工程招投标与合同管理第五章课件

1、5.1 合同与合同法概述5.1.1 合同概述5.1.2 合同法概述5.1.3 依据合同法确定合同法律关系5.1.4 合同的法律特征案例引入某合同纠纷法国舒乐达公司与厦门中贸进出口有限公司于2009年5月订立一份买卖合同。约定由中贸公司提供300吨芦夢罐头，每箱15.50美元，每箱6千克，由卖方随时分批发运，买方应向卖方开立不可撤销信用证。2009年10月25日，双方签订一份补充协议，约定卖方应于10月至11月间交付10个集装箱150吨的芦夢罐头，每箱按16美元的价格计算，余下的10个集装箱应于2010年56月间交付。但中贸公司交付后（同时也收取了相应的货款），在2010年4月接到中国进出口商品

2、广州交易会2010年春季交易会远洋地区罐头出口价格表，规定每箱罐头的单价不得低于19.70美元。6月3日，国家外经贸部又正式通知了最低出口价，并通知以此为据核发许可证。案例引入三峡工程招标案例中贸公司向舒乐达公司提出变更合同价格条款，对方未予同意，协商未果，中贸公司于是以价格过低无法申领出口许可证为由拒不履行余下的10个集装箱的芦笋罐头。舒乐达公司向厦门中级人民法院提起诉讼，诉称：由于中贸公司未按规定履行合同，迫使舒乐达公司以高出原合同3美元的价格购得同样的罐头，造成4.8万美元的损失及利息。中贸公司辩称：中贸公司未能履行合同是由于原合同的价格过低，不符合国家外经贸部的要求，因而申领不到出口许

3、可证，系不可抗力，应予免责。法院经审理认为，中贸公司应当能预见到合同价格能否得到批准的情形，因此，外经贸部的最低价格管制不构成不可抗力。所以，厦门中级人民法院做出判决，中贸公司应赔偿舒乐达公司4.8万美元损失及利息。中贸公司不服，上诉高级法院，二审做出维持原判的终审决定。5.1.1 合同概述1合同的概念我国合同法第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”5.1.1 合同概述2合同的分类根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。 1）招标投标法的相关规定要式合同：是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合

4、同：是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。5.1.1 合同概述2合同的分类根据当事人双方权利义务的分担方式，可将合同分为双务合同与单务合同。 2）双务合同与单务合同双务合同：是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同。在双务合同中，一方享有的权利正是对方所承担的义务，反之亦然，每一方当事人既是债权人又是债务人。买卖、交易、租赁、承揽、运送、保险等合同均为双务合同。单务合同：是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同，如赠予、借用合同。5.1.1 合同概述2合同的分类根据当事人取得权利是否以偿付为代价，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。 3）有偿合同与无偿合同有偿合同：是指当事人一方

5、享有合同规定的权利，须向另一方付出相应代价的合同，如买卖、租赁、运输、承揽等合同。有偿合同是常见的合同形式。无偿合同：是一方当事人有合同规定的权益，但无须向另一方付出相应代价的合同，如无偿借用合同。有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的，由当事人协商确定，如委托、保管等合同。5.1.1 合同概述2合同的分类根据法律是否赋予特定合同名称并设有专门规范，合同可以分为有名合同与无名合同。4）有名合同与无名合同有名合同：也称典型合同，是法律对某类合同赋予专门名称，并设定专门规范的合同。无名合同：也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规则的合同。5.1.1 合同概述2合同的分类根据合同的成立是否以交

6、付标的物为成立要件，可以将合同分为诺成合同和实践合同。5）诺成合同与实践合同诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。此种合同的特点在于，当事人双方意思表示一致之时，合同即告成立。实践合同：是指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，仅凭双方当事人的意思表示一致，尚不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。例如，保管合同必须要寄存人将寄存的物品交付保管人，合同才能成立并生效。二者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起，合同即告成立；而实践合同则在当事人

7、达成合意之后，还必须由当事人交付标的物和完成其他给付以后，合同才能成立。 主要区别5.1.2 合同法概述1合同法的概念合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。根据我国合同法的规定，合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型根据合同法规定，社会经济生活中常见的合同类型如下： 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在

8、买卖合同中，卖出的标的物应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。标的物的所有权自标的物交付时起转移。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一类合同。 公用电（水、气、热力）合同是供电（水、气、热力）人向用电（水、气、热力）人供电、用电（水、气、热力）的合同。5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。建筑工程中的贷款合同属于这类合同。 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。5.1.

