【精品】商法学教学教案1

1、商法学教学教案本文由【 HYPERLINK 中文word文档库】 HYPERLINK 搜集整理。 HYPERLINK 中文word文档库免费提供海量教学资料、行业资料、范文模板、应用文书、考试学习和社会经济等word文档商 法 学课程教 案兰 州 商 学 院二七年四月目 录第一编 商法总论第一章 商法概述1第一节 商法的概念、特征1第二节 商法的基本原则3第三节 商法的调整对象5第四节 商法的产生和发展6第五节 商法的渊源和地位8第二章 商主体13第一节 商主体概述13第二节 商法人16第三节 商个人16第四节 商事合伙17第五节 商中间人19第六节 商辅助人19第三章 商行为20第一节 商行

2、为的概述20第二节 一般商行为22第三节 特殊商行为23第四章 商事登记23第一节 商事登记概述23第二节 商事登记的对象与登记机关25第三节 商业登记的种类25第四节 商业登记的程序26第五节 商业登记的效力和监督27第五章 商业名称 27第一节 商业名称的概念和特征27第二节 商业名称的选定29第三节 商业名称的登记30第四节 商业名称权31第六章 商事帐簿36第一节 商事账簿的概念、意义36第二节 商事账簿的分类36第三节 商事帐簿法律关系与商事帐簿的效力、保管 36第二编 公司法第七章 公司法概述37第一节 公司的概念与特征37第二节 公司法的概念与性质39第八章 公司的设立制度41第

3、一节 公司设立概述41第二节 公司的名称与住所43第三节 公司的能力43第四节 公司的组织45第五节 公司的组织形式的变更、合并、解散与清算45第九章 公司的资本制度46第一节 公司资本制度概述46第二节 公司资本三原则47第三节 公司资本形成制度47第四节 股东出资制度47第五节 公司资本的变动48第十章 公司股份与债48第一节 公司股份48公司债49公司债的发行50公司债的转让与上市51第十一章 股东与股权52第一节 股东52股东权与股东义务53股权转让53第十二章 公司的治理结构54第一节 公司治理结构概述54第二节 资格、义务与责任追究55第十三章 公司合并、分立与变更56第一节 公司

4、合并56公司分立56公司组织变更57第十四章 企业法57第一节 企业法概述57第二节 个人独资企业法58第三节 合伙企业法60第四节 国有企业法律制度65第三编 破产法第十五章 破产法概述68破产制度与破产法68破产条件与破产案件的管辖69第十六章 破产程序法70第一节 破产程序的开始70第二节 破产宣告74第十七章 破产实体法75第一节 破产实体法中的基本制度75第二节 破产法律责任78第四编 票据法第十八章 票据概述83第一节 票据83第二节 票据法84第三节 票据法律关系86第四节 票据行为与票据权利88 第十九章 汇票制度94第一节 汇票概述94第二节 汇票的出票95第三节 汇票的背书

5、96第四节 汇票的承兑99第五节 票据的保证101第六节 汇票的付款102第七节 汇票的追索权103第二十章 本票制度105第一节 本票概述105第二节 本票的特殊规则106第三节 本票准用汇票的法律规定107第二十一章 支票制度107第一节 支票概述107第二节 支票的特殊规则108第三节 支票准用汇票的制度109第五编 证券法第二十二章证券法的基本问题110证券法概述110第二节 证券法概述112第三节 证券监督管理机构113第二十三章证券市场主体法律制度114第一节 证券交易所114第二节 证券公司115第三节 证券登记结算机构116第四节 证券服务机构117第五节 证券业协会117第二

6、十四章证券发行与承销法律制度117第一节 证券发行117第二节 证券承销119第二十五章证券上市及交易制度121第一节 证券上市121第二节 证券交易122第三节 持续信息公开123第四节 上市公司收购125第二十六章证券投资基金法律制度128第一节 证券投资基金概述128第二节 证券投资基金的设立、募集与交易129第三节 基金托管人和基金管理人129第六编 保险法第二十七章 保险法概述132第一节 保险概述132第二节 保险法的作用于基本原则133第二十八章 保险合同总论135第一节 保险合同的概念和分类135第二节 保险合同的主体与客体135第三节 保险合同的内容136第四节 保险合同的订

