法学中的“是”与“应当”问题

1、法学中的“是”与“应当”问题 “是”与“应当”或“事实”与“价值”的划分，是自休谟以来一对非常著名的范畴，它对许多人文社会学科的研究有着重要影响。法学研究中也常常运用这对范畴研究法学问题。不过，法学的“是”与“应当”问题有独特的内涵，与其他学科有所不同。本文试图在前人认识的基础上作一探讨。 一、法学中“是”与“应当”范畴的表达 法学研究也习惯使用“是”与“应当”这对范畴来研究法律问题，常见的相关提法如表1所示。表1所列也许并不完整，其中每对概念也未必完全对应于“是”与“应当”，但大体包括了法学研究中表达“是”与“应当”范畴的主要概念。 表1法学研究中表述“是”与“应当”关系的若干概念 对应于“

2、是”的概念对应于“应当”的概念1 合法律性合道德性2 合法性合理性3 合法(律)性合宪性4 有效性合法性5 形式合理性实质合理性工具合理性价值合理性6 法定应有实有法定实然应然7 法律法 合法律性与合道德性，这对概念分别表示合乎法律与合乎道德，所表达的“是”与“应当”的内涵是明确的。 合法性与合理性，是较复杂的一对概念，严存生教授对此曾有系统论述1。在法学中，与合理性对应的合法性，就是合法律性；合理性则比较复杂，后面将深入分析。 合法（律）性与合宪性，是法律科学内部的区分，因此合法律性常直接略为合法性。这里的法律是狭义的法律，它与宪法相对作为被评价对象；法律应当合乎宪法，宪法当然有评价法律的资

3、格。西方法治国家普遍存在对法律合宪性的审查制度，评价标准就是宪法。 有效性与合法性，在宪政问题中常常涉及。这里的合法性具有价值意义，它是对于现实统治提出的标准，而不是合法性、合理性对举的那一含义。如果仅仅在程序方面违背法律，合乎法律的实体要求，仍有合法性；如果在实质上缺乏道义支持，即使程序合乎法律，也不具有合法性。这就不同于法律标准。因此，合法性在宪法学中有另外的含义，这种用法给法学理论带来了复杂影响。哈贝马斯的在事实与规范之间一书同样用“有效性和合法性”这对概念表达这种“是”与“应当”关系，即一个政权事实上在统治，具有有效性（“是”），却可能不具有正当性，即合法性“应当”属性2。 形式合理性

4、、实质合理性，工具合理性、价值合理性，都涉及合理性概念。合理性概念本身比较复杂，它们同韦伯都有密切联系，我们需要考察韦伯的用法。 韦伯对合理性的用法，一是把合法统治的类型分为合理型（或法理型）、传统型和个人魅力型三种3(P241)。法理型统治类型与其他两种类型的对比在解释许多国家和社会的法制现象时具有重要价值，对研究中国的法制问题也极具启发意义，因此为学人重视。 与本文相关的主要是韦伯合理性类型分类中的“合理性”。韦伯按照行为动机的不同将社会行为分为四种：目的合乎理性的、价值合乎理性的、感情的、传统的3(P56)。一般社会行为都可以通过这四种方式得到解释。韦伯提到的目的合理，后来被直接地使用为

5、工具合理， 这是符合韦伯本意的。 另外，韦伯在分析经济行为的形式时提出另一对分类：形式合理性和实质合理性。“一种经济行为形式上的合理应该自然称之为它在技术上可能的计算和由它真正应用的计算的程度。”“实质上的合理，应该是指通过一种以经济为取向的社会行为的方式，从曾经、正在或可能赖以观察的某些（不管方式如何）价值的基本要求的立场看，允许用货物供应现存的人的群体（不管其界限如何）的程度。”3(P106) 这种分类对法学研究有重要的影响，尤其法学学科具有明显的形式化特点，形式合理性概念对法学的自主性和独立价值的论证具有重要作用。 工具理性与价值理性，在法学中自然地以手段与目的的框架得到理解；形式合理和

6、实质合理，在法学中经常以同实体法和程序法暗示性的对应而予以运用，例如人们习惯将正义分为“程序正义”和“实体正义”。 一般地，合理性在此可以理解为合乎“理性”，在现代学科体系和知识传统中，理性、合理性的表达自然带有权威性；它也可以理解为合理之性，这就带有了“非理性”成分，中国传统中说到“合理”，往往不仅仅合乎纯粹理性，它可能包含“道理”、“情理”的意思，更主要的可能是“合情合理”，即人情、常识笼罩下的“理”。它不同于逻各斯、上帝之类超越于人的形上标准，它不会是以数学、逻辑学所要求的所谓合理合乎理性，而更可能是合乎“道理”、“情理”，“人民满意不满意、拥护不拥护”等与纯粹理性的思辨要求相比并不纯粹

