民事合同与商事合同之辨

1、民事合同与商事合同之辨中华人民共和国合同法（以下简称 合同法）不区分民事合同与商事合同，统称 其为合同并予以统一规制。中华人民共和 国民法典（以下简称民法典）虽然也是如 此，但是我们统观全部的法律、行政法规、 规章，特别是不断创新、开展的实务，不难 发现商事合同与民事合同间的差异，包括缔 结和法律效力等方面的不同，系客观存在。 关注这两大类合同在理念、法律构造和处理 进路等方面的差异，会使个案的裁判结果更 为妥当。本文对此初步梳理，就教于大家。一、认定当事人宽严有别（一）主体的种类1.民法典确立的民事主体仅有自然人、 法人和非法人组织三类，法人的分支机构、 职能部门不具有民事主体资格，学校的院

2、系、 企业的车间也不具有民事主体资格；而商事 主体那么较为丰富，如个体工商户、农村承包 国民法典第164条以下规定的代理制度一 致，使用的都是Vertreter （代理人）、 Vertretung （代 理）、Vertretungsmacht （代 理权）等术语，董事会或特别代表人是基于 法律、章程享有法定代理权的人，其作出的 法律行为效果归属于法人，适用代理法律规 那么；涉及侵权等责任，适用德国民法典 第31条的规定，由法人承当责任，而且机关 等行为视为法人的行为，法人直接承当责任 （第31条），不需要先判定机关构成侵权、 然后再由法人承当转承责任。当然，也有相 反的理解，即认为公司的董事对

3、外代表法人 实施法律行为。至于普通法，因其采取法人 拟制说，故向来不成认代表说，仅仅成认公 司董事或常务董事有权代理公司订立合同。 连法人机关都是代理法人为法律行为，何况 法人的分支机构？此其二。中国民法典对法 人与其法定代表人之间关系所适用的法律规 那么（第61条以下）不同于法人与其代理人之 间的关系所适用的法律规那么（第170条等）， 没有将法人分支机构视为法人机关。此其三。.法人分支机构拥有代理权所需要的书 面授权，可有种种表现形式：有的是法律、 法规的规定，有的是法人章程中的规定，有 的是制成董事会决议或股东会决议，有的是 法人或法定代表人出具授权委托书。.在法人分支机构以自己名义订立

4、合同 的领域，有必要指出的是，银行的分行、支 行以自己名义订立的合同，假设系储蓄合同、 借款合同，那么无需董事会决议、股东会决议、 法人或法定代表人出具授权委托书，合同就 发生法律效力；假设系出具独立保函，也是如 此；但是，假设作为出质人、抵押人、普通的 保证人，那么，应当适用最高人民法院关 于适用中华人民共和国民法典有关担保 制度的解释（以下简称担保制度解释） 第11条规定，未经金融机构授权提供保函之 外的担保，分行、支行主张不承当担保责任 的，人民法院应予支持，但是相对人不知道 且不应当知道分行、支行对外提供担保未经 金融机构授权的除外（第2款后段）。（二）当事人的同一性、一致性如果说民事

5、合同特别强调当事人的同一 性、一致性，例如，出卖人为张三，就是张 三，不可把李四作为出卖人。但在较为复杂 的交易安排中，在实质关系及利益归属上主 体是公司甲，但全部的法律文件、合同文本 未必都以公司甲的名义签署，可能合同A的 文本由公司乙签署、合同B的文本由王五签 署、合同C的文本由公司丙签署、承诺书由 公司甲签署。处理这样的交易纠纷，只要有 充分、确凿的证据证明以公司乙、公司丙和 王五名义签署的合同在实质上都是公司甲作 当事人，就不应简单地按照合同文本上的签 署人来认定主体，而应把公司甲作为当事人。 公司甲之所以不以其名义签署全部的法律文 件，原因多种多样，可能涉及信息披露（公 司甲系上市公

6、司时依法披露的信息会带来负 面结果）、纳税（自然人、合伙、公司的纳 税与否及税率不同）、行政主管机关的审批 （有些交易需要行政主管机关的审批，另一 些交易那么否）、风险规避等因素。至于此种规避是否影响合同效力，那是另外的问题， 不属于对合同当事人的认定范围。二、交易结构繁简不一.民事合同的法律构造相对简单，如赠 与人和受赠人之间的赠与合同关系、寄存人 与保管人之间的保管合同关系、定作人和承 揽人之间的承揽合同关系等，都是双方当事 人之间的单一法律结构。与此有别，“商事 法律行为的集体作业方式导致交易结构复杂 化，法律关系多元化，法律效果公众化”。“商事活动具有较强的流转性和流动性，呈 现出连续

7、性交易的特征，这种连续性交 易活动使得参与其中的利益主体更加多元化, 各种主体的利益交织、渗透、掺杂在一起， 故此同一个商事活动中可能呈现不同商事主 体的利益类型和诉求，有时甚至表现为激烈 的冲突和对抗，商事利益关系更加复杂多变， 由此，商法必须面对更加多元化的利益衡量。， 商事关系常由系列合同、单方允诺连接而成， 各个合同环环相扣，密切衔接。如此，解释 合同或其条款不宜局限于某单个的合同或其 条款，而应放眼全部合同、单方允诺，运用 交易的整体解释原那么及方法，方可得出较为 符合客观实际、公正合理的结论。与此有别， 民事合同鲜有由系列协议组合而成的，大多 是某合同孤立地存续。这样，采用合同的整

8、 体解释就足够了。.债券、理财产品的发行、承销和购买， 究竟由何种法律关系构成，不宜简单化地套 用民法典确立的自然人、法人和非法人组织 及代理人的架构来认定。当然，如果当事人 的意思表示明确，承销商就是发行人的代理 人，那么，购买债券或理财产品者请求发行 人而非承销商承受法律后果，或者说，适用 民法典设置的代理规那么（第161条以下）， 应无问题。但是，如果合同没有言及承销商 的法律地位，那么应当综合案涉的全部文件， 权衡各方当事人间的利益关系，确定发行人、 承销商对于购买债券或理财产品者的责任。 可见，商事合同的法律适用，特别是寻觅请 求权基础，颇费思量。三、贯彻合同相对性的程度存在差异.合

