在价值，理由在于：（1）股权转让的结果，或被其他股东购买，或被第三人购买，绝可不能发生因未经全体股东过半数同意而使股权不能转让的情况。故“必须经全体股东过半数同意”的规定没有任何实际意义。 参见王子正：“有限责任公司出资转让若干法律问题探析”，载当代法学2002年第6期，第69页。（2）其他国家规定股东的同意权是以其他股东或公司对该股份的强制购买作为后盾的，但我国公司法则不存在股东不同意情况下的强制购买义务，而是规定不同意转让的股东

18、应当购买，不购买视为同意，又绕回到了同意转让这一原点。现行立法的同意权规定并没有达到实际的效果，从国外的立法惯例来看，同意权与优先购买权并无同时存在的必要。 参见王鲜艳：“对有限责任公司股权转让制度的再认识兼评我国新公司法相关规定之进步与不足”，载法学2006年第11期，第19页。但在过半数股东同意转让，而不同意转让又无力阻止其他股东过半数同意转让的特定股东，仍能够通过行使优先购买权来阻止第三人加入公司，如此看来，作为该情形下此特定股东的一种救济途径，在既已设定“过半数同意”条件的前提下，优先购买权不失其存在的基础。 参见王东光：“论股权转让的双重限制及其效力”，载公司法律评论2010年卷，第

19、38页。学者们质疑“同意条款”的价值，是因为在现行法的制度下，过半数股东同意转让与否，反对股权转让的特定股东只能通过购买被转让的股权来维护公司的人合格局，不无它途。故只需给予股东优先购买权就足以使反对股权转让的特定股东阻止第三人进入，在此看来，“过半数同意”似无必要。笔者认为，尽管过半数股东同意转让与否均只能以“购买”维持公司人合格局，但两种前提下“购买”的性质不同：过半数股东不同意股权转让时，产生的是不同意股东的“强制购买” 有学者称过半数股东不同意情形下，不同意股东进行购买为“异议股东购买权”，笔者认为该用语欠妥当，理由有二：其一，过半数股东不同意情形下，不同意股东有购买的义务，难讲是一种

20、权利，若是认为只有公司股东才能够购买，局外人无此权利，如此解释未免太过牵强；其二，“异议股东”在公司法里有其特定含义，仅指公司法第75条异议股东股权回购请求权，不得滥用。“异议股东购买权”参见甘培忠、吴韬：“有限公司股权转让探析兼论我国公司法相关制度之完善”，载南京大学学报(哲学人文科学社会科学版)2005年01期，第37页；沈富强：股东股权法律实务股权运作与爱护，立信会计出版社2006年版，第100页；韩晓利：论章程自治下有限责任公司股权转让的限制，中国政法大学2009年硕士学位论文，载中国期刊网，第19页。 此处所称“强制购买”与法国、日本公司法相关规定的强制购买不同。，过半数股东同意转让

21、时产生的是“优先购买”。倘若“强制购买”与“优先购买”并无二致，学者们的质疑就合理。笔者认为，两者之间存有差不，要紧体现在购买的价格条件上。在产生“强制购买”情形中，过半数股东反对对外转让，讲明公司的人合性较强，股东维护公司人合格局的要求强烈，难以容忍陌生第三人加入，于此，出于爱护“多数性利益”的需要，在出让股东与其他股东之间的利益平衡上应偏向后者。 参见王东光：“论股权转让的双重限制及其效力”，载公司法律评论2010年卷，第38页。现在其他股东强制购买的价格如何确定，公司法未有明文。笔者认为应该是一个“合理价格” 笔者同意一位学者的观点，其他股东能够不按第三人“同等条件”购买拟出让的股权，这

22、种做法实质上剥夺了出让股东可能获得市场价格的机会。故其正当性必须建立在出让股东至少能够获得“合理价格”的基础上。至于“合理价格”如何确定才合理，可参照公司法第75条的规定，对股东会某项重大决议投反对票的股东能够请求公司按照合理的价格收购其股权，股东与公司无法达成协议的，能够向人民法院提起诉讼。可见我国对异议股东的股权回购采纳当事人协商和法院裁定的方式。参见韩晓利：论章程自治下有限责任公司股权转让的限制，中国政法大学2009年硕士学位论文，载于中国期刊网，第19-22页。在国际立法例也有可资借鉴的做法，如日本商法典第204条、法国商事公司法第45条规定，确定股份转让的价格要紧有以下几种方式:(1