7、的内容。因而，合理性具有丰富而复杂的内涵，其“能指”要多于“所指”。严存生先生认为：“合法性评价主要属于事实评价，合道德性评价则主要属于价值评价，合理性评价中既有事实评价又有价值评价。” 应有、法定，法定、实有，实然、应然，这三对概念相互有密切联系。前两对通常结合起来以应有、法定、实有的模式研究法律，所指也比较明确。实然和应然则有比较模糊的空间，实然是指事实上的实然，还是法律规范方面的实然？应然是指法律“应当”要求意义上的应然，还是社会价值对法律进行评价的应然？显然它同时能够容纳两种解释。 法与法律的关系已是法学中老生常谈，一般认为法决定法律，法律反映法，法比法律更基本、更丰富。它们也对“是”

8、与“应当”有所表达。 这里列举的对法学中“是”与“应当”的多种表述足以让人困惑。然而，毕竟我们只面对着一个法的现实，众多歧异概念给法学中“是”与“应当”问题的研究带来了困难，值得我们做一番分析梳理工作。 二、法律中的“是”与“应当” 一般地，事物存在事实与价值两个层面，确认现实状态“是”或“不是”，这属于事实；评价事实“应当”或“不应当”，它表达价值。法律则比较特殊，凯尔森指出：“法律同时体现为应当和是。”我们认为，这是理解法学中“是”与“应当”问题的关键。 1.法律作为“应当”。一般都将道德科学和规范科学的特点概括为，它表达一种“应当”的要求。存在着规范人们行为的法律规范，这些规范提出一个“

9、应当”的行为标准，其一般形式是，“你应当如此行事”，同时它也评价人们的行为是否符合“应当”标准。与此“应当”相对的是人们的行为，它是事实。法律规范与行为是“应当”与“是”的关系。 2.法律作为“是”。法律作为“应当”，对人的行为提出要求；但法律仍然是人造物，具有独立内容，能够保持相对独立的存在，因而，法律作为“是”，是一个客观事实。法律作为“是”，还相对于其他价值；法律作为一个客观存在物、一个事实，仍然接受价值评价，人们会对法律作“良”、“恶”评价。法律与评价法律的价值是“是”与“应当”的关系。 3.法律同时是“是”与“应当”。结合前两方面论述，其一，法律作为“应当”，它代表着社会公共权力对正

10、当行为的有效要求和评价标准；其二，法律作为“是”，它相对于广泛存在的社会价值，是经立法过程凝结成的一种客观价值标准和普遍行为规范。法律作为一种规范体系存在着，它具有其独立性，这是客观“事实”，因此法律是“是”。下面用表2来表示法律同时作为“是”与“应当”及其相对的事物。 表2法律同时作为“是”与“应当”之一 A 区:价值(作为“应当”,主观评价)B 区:法律1(作为“是”,客观存在); 法律2(作为“应当”,主观评价)C 区:事实(作为“是”,客观存在) B 区比较复杂，存在着法律1和法律2，实际上它们是同一个存在，只是由于法律对应于不同对象时，思维对它的构想不同，我们在思维中将一个法律分析为

11、两个不同内涵的法律，以与不同的事物相对应。 表2也可以用表3表示。 表2法律同时作为“是”与“应当”之二 A 区:价值(作为“应当”,主观评价)B 区:法律1(作为“是”,客观存在)C 区:事实(作为“是”,客观存在) 法律2(作为“应当”,主观评价) 表3显示：A 区的价值，作为评价尺度居于上层，表示价值对事实和规范的超越性；B 区的法律虽然价值层次上低于A 区，但相对于C 区具有逻辑上的优先性或先验性。 这样看来，价值是“应当”，事实是“是”，法律是“是”与“应当”。这是否意味着法律是价值与事实的相加，或一半是事实，一半是价值呢？法律中“是”与“应当”的内涵还需要进一步揭示。 三、法学中的

12、“是”与“应当” 下面再分析法学中的“是”与“应当”的关系。为简化问题，我们不讨论判例法等问题，将法律视为大陆法系中理想的法律规范体系，在此基础上展开讨论。 1.法律的效力与价值评价：规范的“应当”与价值的“应当”。法律的“应当”与价值观念的“应当”是有区别的。凯尔森说：“我们一定要避免将应当的概念同善、正当或正义这些观念混为一谈的那种常犯的错误。结果就是应当的概念只具有一种形式的意义。”4(P429) 他说：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”4(P5) 这样就将法律问题同其他价值问题彻底分开。在划清这一界限，将正义推出法律科学之门后，凯尔森又补充道，纯粹法学

13、也有“正义”问题，不过，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”4(P14) 这个正义是对实在法的严格遵守，即合法性。因而，法律的“应当”以法律规范为根据指示法律的效力，它直接要求，并且命令，具有强制力量；而价值观念的“应当”则只作出评价，这一标准并不具有指示国家权力保证其实施的规范性，它不能动用国家强制力。在政教分离的现代国家与道德多元化的社会中，道德“应当”与法律“应当”的区别就更明显了，道德强制是不具有法律上的合法性的。 2.法律的客观存在与社会事实的客观存在：规范之“是”与事实之“是”。法律存在与社会事实的存在不同。在凯尔森看来，“由于规范并不是现实的陈述，任何关于真正事