9、同的相对性，在民事合同的领域贯 彻得较为彻底，当事人各方相互间为自己约 定权利义务，原那么上无权处分他人的权益， 为他人设定债务、负担；在商事合同的领域 那么突破得多些。股权转让合同不但约定股权 转让人（股东）和受让人之间的权利义务， 而且约定转让目标公司的资产，于此场合目 标公司的资产发不发生转让的效力？据笔者 所见，不但目标公司的资产转让条款的效力 不因欠缺处分权而受影响（民法典第597 条第1款），而且目标公司的资产物权也可 由受让人因股权转让合同的实际履行而取得 （民法典第214条、第216条或第224 条等）。反过来，目标公司与第三人的交易 中，不但转让自己的某特定财产，而且约定 某

10、个或某几个股东的股权也随同转让给该第 三人。多数说也不否认案涉股权转让的效力。 何以如此？可能是商法关注便捷、降低本钱 和交易习惯等因素使然。.保理合同作为商事合同，经由民法 典第763条但书，也突破了相对性，这表 现在下面的内容：保理人明知应收账款的债 权人和债务人虚构应收账款，并将之作为转 让标的的，应收账款的债务人有权以应收账 款不存在为由对抗保理人，即可以拒绝保理 人关于应收账款债务人进行清偿的请求。以 产生应收账款的合同为视角，可以说该合同 有条件地约束保理人这个第三人，突破了合 同的相对性。这种设计虽然不同于民法典关 于融资租赁合同的效力范围，但可以保护善 意的保理人的权益，还符合

11、合同成立要件包 括标的的理论，值得赞同；只是民法典在保 理合同和融资租赁合同分别采用不同的逻辑, 是否妥当，可以再思。.在金融机构作为出借人即借款合同为 商事合同的场合，按照担保制度解释第 16条第1款的规定：借款合同的双方当事人 约定以新贷归还旧贷，新贷和旧贷的担保人 相同的，或者新贷和旧贷的担保人虽然不同，但借款合同的出借人有证据证明新贷的担保 人于提供担保时知道或应当知道以新贷归还 旧贷的事实，出借人请求新贷的担保人承当 担保责任的，人民法院应予支持。该条款直 接赋予借款合同具有约束担保人的效力，突 破了合同的相对性。当然，由此规定增添了 担保人的负担，在未经担保人同意的情况下， 仅凭借

12、担保人知道或应当知道以新贷归还旧 贷的事实就令担保人承当担保责任，在债法 领域借用了物权法的规那么及学说，正当性严 重缺乏，需要再思；还有，以司法解释而非 法律排除合同相对性，具有背离民法典 第465条第2款关于“依法成立的合同，仅 对当事人具有法律约束力，但是法律另有规 定的除外”的规定之嫌。对“名”相副的要求不同.民事合同要求名实相副，否那么，可能 构成重大误解，适用民法典第147条的 规定，允许误解人行使撤销权；甚至构成虚假的意思表示，要适用民法典第146条 第1款的规定，令合同无效。.反观商事合同具有营利性，追求交易 平安和效率，再加上商人的营利的本能会尽 可能地掩盖其内在的真意，有时

13、商事合同本 身就是商业秘密，故难探求出当事人的真意。 “为了规避类型化合同的风险，商人有意识 地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的 而淡化合同性质的法律意义。”法律对某些 名实不副的合同予以肯定和倡导，行纪合同、 隐名代理、当铺业为其典型；法律容忍某些 商事合同名实不副。例如，融资租赁合同在 本质上是附有担保的融资，但民法典对其不 按民间借贷合同处理，而是依其名称对待； “回购一租赁”适用民法典关于融资租赁合 同的规定，而不径直适用民法典关于借款合 同的规定及民间借贷合同解释；对赌协 议，作为一种独立的非典型合同的类型，全 面审视各个法律关系，而不作为民间借贷合 同处理。笔者赞同这种处理思路

14、及观点，一 个重要的理由是，这些合同不是单纯的借款合同/民间借贷合同，而是涉及假设干合同，甚 至表达着交易主体至少是一方当事人的高智 慧，在这样的背景下仅依借款合同/民间借贷 合同处理，颇有将问题简单化之嫌，未能将 案件的全部问题予以处理。再如，股权代持，在代持人和其他股东、 目标公司、第三人之间的关系上，股权代持 人这个名义上的股东应被作为真正的股东对 待，而不将隐名股东作为当事人，至多在股 权无权处分、受让人善意取得的场合，股权 代持这个事实在受让人善意与否的判断上发 挥些作用。在股东名册、工商登记没有变化 的情况下，目标公司不得无视甚至否认代持 人的股东身份，剥夺代持人表决、分取股息 和

15、红利的权利；其他股东有义务认可代持人 的股东地位及权利。同理，借名购房合同的 场合，出卖人不得以实际购房人另有其人为 由而拒绝将作为买卖物的房屋交付给知名人、 转移登记给知名人；裁判者不得将此类合同 认定为虚假的意思表示而作无效处理。经营户、分公司等均为商事主体。建设工程 施工合同由工程工程部、海外工程部签订的 不在少数，人民法院的判决和仲裁庭的裁决 以主体不合格为由确定合同无效的非常罕见。 在银行的分行、支行以自己的名义放贷、收 储，更未见认定合同无效的意见。.更有甚者，在债券、信托等领域，某 “信托计划产品”、某“证券投资基金”都 被当成了商事主体。例如，某合作协议 约定：甲股份将向特定对