23、)当事人协商确定；(2)协商不成的由当事人指定第三方确定；(3)请求法院裁定。我国澳门特不行政区商法典第366条的规定，“欲移转之价格超出由与公司无任何关系之核数师对股评估而得出价格之50%时，公司及股东均有权以评估所得之价格加上25%之价格取得有关股。”。相反，在产生“优先购买”的情形中，过半数股东同意对外转让，讲明公司的人合性较弱，公司能够容忍陌生第三人加入，不存在特不爱护“少数派利益”的需要，在出让股东与其他股东之间的利益平衡上应偏向前者。现在其他股东优先购买的价格就应该是与第三人“同等条件” 关于“同等条件”如何界定，笔者将在本文第XX部分讨论，在此不予详论。的价格。由上可知，“过半数

24、同意”不论是对出让股东依旧对其他股东，都会产生如下重大阻碍：对出让股东而言“过半数同意”，出让股东获得对外转让的权利，若其他股东行使优先购买权，只能按第三人“同等条件”的价格购买；“过半数不同意”，出让股东就丧失了对外转让以获得更高市场价格的机会，只能以“合理价格”转让给其他不同意的股东。故“过半数同意”决定了出让股东的转让价格。对其他股东而言“过半数同意”给予了其他股东价格选择权。 有学者提出：现行公司法第72条第2、3款事实上给予了其他股东价格选择权。假如第三人价格是合理的或者低于真实价值，其他股东就能够同意转让进而行使优先购买权；假如第三人价格高于股权的合理估价，那么其他股东就能够倾向于

25、不同意转让，然后按照合理估价购买。笔者认为该观点有其合理性，但未考虑到第三人价格还没确定的情况。参见韩晓利：论章程自治下有限责任公司股权转让的限制，中国政法大学2009年硕士学位论文，载中国期刊网，第19-21页。因为现在出让股东对外转让股权，有可能已与第三人签订了转让股权协议或者达成转让价格的合意，也可能没有。现在其他股东若要阻止第三人进入，就要对合理价格与第三人“同等条件”价格的高低关系作出推断或选择，若可能合理价格更低，则不同意转让并以合理价格购买之，反之，以待行使优先购买权。综上，“过半数股东同意”与否是出让股东与其他股东利益衡量的条件，“过半数股东同意”才可能产生优先购买权，其设置并

26、非多余之举。二、股东优先购买权主体的界定在前文中差不多论证，股东优先购买权是公司利益与出让股东利益的平衡机制，过半数股东同意转让是优先购买权存在的提早。现需要解决的是股东优先购买权的主体范围问题。（一）股东优先购买权的主体应为“其他股东”依照公司法第72条第3款，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”显然，股东优先购买权的主体应为“其他股东”，无需赘言。但“其他股东”到底包括哪些股东呢？下文将作讨论。（二）“其他股东”具体范围的界定前文差不多论证，只有在“其他股东过半数同意”前提下才有股东优先购买权的产生。那在前期的投票过程中，股东“同意与否”会可不能阻碍到其在后期的优

27、先购买权主体资格呢？究竟哪些股东才有权行使优先购买权？笔者将对此步步推论。依照公司法第72条第2款和第3款，在股东对外转让股权情形下，其他股东投票表决会出现两种情况：1.其他股东过半数不同意转让过半数股东不同意转让，因不同意转让的股东就有强制购买的义务，不购买就被视为同意，可知这些股东是可能合理价格会比第三人“同等条件”价格优惠，现在已不存在优先购买权适用的前提，不同意股东应以合理价格购买拟转让股权。其他少数同意转让的股东，或是直接同意转让的，或自接到书面通知之日起满三十日未答复而被视为同意转让的，或不同意也不愿以合理价格购买而被视为同意转让的（仍保证最后不同意的股东过半数的前提下）。然而这并