14、实的陈述都不可能与规范发生矛盾。因此，不可能有对规范的任何例外可言。规范，就其本性而论，是不能被违反的。”4(P50) 法律（规范）是一个独立的领域，这一领域同事实领域互不相干，它们是不同的领域。在独立存在的规范领域中，只存在逻辑问题，而逻辑一贯性是可以解决的。因而，法律存在是由于其理论的逻辑性而获得独立性，不遵守法律的事实不会改变法律独立存在的特点。规范之“是”独立于事实之“是”。 反之，法律将社会事实纳入规范视野时，事实将按照规范性原理得到重新认识：“事实只有在首先通过一个法律程序加以确定后，才能被带入到法律范围中来确定案件事实的主管机关，在法律上创造着这些事实。所以通过一个法律程序确定事

15、实的功能，就始终具有一种特定的构成性。”4(P154) 这就清楚地说明法律“事实”与社会事实有本质区别，法律事实是一个特殊“事实”，它浸透了法律规范性的影响，法律事实的形成需要对社会事实取舍，比如，违背程序得到的证据不被承认，宣告死亡的人即使事实上存在他也在法律上死去了，客观事实（客观之“是”）通不过法律的规范性标准，就不能成为法律事实（法律之“是”），即社会之“是”不等于规范之“是”。换言之，存在着不是法律事实的“事实”，社会事实可能不是法律事实。 3.法律的客观存在与价值表达：规范之“是”与价值之“应当”。价值与法律的关系主要侧重分析法律规范中的价值。法律（规范）可以分为两类：表达价值的法

16、律（规范）称为“规范1”、不表达价值的法律（规范）称为“规范2”。规范1好理解，规范2如庞德提出的标准、技术性要求等，如红绿灯信号作为技术性规范，不表达主观价值，当然不会有价值争议。因此，存在含道德“应当”的“是”，也存在不含道德“应当”的“是”。 社会价值是多元的，但只有凝结在法律中的社会价值（“应当”），成为法律所表达的价值（“应当”）；而其他社会价值只能通过其他渠道施加影响。因此，价值可以区别为两类，法律已经表达的价值称为“价值1”，法律未表达的价值称为“价值2”。价值1支持着法律，价值2 影响着法律。价值1可能变成价值2，价值2也可能成为价值1。价值1是已经成为“是”的“应当”，价值2

17、是正在努力成为“是”的“应当”。（如果愿意，在道德多元化时代还可以对价值1和价值2再次区分，以区别体现甲种价值、乙种价值等不同价值的东西，比如可以表述为“价值1a”、“价值1b”等）价值1认为它影响下的法律具有“合道德性”，价值2认为它未影响的法律虽然有“合法律性”，但不具有“合道德性”，而且对某个法律的评价不等于对其他法律和整个法律体系的评价。 4.法律的效力与社会事实的客观存在：规范之“应当”与事实之“是”。法律能够存在并有效运行，同社会事实的支持有密切联系。凯尔森用基础规范表达法律秩序与事实的联系，并防止法律与事实的混淆。该理论简洁、明了地说清了两者的复杂关系。（1）法律的效力根源。法律

18、只有具有效力才能产生作用。那么法律的规范性，即“应当”为何有效力？人们追问法律的效力来源时，会追到第一个宪法，它是其他法律的效力源泉，如果进一步追问第一个宪法的效力来源，就无法再追问下去了。凯尔森认为存在一个为其他规范提供效力的规范，其他一切“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为基础规范”4(P126)。基础规范的效力来自何方？凯尔森认为它是一个假定4(P132)。没有这一假定，不停地追溯将导致无限因果之链，这是非常荒谬的。规范效力的终点就在这里。（2）法律体系的规范性效力来自法律秩序的实效。基础规范的效力在规范领域是一个假定，当然它事实上并不只是假定，它就是整个法律秩序实际有效

19、这一事实：“这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的，而是由于它们是在合宪方式下创造的。然而，它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的。”4(P135) 凯尔森以革命现象为例来说明，如果革命成功，则基础规范被改变了；如果革命失败，则革命须被解释成一场叛乱，它没有能够改变基础规范。即“合法性原则是受实效性原则所限制的”4(P135)。因此，基础规范的效力同法律秩序的实效有关系，这就涉及事实，“是”仍然是“应当”成立的最终原因。但一涉及事实问题，就已经跨出法学，进入了实证科学领域，而“真正的”法学家必须安于基础规范的假定。 5.研究“是”与“应当”的各法学流派。法律在与价值和事实的联系中，表现出它同时作为“是”与“应当”的独特性质，它的复杂特征在不同的法学流派中得到强调。首先，法律作为“是”（规范形式的存在）受到价值观念的评价，因而存在对实在法进行评价的自然法学，它提出“良法”的标准，将违背价值的实在法断然评价为“非法”或“恶法”，它持有价值的超越性