16、象非公开 发行不超过X万股新股，乙基金管理有限公 司管理的“xxxx灵活配置混合型证券投 资基金”作为投资者参与本次定增认购，丙 公司系甲公司的第一大股东，为保障本次定 增顺利完成，自愿就乙基金管理认 购本次定增的股票为其认购本金及年化7%的 收益提供担保。该合作协议还约定了乙 基金管理在一定期限、一定条件下 可以出售其认购的股票，甲公司或其指定的 第三方负担在一定条件下回购乙基金管理有 限公司认购的股票的义务，乙基金管理有限.在“名”“实”的问题上，正视隐匿 行为的存在和效力，十分必要。例如，在合 同的名称和条款均为股权转让，但实质上是 以该股权作为担保还本付息债务的清偿，或 担保其他债务的

17、清偿。处理此类案件，不是 简单地、彻底地一概否认合同的效力，而是 “拨开”股权转让合同、商品房买卖合同等 合同的“外衣”，揭示出让与担保合同这个 隐匿行为的存在，进而确定其法律效力，更 有积极意义。与此类似的案件还有，合同的 名称和条款均为商品房买卖或其他标的物买 卖合同，但实质上仍是让与担保合同。对于 此类现象，自Joseph Kohler教授提出隐匿 行为(Verdeckters Gescha f t)理论并被法 律成认以来，成认让与担保有效。民法典未就让与担保设置条文，但最高 人民法院通过司法解释填补了这方面的法律 漏洞，担保制度解释第68条、第69条 分别成认了物权让与担保、股权让与担

18、保， 使民法典第388条第1款中段关于“担 保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定落到实处，具有十 分重要的实践意义，特别是可以防止对价极 低的合同依其字面意思发生法律效力，以达 公平正义。.当然，必须强调和坚持：对另外一些 ”名为实为”的案件，笔者主张应当按照实质的法律关系予以处理。例如, 所谓“融资性贸易”或曰走单不走货”的 案件，特别是其中根本就没有货物、仅仅走 单证和开具增值税发票的案件，假如依其字 面对待，割舍了一些交易链条，孤立地锁定 一个环节的合同，就被蒙骗了，误将虚假交 易当作真实交易，处理的结果往往失当。如 果透过现象看本质，按民间借贷合同处理， 才符合

19、事情的本来面貌，才有可能公正合理。.必须注意，不得将“名为实为”的认识和模式泛化。实务中出现了以下案件：乙公司、丙公司看好甲公司名 下的A宗建设用地的开发前景，但不想直接 受让A国有建设用地使用权（原因可能种种， 如纳税、物权变动手续、甲公司不同意转让 A国有建设用地使用权等），而是通过受让 张三、李四在甲公司中所持股权、进而控制 甲公司的经营管理权的方式，以达实际开发 建设A宗建设用地的结果。其中，取得案涉 股权系乙公司和丙公司及其订立的股权转让 合同的目的，以甲公司的名义行使A国有建 设用地使用权应为其缔约动机。系争股权转 让合同系各方当事人真实的意思表示，未见 其含有无效原因。缔约动机也

20、不应受到责难。 与此类似的案型，如受让人不直接受让甲矿 山企业的采矿权，而是受让股东在甲矿山企 业中的股权，进而掌控甲矿山企业，到达实 际行使采矿权的结果。处理此类案件，有些 专家学者、主审法院混淆合同目的（受让人 取得案涉股权）与缔约动机（行使A国有建 设用地使用权/采矿权），再令人费解地把缔 约动机演绎成隐匿行为，将隐含合同目的的 法律行为（股权转让合同）当作虚假的意思 表示。在这两那么案件中，缔约动机仅仅是受 让股权这个目的的目的，不含有效果意思， 更无表示行为，不构成法律行为。没有证据证明系争股权转让合同肯定是虚假的意思表 示，所以，适用中华人民共和国民法总那么 第146条第1款（相当

21、于民法典第146 条第1款）的规定，判决其无效，毫无道理！ 总之，把当事人缔约动机当作“名为实为”模式中的“实为”，进而视其为隐匿行为，将合同文本显示的意思表示认 定为虚假的意思表示，最后按照虚假的意思 表示一隐匿行为的模式，认定合同文本显示 的意思表示为无效，这是错误的。五、对“穿透层层合同关系的态度不.商法一方面特别强调外观主义，在相 当的领域忽略实质而依外观赋予法律效果； 另一方面又不止一次地透过现象看本质，突 破合同的相对性，越过假设干层合同关系，按 照事物的实质、真实的合同关系确定法律效 果，俗称“穿透”。例如，“透过名义当事 人之表象，发现背后的实质当事人，并将适 用于名义当事人的

22、相关规那么，一并适用于实 质当事人。”把“隐藏很深”的控制股东、 实际控制人作为衡量合同效力、权益调整的 因素，甚至由其承受合同项下的权利义务。全国法院民商事审判工作会议纪要（以 下简称九民纪要）第11条第2款规定: 控制股东或者实际控制人控制着假设干家子公 司或者关联公司，更遑论分公司了，滥用控 制权使假设干家子公司或者关联公司的责任财 产边界不清、财务账目混同，在公司间相互 输送利益，使某家甚至几家公司丧失人格独 立性，成为控制股东或者实际控制人逃避债 务工具的，通过整体审视案件全部事实后， 否认子公司或者关联公司的法人人格，判令 它们承当连带责任。第18条第1款规定：为 公司的股东或者实

23、际控制人提供关联担保， 按照公司法第16条的规定必须经由股东 会决议或股东大会决议予以授权，个案中却 无此类决议授权的，构成越权代表。于此场 合，根据担保制度解释第7条第1款的 规定，相对人善意的，担保合同对公司发生 效力；相对人请求公司承当担保责任的，人 民法院应予支持（第1项）；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力（第2项前 段）。不难发现，这已经“穿透” 了假设干合 同关系。商法所谓按照事物的实质“穿透”确定合同关系及法律效果，还可举出一 例。甲为A地的行政划拨建设用地使用权人, 乙拟就A地取得出让的建设用地使用权，以 建造B摩天大厦，于是，甲乙双方各取所需， 订立A地的建设用地使用