28、不能排除这少数同意转让的股东推断第三人“同等条件”价格更优惠，欲行使优先购买权，但因过半数不同意转让，其欲行使优先购买权的机会丧失。2.其他股东过半数同意转让过半数股东同意转让，又分为两种情形：其一，直接过半数同意。该种情形下同意转让的股东具体有两种形式：（1）直接同意转让的；（2）自接到书面通知之日起满三十日未答复而被视为同意转让的。对应此情形下不同意的少数股东具体有两种形式：（1）不同意但欲以合理价格购买的股东；（2）既不同意转让也不情愿以合理价格购买的股东。 需要注意的是，现在过半数同意情形下“既不同意也不愿以合理价格购买的股东”不同于过半数股东不同意情形下“既不同意也不购买的股东”，后

29、者不同意须购买，否则被视为同意，前者则无购买义务，也可不能被视为同意。因为过半数股东同意转让了，这少部分不同意的股东不论作何打算均不起作用。其二，过半数不同意转变为过半数同意。 是指第一次投票统计结果是过半数股东不同意转让，但不同意转让就必须购买，现在有一部分不同意的股东又不愿以合理价格购买，就被视为同意，再次统计结果变成了过半数同意的情形。该种情形下同意转让的股东具体有三种形式：（1）直接同意转让的；（2）自接到书面通知之日起满三十日未答复而被视为同意转让的；（3）原本不同意转让，因又不愿以合理价格购买而被视为同意，使结果转变为过半数同意转让，现在不同意又不愿以合理价格购买的股东也是同意转让

30、的股东之一。对应此情形下不同意的少数股东具体只有一种形式：不同意但欲以合理价格购买的股东。综上，只有在过半数股东同意转让的情形下，才有优先购买权行使的可能。而在过半数股东同意转让时，优先购买权的行使主体即“其他股东”在形式上应具体包括了以上五类：（1）直接同意转让的；（2）自接到书面通知之日起满三十日未答复而被视为同意转让的；（3）原本不同意转让，因又不愿购买而被视为同意的（前提是在其被视为同意后使结果转变为过半数股东同意转让）；（4）不同意但欲以合理价格购买的股东；（5）既不同意转让也不愿以合理价格购买的股东（前提是有过半数股东同意转让）。按照公司法第72条第3款规定“其他股东”在同等条件下

31、有优先购买权，对“其他股东”并无任何资格限制，按其文义应能够理解为以上五类股东均应包括在内。但学者们对此有不同看法：有学者认为，凡同意转让的股东均无优先购买权。理由有二：其一，既然该类股东差不多同意股权对外转让，事后又可行使优先购买权，就等于以行为表示其不同意股权对外转让，岂不是前后不一？事前的同意等于无用。其二，给予同意的股东以优先购买权有违法律本旨，无异于助长股东反复无常，有害交易快捷进行。 参见刘阅春：“出资转让之成立与生效”，载法学2004年第3期，第95-96页。笔者认为，该观点是没有看到“过半数同意”的效果，即给予其他股东有价格选择权，事前的同意转让，只讲明其不愿以“合理价格”购买

32、，伺机以第三人“同等条件”价格购买并无不妥。前文差不多论证，在此不予赘述。还有学者认为，“其他股东”具体包括三类：一是直接同意转让的股东；二是自接到书面通知之日起满三十日未答复而被视为同意转让的股东；三是不同意也不愿购买而被视为同意的股东。 参见沈富强：股东股权法律实务股权运作与爱护，立信会计出版社2006年版，第103页。还有学者也认为，享有优先购买权的股东实质上包括两类：第一类是原同意对外转让出资的股东；第二类是不同意对外转让出资又未购买出资的股东，即视为同意对外转让出资的股东。参见高国华：“股东优先购买权涉诉问题研究”，HYPERLINK /gongsifalv/gudongquanyi/guquanzhuanrang/yxgm/17453.html/gongsifalv/gudongquanyi/guquanzhuanrang/yxgm/17453.html，最后访问时刻2011年10月10日。这一分类与前者并无大异，只是后者的第一类股东包含了前者的第一、二类股东。笔者认为以上观点存有两个问题值得商榷：其一，第三类股东成为优先购买权主体必须有一个前提，即“其被视为同意后使结果转变为过半数股东同意转让”下才可，否则不适格。因为不同意也不愿购买而被视为同意的情况只适用于过半数股东不同意的情形，而现在全然不具备适用优先购买权的前提，何