7、立和履行137第五节 保险合同的效力变动138第二十九章 财产保险合同139第一节 财产保险概述139第二节 财产保险合同的主要内容141第三节 财产保险合同的效力141第三十章 人身保险合同142第一节 人身保险概述142第二节 人身保险合同的主要内容143 第三十一章 保险业的经营管理制度145第一节 保险公司145第二节 保险业的监督管理148第七编 海商法第三十二章 海商法概述150第一节 海商法概念与特征150第二节 海商法的历史发展和作用151第三节 海商法的法律冲突与统一154第三十三章 船舶和船员155第一节 船舶155第二节 船员160第三十四章 海上运输合同162第一节 海

8、上运输合同概述162第二节 海上货物运输合同162第三节 提单167第四节 海上旅客运输合同173第三十五章 船舶租用和海上拖航合同175第一节 船舶租用合同175第二节 海上拖航合同179第三十六章 船舶碰撞180第一节 船舶碰撞概述180第二节 船舶碰撞的责任181第三节 船舶碰撞的损害赔偿182第四节 船舶碰撞的管辖权和国际公约183第三十七章 海难救助184第一节 海难救助概述184第二节 海难救助合同185第三节 救助款项186第四节 海难救助的国际公约187第三十八章 共同海损188第一节 共同海损概述188第二节 共同海损的范围确定189第三节 共同海损理算190第三十九章 海事

9、赔偿责任限制191第一节 海事赔偿责任制概述191第二节 我国海事赔偿责任限制的内容192第一编 总 论 第一章 商法概述第一节 商法的概念、特征一、“商”的意义“商”又称“商事”，对于这一概念在经济学、社会学和法学中有不同的认识和理解。社会上贯常理解“商”或“商事”又是极为含混的用语，依不同的社会条件和历史条件而具有不同的含义和内容。（一）“商”视为买卖商和商事作为一个历史范畴，是人类社会生产力发展到一定阶段的产物。对于早期的商，我国古代文献中有记载，汉书食货志解释说：“通财鬻货曰商”；白虎通义中认为：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商”。我国古代这些对商的最初理解，反应了当时社会对于

10、商品交易和流通活动的最初认识，并近于各国古代社会对于简单商品交换活动的理解。例如，英文中对于商事的解释也反映了近代以前的社会观念对于商品直接交易活动的一般认识。按照韦氏新国际词典的解释：商事系指商品交易活动或买卖行为；布莱克法律词典也认为：商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；拉威尼当代商法则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换的总括。”由此可见，不同国家语源中对于上是对上述解释实际上反应了以往时代对于商事活动的一般社会认识，而这些认识至今仍然影响着现在的时代，甚至被作为现代经济学理论和商法理论中分析商事概念的基础。现代许多商法学者主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以

11、及法律学中的“商”加以区别，认为它们应当具有不同的含义。（二）经济学意义的商经济学意义的商视为以营利为目的，直接媒介财货交易之行为经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动（即商品流通活动）的理论概括，按照学者们的解释，经济学上理解的商事是指以营利为目的的各种商品交换行为，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，从中获取利益之行为。（三）法学上的商事法学上的商事概念是在对商事习惯和不同时期商事实践的法律概括上逐步形成的。1、固有商：依通常理解，即由工农业生产者手中到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，

12、从中获取利润的行为。这种行为，通常被法学上称为“买卖商”或“固有商”。2、非固有商”，根据学者们的归纳，大致可以分为三类：一是“辅助商”，亦称“第二种商”，指以间接媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。第二类虽然不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，学者又将其称之为“第三种商”。第三类是仅与辅助商或第三种商有牵连的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞

13、厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称为“第四种商”。由此可见，现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商事是对营利性主体从事的各种活动之概括；商事是对各种持续性营利性行为之概括；商事是对各种营利性营业之概括。在我国法学理论界与实践中，尽管对于商事的概括缺乏统一的认识和集中研究，但是与商事概念类同或具有共同性质的范畴其实是颇受关注的。二、商法的概念：（商法、商事法、商业法） 现代意义上的商法，是指调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为：形式意义上的商法与实质意义上的商法形式意义上的

14、商法：民商分立的国家所指定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时意大利、西班牙、葡萄牙等都先后制定了商法典。（40多个国家）形式意义上的商法概念理论着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。不过，由于各国法典编纂的原则不同，形式意义上的商法典又表现为不同的具体形式，主要分为三大类：以商人为中心的主观主义原则作为立法基础而构造商法典，德国为其典型代表。该法典原有四篇：商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商。现行德国商法典已有较大改变，不仅其体系结构，而且其商人中心主义都有所突破。以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础而构造商法