24、权转让合同， 乙将取得该使用权，甲自乙处取得补偿款1 亿元人民币。众所周知，这种安排违反现行 法的强制性规定，不可能实际履行。事情的 实际进展是丙规划和自然资源管理局收回甲 对A地的行政划拨建设用地使用权，再采取 招拍挂的方式，由乙摘牌A地的出让建设用 地使用权，依次签署成交确认书A地 建设用地使用权出让合同。如此，甲乙之 间似乎不再有A地作为媒介的法律关系。当 甲请求乙按照A地的建设用地使用权转让 合同的约定支付1亿元人民币的补偿款时， 乙即以A地建设用地使用权系自丙规划和自 然资源管理局处取得、与甲无法律关系为由 予以抗辩。这种理念、思路及观点符合民法 理论，但依商法的理念、思路却得出如下

25、结 论：第一，没有甲同意将其A地的行政划拨 建设用地使用权交回”丙规划和自然资源 管理局，就不可能有乙最终取得A地建设用 地使用权的结果；第二，甲失去A地的行政 划拨建设用地使用权，应当得到补偿，其途 径可能有几种，由实际用地者径直支付，系 实务中常用的方式；第三，乙向丙规划和自 然资源管理局支付的出让金应当包括两局部 款项，一局部是直接归入国库的，另一局部 是将付给A地的原使用权人甲的。实际操作 时省去乙向丙规划和自然资源管理局付清全 部出让金，然后丙规划和自然资源管理局再 分出其中1亿元人民币补偿给甲，较为简洁。 总之，乙有义务向甲支付1亿元人民币的补 偿款。.不容否认，穿透”合同关系毕竟

26、突 破了合同的相对性，在法人作为当事人的情 况下还排除了股东以其出资为限承当责任的有限责任，在一定意义上这不符合民商法的 原那么及机理，应予慎重对待。社会秩序的形成和延续离不开由各个合 同关系形成的秩序。每个合同关系有自己的 权利义务乃至责任，存在着自己的抗辩及抗 辩权，甚至抵销权。如果置这些机理于不顾，“穿透”各个合同关系，就会使本来存在的 抗辩悄然消失，使抗辩权无法主张，使抵销 的条件不再具备。如此一来，某方甚至多方 当事人的权益可能得不到保障。此其一。按 照交易的本来面貌，遵循假设简约的合同关系 能够到达较为理想的目标，就不采用复杂的 合同关系及其结构这样的逻辑，当事人完全不必设计眼花缭

27、乱的层层合同关系及其结构。 既然如此，允许“穿透”合同关系，就背离 了交易的本来面貌和内在逻辑。此其二。法 其出资财产对目标公司的对外债务负责。如 果穿透法人制度中的有限责任规那么的“防火 墙”，令股东径直对法人的债权人负责清偿， 就在实质上摧毁了法人制度。此其三。特别 是“穿透”种种关系，令公司的实际控制人 对公司的债权人为清偿，就更无民法的法理、 公司法及其理论的支撑。此其四。至少从理 论上说，制定法上的制度及规那么系立法者集 众人智慧、较好地平衡了各方面的利益关系、 经法定程序而成。这也是限制裁判者自由裁 量权的制度保障，“法官因此而拥有很大的 裁量自由，只有关于证据的程序和实体规那么

28、会对该自由构成一种限制。”由它们调整具 体的合同关系，结果较为妥当。“穿透”合 同关系，大多意味着无视当事人关于交易结 构的设计、“打乱”制定法上的制度及规那么。 如果当事人关于交易结构的设计失当，制定 法上的制度及规那么落后于社会及经济的开展, “穿透”合同关系恰好能亡羊补牢，那么，人制度建立的重要原因之一是,出资人仅就裁判者所为具有正当性。但是，决定“穿透” 合同关系源自裁判者自以为已经清楚、准确 地了解了系争案件的事实，准确地把握了制 定法上的制度及规那么，唯有“穿透”合同关 系才能到达公平正义的此岸。这在实务中仅 在某些情况下是如此，“实际上，法官经常 可以在事实当中只选择那些能够导向

29、他所期望的结果的事实。尤其是他可以只注重那些 符合某种定性条件的事实，而这一定性决定 着某一特定规那么的适用。”裁判者判断有误、 认识失当甚至枉法裁判确有其事，在后者场 合“穿透”合同关系就酿成了错案。此其五。 单就这些说来，法治不允许“穿透”合同关 系。不过，以上所论只是事物的一方面，是 依传统的民法、公司法及其理论所得出的结 论。事物还有另外的一面：在由层层合同关 系构成的交易中，不“穿透”合同关系，就 不能否认恶意规避法律及责任的行为，就是 默许违反效力性的强制规定的合同发生法律 效力，就不能保护诚信交易人的正当权益， 就不能实现实质正义，于此场合，“穿透” 合同关系就是必要的。总结以上

30、所论，可知不得“穿透”合同 关系应为原那么，“穿透”合同关系作为例外。 此时的追问是：在何种情况下允许“穿透”公司在一定条件下获取股息、红利的权利， 等等。十清楚显，该合作协议明白无误 地约定“义X X X灵活配置混合型证券投资 基金”作为投资者参与本次定增认购，成为 交易主体。一些判决、学说都未否认“XXXX灵 活配置混合型证券投资基金”之类的某“信 托计划产品”、某“证券投资基金”的主体 （交易当事人）地位。由此带来不容回避的 问题：它们是不是交易主体（当事人）？假设 是，如何进一步认定其权利义务等一系列的 问题？首先，按照“只要能够成为权利义务的 承受者，即足以成为法律上的人”的判断标

31、准，诸如某“信托计划产品”、某“证券投 资基金”之类的人造物，符合主体资格的要 求。其次，各方交易主体约定诸如某“信托 计划产品”、某”证券投资基金”作为投资 者，符合意思自治原那么。再次，诸如某“信 托计划产品”、某“证券投资基金”作为投合同关系？或者说“穿透”合同关系，需要 具备要件，具备充分的理由，不得随心所欲。.允许“穿透”合同关系的情形之一是， 为规避法律及责任而恶意设计层层合同关系 及其他关系，不法获利。观察九民纪要 第11条和担保制度解释第7条等规定， 似乎是控制股东或者实际控制人滥用控制权, 利用法人制度，逃避债务。这确有其合理性， 可资赞同。在这方面，可举一例。甲、乙、 丙为

32、逃避无限责任，特意在维尔京群岛注册 A公司，A公司作为股东，在香港注册B公司， 持有100%的股权，B公司在中国内地注册C 公司，持有100%的股权。A公司、B公司和C 公司均为空壳公司。C公司向D证券公司融 资6000万元人民币，B公司以其在C公司中 的股权出质。C公司于还本付息期限届满时 无力清偿，出质的股权也无多少价值。在证 据确凿、充分的前提下，“穿透”层层关系， 令甲、乙、丙就C公司所欠D证券公司的本 息承当清偿责任，就维护了公平正义，值得 赞同。应予克服的是，实务中的某些判决、裁 决扩张了 “穿透”合同关系的运用边界，即 使案涉当事人没有滥用控制权以逃避债务， 也“穿透”合同关系，

33、这是否妥当，有必要 再思。允许“穿透”合同关系的情形之二是， 不“穿透”合同关系，就容忍了违反效力性 的强制规定。例如，实务中较为流行的通道 业务，其约定的法律构造是：委托人所为仅 仅是借用信托公司/受托人的名义，信托设立、 寻觅并且确定信托财产的运用对象、管理信 托财产、交易信托财产等，完全由委托人自 主决定，信托资产的风险也全由委托人自己 承当，受托人仅提供必要的事务协助或服务， 不承当主动管理职责（九民纪要第93条 前段）。在这种架构中，信托受托人只是一 条被借用的“资金流动通道”。此种“仅有 信托之名而无信托之实”的交易，在有确凿 证据证明其旨在规避强制性监管以达非法目 的时，应为无效

34、。只不过，根据中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国 证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于 规范金融机构资产管理业务的指导意见第 22条、第29条，以及九民纪要第93条 后段的规定，只有自2021年1月1日开始才 完全按无效处理。这受到了学者的批评。允许“穿透”合同关系的情形之三是， 不穿透”式地把握和处理合同关系，就会 损害国家战略平安或极为不利于国计民生， 可以更为抽象地说违背公序良俗。例如，A 探矿权、B采矿权的对象是稀有金属，为尖 端国防工业的重要原料。坚决遏制中国开展 甚至企图颠覆中国政权的C公司极力想掌控 此类矿业权，不是采取受让A探矿权、B采 矿权的方式，而是借道受让A

35、探矿权所归企 业中的股权、B采矿权所归企业中的股权， 控制矿山企业，到达实际掌控此类矿业权的 目的。对待此类案件，就不应局限于股权转 让合同，而应把当事人的动机收入视野，再 审视其是否损害国家战略平安或是否不利于 国计民生，假设是，就应当阻止此类股权转让。当然，对于众多的股权转让，于其纯属商业 运作而不违背公序良俗时，不宜甚至不应采 用“穿透”式的思维来否认股权转让。允许“穿透”合同关系的情形之四是， 多层合同关系的设计虽无恶意规避法律、逃 避责任的动机，亦不违反效力性的强制性规 定，但不穿透”合同关系，就难以厘清实 际构成的合同关系，无法准确地界定权利、 义务乃至责任。于此场合，可贯彻九民纪

36、 要之“七”的要旨：运用“穿透”式审判 思维，”以其实际构成的法律关系确定其效 力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。” 运用此法，需要基于当事人的特性，结合商 业逻辑等因素，综合考量。需要强调，在笔者看来，于此场合的“穿 透”，主要是一种认识事物的方法，是一种 思维模式，不认定合同无效，甚至不变更或 撤销合同，只是“拨开迷雾”看清合同关系 的本来面貌。.有必要指出，即使树立“穿透”合同 关系的理念，运用“穿透”合同关系的方法， 处理案件，也不得偏离、背离当事人的主观 意思，至少不得偏离、背离当事人的客观意 思，除非当事人的意思表示违反法律、行政 法规的强制性规定或背离公序良俗。假如树 立“

37、穿透”合同关系的理念，运用“穿透” 合同关系的方法，以确定当事人之间的合同 关系，连当事人的客观意思都与之相距甚远, 就不应允许采取“穿透”合同关系的理念及 方法确定合同关系。六、商业逻辑的地位及作用不同.与前述相关联，近些年来，越来越多的专家学者在处理案件中特别重视依商业逻 辑确定法律关系，推断当事人的意思，甚至 完全把裁判者的意思作为当事人的意思，进 而确定当事人的权利、义务及责任。对此， 宜一分为二地评价之，着眼其合理的一面是, 法官假设对新商业玩法背后的商业逻辑、相关 产业政策、商业规约不了解，就很难透过现 象看本质，更无法妥当地适用法律。法官假设 不顾商业活动中的特殊考量和合理安排，

38、一 味保守地、僵化地、形式主义地生搬硬套法 律规定，就非常容易地造成充满活力的商业 实践与保守僵硬的司法保障方面的鸿沟。因 此，必须重视商事案件背后隐藏着的商业逻 辑。同时，也必须看到，商业逻辑本身不是 合同，不是法律，不得用它替代合同和法律。.所谓商业逻辑，是指企业运行并实现 其商业目标的内在规律，以营利与否等商业 考量作为思考的出发点，更侧重营利、效率 的考量，追求交易的平安、迅捷和可靠。就 其应当顺应价值规律而言，商业逻辑具有客 观性；但从商业逻辑系由商人的本性汇总而 来观察，其与商人的认知并据此经商却带有 主观性，更遑论个案中的商人所把握的商业 逻辑了！如果企业通过一连串的符合内在规