15、典，法国是典型代表。该法典有四篇：通则、海商、破产、商事法院。以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典，日本是典型代表。该法典分为四篇：总则、公司、商行为、海商。英美法系国家原先没有商法典，20 世纪下半叶之后，为了商事交易的方便，美国制定了统一商法典。美国统一商法典虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样。该法典不以商行为为中心，也不以商人为中心，而是以货物买卖为中心构造其规范体系。美国统一商法典共十篇：总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单、提单和其他有权凭证、投资证券、担保交易

16、、生效日期和废除效力。实质意义上的商法：指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。就其形式而言，在民商分立的国家中，除商法典外，构成其商法的还有一系列商事单行法规，在民商合一的国家中表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中的有关商事以及有关的判例规则等。由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分立的国家，但实质意义的商法无论是民商合一还是民商分立，无论是大陆法系还是英美法系都存在实质意义上的商法。按照学者的归纳，实质意义上的商法有可以分为：广义的商事法和狭义的商事法广义的商事法包括：国际和国内商事法两种。凡国际公法上关于商事的规

17、定如国防条约、电讯协约、船舶碰撞和海难救助统一公约，以及其他的统一公约、两国间友好通商航海条约、国际间共同遵守的习惯法等都属于国际商事法。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法律规范的总和。商事公法和商事私法商事公法指公法上关于商事的规定，各国商事公法没有完整的体系，有关商事公法的规定皆散见于各法中，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中关于商事的规定。商事私法是调整私人间商事活动的法律规范的总称。由于在民商分立和民商合一的国家中对于商事私法的规定并不完全一样，因此商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有不同。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法而言；一般言及商事法

18、也多指狭义的商事法。值得注意的是，从现代商法的内容来看，商法的国际性规范和国内规范相互交错，公法规范和私法规范互相交融，要严格区分国际商法和国内商法，商事公法和商事私法已极为困难。因此，近代以来的学者在强调狭义商法时，无不十分关注商法内容的国际性和公法性。商法的内容极为复杂，但总的来说是由组织法和行为法两大部分构成：商事组织法一般是关于商业交易基础条件和手段的规定，其基本内容包括商业登记、商业帐簿、商事代理、商事主体、公司制度等。商事组织法是商法中的最基本的内容，是确保交易安全与高效的基本法律制度。因此，尽管各国国情不同，但这方面的规定是相同的。商事行为法是规定商业交易本身的法律，其中内容涉及

19、票据法、保险法、海商法、证券法等内容。各国除通过其商法典和民法典对商行为作出基本规定外，一般还都通过颁布单性商事法规的形式对商行为进行调整。由于商行为具有很大的灵活性，因而各国对商行为的具体规定也存在很大的差异性。我国没有形式意义的商法，只具有实质意义的商法。公司法、保险法、海商法、破产法以及证券法是我国目前最为重要的商法。三、商法的特征 和其他法律部门相比，商法具有以下方面的特征：(一)商法具有复合性和兼容性商法的复合性和兼容性首先体现在作为私法的商法却兼有某些公法的性质。其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。(二)商法具有较强的技术性商法最早起源于“商人法”，从它

20、产生伊始就具有专门性及职业性而后虽经多次进化，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场经济的直接调整，可以说市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则，而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。有什么样的市场交易方式和市场交易内容就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道管意识就能判断其行为效果。商事法律的这

21、种伦理性规范特点，使其与民法中比较偏重于伦理性规范的特点迥然不同。商法的技术性既体现在其组织法上也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定， (三)商法具有明显的营利性营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能

22、减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。因此，商法整个制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和经营性。更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义乃至商法规则的弹性特征均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向。(四)商法具有显著的国际性 （五）商法具有进步性民法具有固定性

23、与继续性，往往沿袭援用，修改不易。商法上，为要求交易的敏捷而富于弹性，关于商事行为的规定，大部分属于柔性。社会情况的变动，商业因之而发生变动，商法必须随着社会已发生或存在之事实，亦步亦趋，始能适合实际需要。商事具有进步性，实较诸民法尤为迅速。四、商法的性质 (一)商法是私法 (二)商法是权利法第二节 商法基本原则商法的基本原则主要表现为以下几个：一、效益原则 商法是以商人和商行为为主要调整对象的规范体系。无论是商人还是商行为，都具有显著的营利性特点，因此商法应将效益原则作为其首要的原则。商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次的反复交易而