39、律的商业活动来到达最终的商业目的，就完 全符合商业逻辑，效果最正确。如果企业所为 商业活动未尽符合内在规律，就可能偏离商 业逻辑，结果可能不太理想。当事人基于对 商业逻辑的清醒认识而缔约和履约，效果理 想。但由于人的理性有限，当事人缔结某个 合同未必符合商业逻辑，这就要承当由此带 来的风险。至此可知，当事人各方缔约形成 合意，程度不同地偏离商业逻辑并不鲜见； 商业逻辑不是当事人的意思及其表示，只是 缔约的基础、背景、环境之一。既然如此， 法律人，特别是裁判者，不可用商业逻辑替 代当事人的意思及其表示。假设径直替代，那么 没有必要设置法律规那么，完全依赖商业逻辑 即可。但事实却非如此，古往今来，

40、概莫能 外。法律对偏离商业逻辑而成立的合同设置 了不同的规那么，如合同严守、可撤销、情事 变更原那么、合同僵局破解规那么甚至无效规贝k 以及有关的抗辩及抗辩权，等等。这告诉我 们，在处理个案中，不得置这些法律规那么于 不顾，径直套用商业逻辑来确定当事人的权 利、义务及责任。因此，所谓“法律逻辑只 有获得商业逻辑的认同，才能在群众心理中 生根发芽，更好地发挥作用”，这是片面之 言，它没有考虑到唯利是图、编织令人眼花 缭乱的合同关系之网、使百姓群众上当受骗 惨遭损失的商业逻辑，是不应被法律逻辑认 同的，是不能在群众心理中生根发芽的。事 实是，“面对具有腐蚀性的、不甚道德的 金钱的横行无忌，法律才是

41、唯一的抗衡力 量。”此其一。在当事人的意思表示、双方 的合意清楚、明确的情况下，适用法律时， 必须首先考量并适用的是，诸如合同严守、 可撤销、情事变更原那么、合同僵局破解规那么 甚至无效以及有关抗辩及抗辩权等规那么，而 不得径直依商业逻辑来调整已由合意确定的 权利、义务及责任，不然，法律规那么就会形 同虚设，就不适当地救济了不认真研究商业 逻辑、怠于交易注意、认识错误、耍小聪明、 心存侥幸之类的当事人，就没有给那些为节 省本钱而不聘任经济师、律师等专家草率缔 约的当事人以警示和“惩戒”，就使合格的 商事主体利用其聪明才智而获取商业利益的 正当设计付诸东流，就使裁判者“拉偏架” 变成了现实，这反

42、倒背离了公平正义。在这 个阶段和领域，商业逻辑可作为合同是否系 因重大误解、欺诈、胁迫而订立、合同是否 显失公平的判断因素之一。此其二。在正常 的交易领域，判断给付与对待给付是否等值， 通说采取主观等值标准，而非市场交易价格 的客观标准。既然如此，径直套用商业逻辑 来认识合同效力、权衡合同项下的权利、义 务，就没有遵从主观等值标准，而是在适用 客观等值标准。在正常的交易场合，把主观 等值标准优先于泛泛而言的商业逻辑而运用， 也与下面的情形相契合：有的缔约人虽为合 格的商人，但出于种种考量而有意放弃某些 权益，依商业逻辑衡量给付与对待给付之间 不平衡，但仍应维护此种约定，而不应调整 之。在这个视

43、角下，商业逻辑仍有发挥作用 的余地，那就是合同约定的对价是否出于当 事人的真意？如果当事人通过举证证明，所 约对价实际上是笔误，或是被逼无奈等意思 瑕疵，从而检索出是否适用民法典关于可撤 销的规定。此其三。商业逻辑，单就字面意 思观察，似乎是客观的规律，但从交易的商 家一侧观察，在具体交易中，每位商家的商 业逻辑未必相同，如罗斯柴尔德家族的银行 当年放贷给拿破仑与中国银行放贷给企业在 商业逻辑上就不一致，洛克菲勒与福特两家在垄断经营和薄利多销的商业逻辑也有差异; 从裁判一侧看，个案裁判中以商业逻辑来判 断、确定合同项下的权利、义务，其实揉进 了裁判者个人的价值观，带有主观色彩。由 于每位裁判者

44、的价值及其位阶时常不同，使 同案不同判在所难免，这不符合法治统一的 强制要求。更不要说个别裁判者打着遵从商 业逻辑的旗号，枉法裁判了！在这个层面， 无视商业逻辑，裁判改变财产形式以减轻税 负的约定无效、委托理财合同中的保底条款 无效，完全否认对赌协议，无视借用“过桥 资金”应负高利息的惯例，都是不妥当的； 但放任“砍头息”、信托公司场外配资的“通 道业务”之类的商业逻辑，就是错误的，于 此场合必须贯彻法律逻辑，坚守法治。此其 四。合同在客观上分为民事合同和商事合同， 普通的自然人不熟悉商业逻辑并不奇怪，民 事合同的缔结目的、动机林林总总，时常不 遵从商业逻辑，故不宜在民事合同的领域强 求商业逻

45、辑发挥作用。从另一个侧面说，在 资者这类新型主体，类似法律尚未成认法人 时的“财团” “财产的集合”，或者将其看 成一种“使用财产的技术”，这种技术的目 的是通过将财产转移给他人。成认它们具有 交易主体地位，可使其直接承载交易安排的 权利、义务乃至责任，在这个范围内（也可 能扩张，也可能缩小）暂时隔断发行人、认 购人、担保人等当事人之间直接的权利义务 关系，各方当事人权益的实现借助于诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”等 “财产的集合”“使用财产的技术”来实现。 由此可以缓冲发行人、认购人、担保人等当 事人之间的紧张关系，可使他们以此为盾来 尽可能地降低负担和风险。复次，通过这种 交易安