24、实现营利目的。商事法上，为了实现商事交易之迅捷要求在商事交易之时效期间多采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，多采取交易之定型化规则等。（一）交易后果确定上的短期消灭时效主义（二）交易行为要素中的定型化规则（三）交易内容上的权利证券化规则（四）交易效力要求上的行为要式性规则（五）责任豁免手段上的简便性规则 二、维护交易公平的原则 商事主体的公平要求主要基于两方面的原因：一方面，商法是以民法为基础而发展起来的，主要作用在于弥补民法调整作用之不足。因此商法当然要受民法的基本原则特别是公平原则的制约。另一方面，商事主体从事商事交易，其目的旨在营利，而此目的的实现要受到价值规律的支配。商法为了反

25、映价值规律的内在要求也必须贯彻公平原则。在本质上属于道德观念范畴的交易公平，在商事法中主要表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求。（一）交易主体上的平等原则（二）交易意思要素中的诚实信用原则（三）交易后果确定上的情事变更原则 三、强化商事组织原则 商事组织，亦即商事企业，是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。任何商事活动都有赖于商事组织的积极行为，都有赖于商事企业的表意性行为，商事组织也是商法的重要调整内容商法对于商事组织的法律控制往往关系到社会经济秩序的稳定，关系到社会交易的安全。因此，各国商法通常以大量的强行法规则对商事组织加以调整和控制，以强化商事组织各项规则要求。为了强

26、化商事组织，各国商事立法主要采取了以下几项制度： （一）商事组织设立的准则主义 （二）商事主体财产维护的强制性规则（三）企业破产、解散的风险回避规则（四）商事主体责任承担的有限责任原则（五）风险负担上的最大限度分散规则四、维持交易安全的原则 传统民商法理论认为，商法以规定私人之间的带有私权性质的权利义务法律关系为主要内容，故商法和民法共同构成私法的重要组成部分。但近代国家，受社会本位法律思想的影响，对于私法关系，逐渐改变了以往的自由放任主义，而采取积极的干涉主义，从而使作为私法的商法已有一定的公法化的趋势。这一趋势突出表现在商行为法律控制的强制主义和严格主义上。从理论上说，商事交易行为贵在简便

27、迅速，应具有较大弹性，因此当以商主体活动自由为要旨。但另一方面，商事交易尤其注重安全，如果片面强调简便迅速而忽视了对安全的保护，则商业社会将会陷入混乱和无序，最终又会有害于商主体的营利性要求。基于此，各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格责任主义。（一）商行为实施上的强制主义（二）商事活动的公示主义（三）商行为效力确定上的外观主义（四）商行为后果承担上的严格责任主义（五）排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义 五、交易诚信原则 商法与民法的最大不同之点在于商法非常强调对信赖利益的保护，强调行为的外观效力。强调权利的外观，即交易行为的效果以交易当事人的外观为准，而不需要

28、探究行为人的内心真实想法。这一特点的维系，有赖于商法中的最大诚信原则、行为独立性原则和公法优先原则。（一）最大诚信原则（二）行为独立性原则（三）公法优先原则六、充分尊重交易习惯和交易规则原则 第三节 商法的调整对象一、概念 商法的调整对象是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。独立的商法调整对象反应了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征。 二、不同观点 什么是商法的调整对象，不同法系国家的商法学者所持的观点表述不同，代表性的提法主要有四种：（一）商法调整的对象是商人或企业（二）商法调整的对象是商行为（三）商法调整的对象是商事法律

29、关系 商事法律关系是一种经营性关系,即由经营性主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系。是实施经营行为主体及其之间的对内对外关系。三、以商事法律关系为调整对象的内涵包括（一）商法调整营利主体，不调整非营利主体（二）商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为。（三）商法所调整的营利主体是各种企业组织。（四）商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系。（五）商法所调整的是法律上处于平等地位的主体之间的关系。（六）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。四、商法调整的商事法律关系与民事法律关系区别 （一）商事关系仅仅是商主体实施商行

30、为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动。民事法律关系是基于民事行为而形成的，民事行为既包括经营活动，也包括非经营活动。 （二）、商事关系只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系；民事关系包括人身关系。（三）民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系以及财产的支配权。 （四）民事关系重点强调主体的平等权利，商事法律关系不仅于此，还强调国家管理所形成的各种关系案例一析商事法律关系与民事法律关系 案情简介：原告张某某系某私营独资企业业主，被告永新建材公司为一外商独资企业，被告简某系永