46、排可能使各方当事人在信息保密、商 誉升降、税费负担、被监管的强弱、抗辩及 抗辩权被切断或被强化等方面更为有利，获 取利益。最后，成认诸如某“信托计划产品”、 某“证券投资基金”作为投资者这类新型主 体，会使其设计者和与之交易的相对人乃至 第三人利益最大化，超出了不折不扣地遵循 商事合同的领域，商业逻辑占有一席之地， 适用法律时宜适当地考量商业逻辑。特别是, 在当事人的意思表示不明确、合同存在漏洞 的情况下，商业逻辑可以发挥作用，把商业 逻辑作为确定当事人客观意思的根据。须注 意，即使运用商业逻辑，也应当通过层层论 证，得出结论：符合商业逻辑的合意正是当 事人的客观意思，应据此客观意思来确定合

47、同条款的含义、合意项下的权利、义务。.所谓在当事人的意思表示不明确、合 同存在漏洞的情况下，商业逻辑可以发挥作 用，把商业逻辑作为确定当事人客观意思的 根据，填补合同漏洞，可举一例加以说明。甲公司通过招拍挂程序取得A宗地的国 有建设用地使用权，缴纳土地使用权出让金; 同时，乙县人民政府和甲公司订立A宗地 棚户区改造房屋征收安置房配建合同，其 中约定：按照县政府“政府征收，企 业垫资，挂牌出让，征建同步”实施旧城（棚 户）区房屋改造的原那么，由甲公司在其开发区B住宅小区为县政府配套建设该片 区房屋征收安置房，以确保房屋征收补偿投 入资金足额到位和安置房源按期建成甲公司建成安置房后请求乙县人民政府

48、 归还其建造安置房的垫资，遭拒，理由是A 宗地棚户区改造房屋征收安置房配建合同 未约定乙县人民政府负有此项债务，甲公司 应是以其资金建造安置房，竣工验收后无偿 转交给乙县人民政府，最终分配给被拆迁户。乙县人民政府的此种意见无理，因为甲 公司取得A宗地的国有建设用地使用权，缴 付土地使用权出让金，乙县人民政府没有减 免建造安置房所占宗地的土地使用权出让金, 也没有在建造商品房方面给予任何优惠，如 此，令甲公司无偿奉献安置房，显然过于苛 刻。此其一。乙县国土资源局和甲公司订立 的A宗地国有建设用地使用权出让合同 第14条第2项后段约定：“本合同项下宗地 范围内配套建设的经济适用住房、廉租住房 等政

49、府保障性住房，受让人（甲公司笔 者注）同意建成后按本项下第X种方式履行： （1）移交给政府；（2）由政府回购；（3） 按政府经济适用住房建设和销售管理的有关 规定执行；”第15条约定：“受让人同意在 本合同项下宗地范围内同步修建以下工程配 套工程，并在建成后无偿移交给政府。”根 据体系解释的方法，案涉A宗地国有建设 用地使用权出让合同第14条第2项后段专 门约定经济适用住房、廉租住房等政府保障 性住房的事项，此处所约“等政府保障性住 房”应包含安置房，但双方当事人没有选定 甲公司是无偿奉献案涉安置房还是由政府回 购，抑或按政府经济适用住房建设和销售管 理的有关规定执行，属于约定不明确。但从 案

50、涉A宗地国有建设用地使用权出让合同 第15条专门约定甲公司无偿修建工程配套 工程这点看，案涉A宗地国有建设用地使 用权出让合同第14条第2项后段约定的是 政府有偿接收甲公司建造的安置房。此其二。 甲公司作为经济人、理性人，而非慈善组织， 在没有无偿奉献安置房的明确意思表示的情 况下，不得推定其有无偿奉献之意。系争案件的证据中没有证明甲公司无偿奉献的证据。 如此解释，符合商业逻辑。此其三。其实， 系争A宗地棚户区改造房屋征收安置房配 建合同已经约定“按照县政府政府征收， 企业垫资，挂牌出让，征建同步实施旧城 （棚户）区房屋改造的原那么”，所谓企业 垫资”，结合国有土地上房屋征收与补偿 条例第2条

51、、第17条等条款关于由作为征 收部门补偿被征收人的规定，应将其意界定 为甲公司代乙县人民政府垫资建造作为补偿 被征收人的安置房。既然如此，在甲公司已 将造成的安置房交给被征收人的情况下，乙 县人民政府有义务偿付甲公司。至于系争A 宗地棚户区改造房屋征收安置房配建合同 没有约定偿付款项的数额及其确定方法、偿 付期限等事项，完全可以按照合同法第 62条第2项（相当于民法典第511条第 2项）的规定，予以填补。此其四。.如果以上关于商业逻辑与意思表示、 合意之间关系的观点是正确的，那么，对下面的可转债协议与增资扩股协议之 间的关系，就不宜径直认定后者变更了前者。甲公司是目标公司，乙系其实际控制人 和

52、大股东。乙和作为投资人的丙合伙企业订 立可转债协议，约定丙付给乙1000万元 人民币，形成债权债务关系，在一定条件成 就时转为相应的股权，在目标公司甲公司未 于3年内上市时，乙就应当回购股权或径直 退还1000万元人民币及其年化15%的利息。 可转债协议订立后，丙合伙企业实际付 款1000万元人民币给乙。其后不久，丙合伙 企业和甲公司订立增资扩股协议，约定 丙合伙企业增资1000万元人民币至甲公司， 形成相应的股权；丝毫未涉及可转债协议; 未设置回购条款。很快，乙将1000万元人民 币退还丙合伙企业，丙合伙企业将1000万元 人民币付给甲公司。包括乙在内的股东形成 股东会决议，同意丙合伙企业增