31、新建材公司常务副董事长。张某因其企业与永新建材公司有业务关系，而常与该公司总经理韦某有往来。1999年11月，韦某向张表示公司流动资金困难，希望暂缓支付张某某的货款，张表示同意，但要求该公司按月息2%计付利息。韦某与简某商量后同意了张的要求。其后，张继续给永新建材公司供货。2000年3月16日，简某以私人名义向张某某借款人民币四万元，借据载明：“兹借到张某某人民币肆万元正，半年后归还。”简某并在借据上签了名。 2000年5月30日，张某某见永新建材公司拖欠货款越来越多，遂要求公司结清货款并支付利息，同时停止向该公司继续供货。其时，永新建材公司总经理和董事长均在境外，公司工作由简某主持。简某向张

32、表示公司尚无力清偿货款，待公司资金状况好转后，一次向张偿付，并向张某某出具借条一份，载明：“本公司因资金困难，陆续向张某某借款人民币伍拾万元正，6个月后一次还清，月息按2%计。”借条落款日期为2000年5月31日，并加盖了永新建材公司的公章。 2001年1月，张某某多次向简某及永新建材公司催收借款未果，遂将简某及永新建材公司一并告上法庭，要求简某偿还欠款四万元，并从2000年9月16日起按同期银行借款利率支付利息，要求永新建材公司偿还欠款五十万元及利息七万元。 人民法院受理张某某的起诉后，将张某某诉简某的案件分由该院民一庭审理，而将张某某诉永新建材公司的案件分由该院经济庭审理。 审理中，简某辩

33、称：我借张某某四万元属实，但已于2000年9月15日前偿还，只是因为双方都很信任，未收回借据，还款时有本公司会计梅某在场。况且，我向张某某借钱时并未约定要付息，故不同意还款付息。而永新建材公司则辩称：我公司从未向张某某借钱，且张也无法提出向我公司付款的依据，故拒绝承担还款付息的责任。 法院民一庭审理查明：1999年3月16日简某向张某某出具四万元借据一张属实，简声称已还给张某某四万元借款，却未能举出相应的证据。简某是永新建材公司的常务副董事长，主管公司财务，梅某是该公司会计，与简某有着工作上的厉害关系，因此，仅凭梅某的证言不足以证明简某已向张某某偿还了借款。简某向张某某借款时，双方未约定要支付

34、利息，张某某要求简某返还利息的主张缺乏依据。遂判决：1、简某在本判决书生效后十日内偿还张某某借款人民币四万元正；2、张某某的其他诉讼请求不予主张。 法院经济庭在审理中查明：永新建材公司于1999年5月31日向张某某出具借款50万元的借据属实，但张某某无法向法庭提供其向永新建材公司支付款项的依据。张向法庭提交的证据只证明永新建材公司拖欠了张某某私营企业的货款50万元，但并非如张某某所诉称属于借款。永新建材公司给张某某出具的凭据名为借据，实为拖欠货款50万元的欠条。原被告之间只存在供货关系，而不存在借款关系，张某某要求永新建材公司偿还借款及利息的主张不能成立，但永新建材公司拖欠张某某私营企业的货款

35、理当支付，由于双方约定偿付货款的利息违反法律规定，法院遂判决如下：1、驳回张某某要求永新建材公司偿还50万元借款及利息的诉讼请求；2、永新建材公司于本判决书生效后十五日内向张某某支付货款50万元，并自1999年6月1日起按日万分之四支付滞纳金。 评析同为借据所引起的法律纠纷，人民法院却将案件分别由民庭和经济庭审理， 这反映了民事法律关系与商事法律关系的不同。 民事法律关系是指平等主体基于民法规范而形成的具有民事权利义务内容的社会关系，它以权利为本位，其本质特征是主体平等，意思自治。 商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种特殊表现形式， 其特点是：1、商事法

36、律关系是平等的商事主体间的社会经济关系；2、商事法律关系是商事主体基于营利动机而建立的关系；3、商事法律关系产生于商事主体的持续营业中。 意思自治至上决定了在民事法律关系中，当事人的约定只要不违反法律规定，就应产生法律上的效力。一般情况下，处理当事人之间的纠纷应遵从其约定，当事人一方不得提出事前无约定的请求，即便提出，法律亦不予支持。故在张某某诉简某一案中，张某某虽要求简某支付利息，但由于张、简之间事前并无利息约定，所以，尽管简某迟延还款，法院亦仅判决简某偿还借款本金，既不主张利息，也不主张滞纳金。我们认为，法院的这一处理是恰当的。 商事法律关系作为民事法律关系的一种特殊形式，其自然具有民事法

37、律关系的属性和基本特征，但作为特殊的民事法律关系，其必然与普通的民事法律关系有重大区别，商事法律关系“实质乃是商法以强力保证实现的和可强制履行的权利义务关系”。 因此，在商事法律关系中，当事人虽然可以自由约定，但当事人的约定得符合商事法律规范，商法规范带有较多的强制性，当事人的约定违反商事法的强制性规范时，法律将不予支持，同时，若法律有强制性规定而当事人未作约定时，法律亦将对某一方当事人苛以适当义务，以使商事活动符合法律要求。在张某某诉永新建材公司一案中，张某某似乎已与永新公司达成按支付借款利息的约定，但是：其一，法律禁止企业之间的借贷行为；其二，事实上，张的私营独资企业与永新公司之间是供需关

38、系，其所形成的债务乃是永新公司不履行供货合同所生的债务，并非借贷所生之债。故法院对张某某与永新公司约定的的利息不予主张，而对他们之间未作约定的滞纳金却判决由被告承担。法院的这一判决不仅符合商事法的规定，也充分反映了商事法律关系的特殊性。 第四节 商法的产生和发展 商事法律制度是为适应商品经济的发展需要而逐渐产生和发展起来的。从商法的发展过程和表现形式来看，大体经历了一个从诸法合一到商事习惯法到商人法最后是独立的商法和民商合一这样一个过程。特别是有了独立的商法后，是商法有了长足的发展，并形成了完整的体系。 关于商法的产生，有的学者认为，古代（公元10世纪）就已经存在一些商事惯例和商事习惯法，应当

39、看作是商事法的起源。但现代大多数学者认为，近代商法实际上形成于中世纪，严格说，欧洲古代法并不存在独立意义的商法或与之相类似的完整体系。确实，从我们今天对于商法的概念定位来说，古代不可能存在一整套严格意义上的商法制度，然而其中确有为数不少的在日常商品交易和集市贸易中起着支配作用的惯例和法律制度，探究它们的内容和当时的功能、作用对于我们沿迹寻源，考察商法的历史发展脉络是不无意义的一、古代与商事有关的法律主要是指公元10世纪以前在人类历史上存在的商事惯例和商事习惯法。这些惯例和习惯做法在中国、印度、波斯、巴比伦、腓尼基、古希腊和古罗马等国的商人的商品交易活动中早已起着支配作用。古代的商事法主要围绕集

40、市的需要形成了一些集市交易惯例和集市管理法律制度。(一)汉穆拉比法典(二)赫梯法典(三)摩奴法典(四)古希腊商法 在古希腊，由于地理环境的优势对发展海商贸易极为有利，雅典、科林斯等地中海沿岸的城邦国家海上贸易十分繁荣。贸易的发展，促进了调整贸易关系法律规定的产生，如古希腊人制定的罗得法(Lex Rhodia)，被人们认为是古代商法的最初形式。其中有许多关于商事方面的规定，特别是海商方面的规定，为以后的海损和海上保险及海商信用制度奠定了基础，并且这些制度为后来的海商法所吸收。 (五)古罗马商法 在古罗马法中具有商事性质的规定更多，它是古代商法中反映私有制商品生产和商品交换最完备、最典型的法律。公

41、元前2世纪至公元1世纪，罗马帝国成为西方世界最强大的国家，它凭借着地理优势，使自己的贸易、运输和财富生产取得了巨大的发展。贸易的发展导致了商业资本市场的出现，也导致了调整商事关系的法律规范大量产生。但它仍是一部诸法合一的法律，它适用于商人和商业性质的一系列原则，都分散在整个法规大全中，还没有专门为调整商人和商行为的完整的法规体系，因此，更不是独立的商法。但与此同时，它已经形成了商法的一些重要的原则和规范。概括来讲，古代商法的主要特点是：(1)在法律形式上以逐渐形成的商事惯例为主就是有一些成文法规定，也是对一些商事惯例的认可。不论是古代商法的哪一部法典，都是诸法合一的，在客观上无法与近现代商法的

42、发达相比拟，但古代商法所形成的承认商事惯例的传统对于近现代商法而言意义却是十分重大的。(2)在内容上主要是以调整对集市的管理为主。(3)由于古代商业交易活动还带有一定的掠夺性和欺诈性，加之受君权、神权、教权的限制，所以不可能做到完全的交易自由、契约自由、公平交易。但古代商人所信奉的习惯和原则，哪怕只是一种精神上的信仰，也表明了商法在产生之初即崇尚自由，重视公平，从而为后世商法的发展确立了商法之基本理念。(4)古代商事习惯和商事习惯法从一开始就具有很强的国际性。 二、中世纪商事法 中世纪商事法主要是指公元11世纪至公元16世纪在欧洲，特别是在地中海沿岸和亚得里亚海沿岸、波罗的海和北海沿岸，由于商