53、资扩股至甲 公司。在这些阶段，乙和丙合伙企业没有言 及可转债协议存续、变更与否等问题。 但在各方发生争议、丙合伙企业基于可转债协议请求乙回购1000万元人民币形成的 股权时，乙认为可转债协议已在事实上 解除，回购条款失去效力，增资扩股协议 未约定回购，况且乙非增资扩股协议的 当事人，故丙合伙企业无权请求其回购案涉 股权。丙那么认为增资扩股协议变更了可 转债协议，即将丙合伙企业以1000万元人 民币的对价受让乙的股权，进而成为甲公司 的新股东，变更为丙合伙企业直接投资于甲 公司，成为新股东，可转债协议的回购 条款未被取消，乙仍负有回购义务。有些专家学者认为，丙合伙企业投资 1000万元人民币至甲

54、公司，成为新股东，这 是商业逻辑。至于通过缔结和履行可转债 协议还是缔结和履行增资扩股协议达 此结果/目的，那只是实现商业逻辑的手段、 方式。因此，增资扩股协议的成立和履 行、乙退还1000万元人民币，仅仅是变更了 可转债协议中的可转债条款，回购条款 继续有效。此种观点又分为两类，第一类是 增资扩股协议变更了可转债协议，第二类是通过乙退还1000万元人民币、乙作 为甲公司的股东与其他股东一起形成股东会 决议同意丙合伙企业投资甲公司等事实，变 更了丙合伙企业的投资方式。笔者不赞同增资扩股协议变更了可 转债协议的意见，因为前者的当事人是甲 公司和丙合伙企业，后者的当事人是乙和丙， 根据合同相对性原

55、那么，甲公司和丙合伙企业 无权通过增资扩股协议变更乙和丙合伙 企业之间的可转债协议。此其一。合 同法第78条、民法典第544条规定， 合同变更须约定明确，约定不明确的，推定 为未变更。增资扩股协议没有一词一句 谈及可转债协议，连约定不明确的都推 定为未变更，何况增资扩股协议根本未 约定变更可转债协议？ ！此其二。笔者认为第二类意见更为合理，既符合 商业逻辑，又符合意思表示、合意的理论。此外，笔者认为可转债协议没有解 除/终止，继续存在，乙回购义务没有消失， 丙合伙企业有权据此请求乙予以回购。其理 由在于：（1）现有证据不能证明乙和丙合伙 企业有解除的意思表示。（2）连变更合同都 需要明确的约定

56、，约定不明确的，推定为未 变更（合同法第78条、民法典第 544条），举轻以明重，何况解除合同？ ！（3）丙合伙企业，非普通的自然人，而是从 事投资业务的专家，在无其他因素影响的情 况下，丙合伙企业怎么会放弃于其有利的回 购条款？ ！七、坚守“正位”抑或“错位”处理的“火 候”把握.法律关系的方法系合同法的重要方法。 它要求识别并确定某特定的民事权利/民事 义务处于哪个合同关系之中，进而寻觅与之 相适应或类似的合同法规范，以妥当地处理 系争合同纠纷。这就要求确定合同关系时不 得“错位”，不得把甲和乙之间的合同关系当作甲与丙之间的合同关系，否那么，“张冠 李戴”，导致有人高兴有人愁的结果，而这

57、往往是不妥当的。如果说在民事合同领域应 当甚至必须坚守法律关系的“正位”，不得 “错位”，那么，在商事合同领域却存在着 合同关系错位对待的现象，且得到了众多的 专家学者的赞同；当然，也有不得错位处理 的商事合同。.“承债式股权受让”系这方面的代表 性例证：包括笔者在内的许多专家学者认为， “承债式股权受让“中，股权转让款在实际 上等于转让人所得转让款加上受让人为目标 公司偿付对外欠债的款项。这就（有意地） 把转让人和受让人之间的股权转让关系与受 让人和目标公司之间的代偿关系（类似于赠 与关系）“合并”了，混同目标公司和转让 人在法律关系中的当事人地位。这种理念及 处理模式在下面的案例中受到了挑

58、战。.甲公司因资不抵债而进入破产重整程 序，甲公司重整计划业经债权人会议表 决通过，且经人民法院民事裁定批准。重整 投资人丙公司支付7000万元以偿付甲公司 对外欠债，以1元人民币的对价受让乙公司 在甲公司中持有的100%的股权，取得甲公司 对其债务人的或有追索权利。在重整程序开始前和结束时，乙公司对 甲公司的出资义务尚未完全履行。尚未履行 的出资义务包括应将A建筑物（估价为 19100962. 68元）、B建设用地使用权（估价 为9218158. 26元）转移登记在甲公司的名下。一般认为，重整投资人丙公司于此案中 进行了承债式受让股权，丙公司所负股权转 让款在实质上是1元人民币+7000万元

59、人民 币。这种理念、思路及观点有其道理，包括 笔者在内的众多专家学者通常都如此认识问 题，理由在于：只要作为股东的乙公司不想 看到甲公司进入破产程序，就得以其不少于 7000万元人民币的资金代甲公司偿付对外欠现行法设置的制度及规那么进行交易所能取得 的利益。以上设计及观点有比拟法上的支持。四 宫和夫教授早在1958年就提出，把信托财产 视为实质性法主体，受托人是作为信托财产 这一实质性法主体的机关存在，为其所享有 的对信托财产构成物的所谓完全权是一种广 义的管理权，且该管理权表达着关于财产权 所有权与财产管理的别离。毋庸讳言，这种设计使人，尤其是深受 传统民法思维影响之人，疑窦丛生：（1）把

60、诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基 金”之类解剖开来，会发现它们由合同网络 而成，有的还有单方承诺，产生权利义务乃 至责任；观察其与交易相对人的关系，仍是 合同关系，各方承受相应的权利义务乃至责 任。（2 ）现行法对民事主体的种类实行法定 主义，民法典成认的民事主体仅有三种：自 然人、法人、非法人组织。商事主体是否也 应如此？假设是，那么诸如某“信托计划产品”、债，在甲公司对外负债为零时，乙公司转让 股权才可能获得股权转让款，如7000万元人 民币。如此迂回曲折，先付出7000万元而后 又取得7000万元，莫不如径直为承债式转让 股权，更为干脆利落。不容回避的是，这种理念、思路及观点 在解