43、业复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。这种商人法主要是由商人行会的规约、各地的商事习惯法、商人法庭和法院的商事判决、城市法以及国王、领主、教会颁布的单行法规所组成，它主要适用于商人团体，并成为后来欧洲商法的前身和主要渊源。 中世纪商人法的特点主要有： (一)在价值取向上坚持属人主义。即从商人主义出发，以维护商人利益为中心。大部分规则仅适用于商人，甚至有些规则只适用于商业行会内部商人之间，所以中世纪的商法实为商人法。这主要基于两方面原因：其一，中世纪商人的出现是新兴市民阶级与封建贵族斗争的产物，商人作为新生力量要求在政治及法律上承认其地位；其二，中世纪商人们所从事的商事活动大多只是贸易买卖

44、，技术性、专业性不是很强，因而也就不可能以商行为为标准。 (二)在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、商事习惯为主要渊源。以教会法为辅助渊源。 (三)在内容上主要是调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业账簿等内容，同时还建立了公示规则和诚实信用原则以及营利性、敏捷性、安全性等原则，为以后的商事法律制度塑造了雏形。 (四)商人习惯法的非成文性和地域性特征。 (五)教会法在调整商事关系方面仍起着一定的作用。 三、近现代各国商事法（一）近代商法15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。这一时期，地中海

45、沿岸和欧洲的一些国家，如意大利、法国、德国、西班牙、荷兰、斯堪的那维亚各国都先后制定了成文商法。代表性的国家是法国和德国。 这一时期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认而商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上，主要有三种情形：一是指定独立的商事法规；二是实行民商合一；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。当时商法涉及的内容已经比较广泛，如商号、商标、居间、行纪、商事帐簿、无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓储、寄托、营利保险等（二）现代商法的发展与当代主要商法法系的形成： 19世纪到第一次世界大战，是现代商事法的形成与发展时期，创

46、立了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。1、大陆法系法国商法法系： 以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础德国商法法系： 以德国商法为核心，以主观主义原则为主要特征和立法基础2、英美法系 ： 以英美国家为商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源与英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源。 第五节 商法的渊源与地位一、渊源（一）含义：是指商法规范借以表现和存在的形式。（二）种类：1、传统商法：渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。2、我国商法：其渊源主要为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。一般来说可

47、以分为以下几种：（1）法律（2）行政法规（3）地方性法规（4）国际条约、国际惯例（5）立法解释（6）司法解释（7）商事自治规则二、商法与其他法律部门的关系与民法的关系1、商法与民法的联系 商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法对于民法处于特别法的地位。既然我们主张民商合一，因而商事法律法规或为补充民法的规定，或为变更民法的规定。前者，如公司法上关于公司及经理人的规定，票据法上关于票据关系的规定，保险法上关于保险合同的规定，均是对于民法上的法人制度和民法上的债及合同制度的有效补充。后者，如

48、票据法、保险法及海商法上关于短期诉讼时效的规定，则是对于民法上一般请求权的诉讼时效的变更。但商事立法在本质上与民法是一致的，都是市民社会的法律表现，因此在性质上都属于私法范畴。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性，它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性。它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成。就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是特别私法。民法是纯

49、粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法，国家基于维护交易安全和保护消费者权益，对商法进行了一定的公法干预，但这并没有从根本上改变商法的私法性质。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的一个部门法。在民商合一体制中，商法则为民法所包容，并不是一个独立的部门法，其单行商事法规和民法之间是特别法与普通法之间的关系。民法和商法的关系具体可以归结为以下几点： （1）民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。正如马克思所指出的：“流通是商品所有者的全部相互关系的总和。” 凡是商品货币以及它们的转化形式(票据等)都不过是所有权的另类表现形式，其结果都会导致所有权的让渡与取得。因此对

50、公司的财产权的确认行使、股票的发行与股票权利的行使、对作为商品所有权凭证的票据的保护、对财产的投保与保险的支付、破产后财产的清算等等，都要适用民法中关于财产所有权的一般规定。 （2）民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。任何个人和经济组织，凡是从事带有营利性的商品经济活动，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。而商法上公司制度只不过是民法中法人制度的一种最典型形式。对公司法律地位的确认，公司的权利能力和行为能力，公司的财产责任以及公司的国家监督等，都不过是对法人制度的具体化，都适用于法人制度的基本规定和要求。 （3）民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规

51、定。票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等，都不过是债权制度的具体化。同样商法中的保险制度也是债权制度的具体发展，保险合同是民法中典型的格式合同，保险法中的投保与承保、保险的理赔与索赔、海损的理算和补偿等等，都要适用民法中关于债的一般规定。 此外，票据法、保险法及海商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更。商法中有关公司活动的代理，票据和保险行为的代理，在清产还债中的财产代理等制度，都适用于民法中关于代理制度的有关规定。而且民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法规和商事制度中。 总之，商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归。从

52、这个意义上说，所谓商事法规只不过是民事法规的特殊表现而已。 2、民法与商法的区别 民法与商法的不同主要体现在以下几个方面： （1）立法价值取向不同。民法和商法在立法价值取向上的最大差异是：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平至上兼顾效益与其他。在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。 民法公平至上。公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的

53、。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间合理分配或分担。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，是比其他民法基本原则更为基础、更为严重原则的原则。并且公平原则又具有加大模糊性，通常要要借助于其他具体原则来体现，即具体外化为平等、意思自治等较为明晰的要求。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。不但在大陆法国家的民法中公平具有至高无上的地位，即或在英美法国家公平也具有非

54、常重要和非常独特的地位。比如在英美国家的衡平法中，就是主要把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适应偏差的一种手段。从一般意义上来说，法律上所讲的公平原则应当具有以下几层含义：第一，行为人所面临的应是平等的行为环境，法律对每一个行为主体都持一视同仁的态度。换言之各市场主体都应有充分的、均等的机会进入市场参与行为，而不应给部分行为者以特别的优惠，或是给部分行为者以歧视性待遇和差别性待遇；第二，行为人的所有社会经济活动都适用于同一的法律，法律对每一个行为人的行为要求都是一样的。“法律面前人人平等”，每个人都无超越法律的特权，都有严格遵守法律的义务；第三，行为人在经济

55、活动中对经济利益应合理分享，做到等价有偿。即当事人取得的财产权利与其履行的财产义务在价值上应当大体相等，进行等量的劳动相交换；第四，社会经济活动的参与人应以良好的心态参与社会经济活动，且该种活动结果能够得到与其行为相当的对待，以实现行为结果的公正。 应当注意的是，民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，只是从市场规则角度予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于

56、由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的。 商法效益至上。效益就其本质含义来说是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。” “把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。” 效益原则是以经济自由主义为基础的，民商法上的自由原则或意思自制原则不过是经济自由原则的法律体现。效益的实现

57、有赖于一定条件的满足，这些条件包括：第一，公平合理的经济制度和经济机制。制度就是法律。法律化在一定意义上就意味者制度化，而法律规则和规制本身也必然包含有制度性要素，因此从某种意义上说，规章制度的高级形态就是法律规则和法律规定，法律不仅是制度构建、制度巩固的恒定力量，也是制度创新、制度变革的促进和保障力量。第二，对个人利益的充分尊重。尊重其逐利的合理性。第三，完善的利益约束和利益激励机制。商法的效益至上的体现体现在许多方面，典型的如：公司制度的确立，公司不但使主体范围得以扩大、使资本筹集超出了自然人的限制、使主体人格具有永久性、并使公司成为以营利为目的的经济人；有限责任制度；破产制度；票据无因性

58、制度。商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。商事法上，为了实现商事交易之迅捷要求，在商事交易之时效期间多采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，多采取交易之定型化规则。为了实现效益至上，商法还采取了一系列的保障措施如众多的强制性法律规定；必要记载事项要求和法律规定上的公法化倾向等。 （2）民法和商法产生的经济基础不同。产生基础的不同既决定了民法和商法具有不同的调整内容和特点，也决定了二者具有不同的立法价值取向。 民法商品经济。民法和商品经济是紧密结合在一起的，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品

59、经济的基本法律民法。商品经济必须有两个存在条件：一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。” 二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了所有权制度和合同制度。合同不过是将每天重复着的产品交换活动通过法律的形式加以固定。“交换的不断重复使交换成为有规则的社会过程” “这种经济交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。” “每一方只有通过双方共同的意志行为，

60、才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。” 商法市场经济。所谓市场经济是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济轧运行方式或经济运行模式。商品经济和市场经济的主要区别在于：商品经济是与自然经济相对应的概念，指的是一种社会经济形态，强调的是社会产品的实现方式，即必须进行等价劳动相交换以实现各自的生存和发展需要。而市场经济作为一种经济实现方式所对应的是非市场经济（主要是计划经济、国家垄断经济、独裁经济等