9、2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。建筑企业使用的大型机械设备有时采用该类合同。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同又包括

10、客运合同、货运合同和多式联运合同。建筑企业采用较多的是货运合同。 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立等确立相互之间权利和义务的合同。5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管行动可能是有偿的，也有可能是无偿的。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人交付仓储费的合同。建设施工项目也可能使用该类合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。代理人与行纪关系中的行纪人是有区别的。行纪人在行纪关系中是以自己的名义而不是

11、委托人的名义与第三人进行经济活动。5.1.2 合同法概述2合同法规定的基本合同类型居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬的合同。建设项目招标信息的获取和合同的订立都有可能采用居间合同，一般由中介机构完成。其他分类合同的其他分类是侧重学术理论分析的，主要分为双务合同和单务合同、有偿合同与无偿合同、诺成性合同与实践性合同、主合同与从合同、有名合同与无名合同等。5.1.3 依据合同法确定合同法律关系法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系。在法律关系中，由于反映的物质社会关系的不同，从而形成不同的法律关系，如民事法律关系、婚姻家庭法

12、律关系、行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系等。合同法律关系是一种重要的法律关系。合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系的主体、合同法律关系的客体、合同法律关系的内容3个要素。这3个要素缺一不可，任何一项内容发生变更，都可能引起合同法律关系的变更。5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同法律关系的主体合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人和其他组织。 1）自然人自然人是指基于出生而生，成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须

13、具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同法律关系的主体 1）自然人民法通则在民事主体中使用的是“公民”，公民是指取得一国国籍并根据该国法律规定享有权利和承担义务的自然人。自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍的人，他们都可以作为合同法律关系的主体。自然人完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同法律关系的主体 2）法人法人是具有民事

14、权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是与自然人相应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。这一制度为确立社会组织的权利、义务、便于社会组织独立承担责任提供了基础。法人代表应当具备以下条件： 依法成立，法人不能自然产生，其产生必须经过法定的程序，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。 有必要的财产或经费。 有自己的名称、组织机构和场所。 能够独立承担民事责任。法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人和社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，

15、从成立之日起即具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。5.1.3 依据合同法确定合同法律关系1合同法律关系的主体3）其他组织法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括法人的分支机构和不具备法人资格的联合体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其民事责任的承担较为复杂。5.1.3 依据合同法确定合同法律关系2合同法律关系的客体合同法律关系的客体是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。物行为智力成果是指可为人们控制、并具有经济价值的生产材料和消费材料，可

16、以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察、设计、施工安装等。是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术，如专利权、工程设计等。5.1.3 依据合同法确定合同法律关系3合同法律关系内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，是连接主体的纽带。权 利义 务合同是当事人之间意思表示一致的法律行为，只有合同各方的法律地位平等时，才能保证当事人真实地表达自己的意志。

17、所谓平等，是指当事人在合同关系中法律地位是平等的，不存在谁领导谁的问题，也不允许任何一方将自己的意志强加于对方。指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利主体也可要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为，以实现自己的有关权利。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。5.1.4 合同的法律特征1合同是一种民事法律行为民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。合同是合

18、同当事人意思表示的结果，是以设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的，且合同的内容即合同当事人之间的权利义务是由意思表示的内容来确定的。因此，合同是一种民事法律行为。5.1.4 合同的法律特征2合同是一种双方或多方共同的民事法律行为合同是两个或两个以上的民事主体在平等自愿的基础上互相或平行作出意思表示，且意思表示一致而达成的协议。5.1.4 合同的法律特征3签订合同的目的合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系为目的。首先，合同当事人签订合同的目的，在于各自的经济利益或共同的经济利益，因而合同的内容为当事人之间财产性的民事权利义务；其次，合同当事人为了实现或保证各自的经济利

19、益或共同的经济利益，以合同的方式来设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系。5.1.4 合同的法律特征4订立、履行合同要合法合同的主体必须合法，订立合同的程序必须合法，合同的形式必须合法，合同的内容必须合法，合同的履行必须合法，合同的变更、解除必须合法。5.1.4 合同的法律特征5合同依法成立即具有法律约束力法律约束力，是指合同的当事人必须遵守合同的规定，如果违反，就要承担相应的法律责任。一是不得擅自变更或解除合同；二是违反合同应当承担相应的违约责任。合同的法律原则决定了任何一份合同都在一定的法律条件下起作用，受到该法律的保护与制约，该法律被称为合同的法律基础或法律背景。合同的法律基础是合同的

20、先天特性，对合同的签订、执行、合同争议的解决起决定性作用。法律中定义的合同是指合同的全部内容，包括合同协议书、合同变更文件、合同的各种附件，它们都不得违反该法律，并受该法律的制约和保护。 主要体现5.2 合同的订立5.2.1 合同的订立5.2.2 合同的效力5.2.1 合同的订立1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通过了合同法，并于1999年10月1日起施行。合同法分总则、分则和附则三部分，共二十三章。总则包括一般规定、合同的订立、效力、履行、变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任。分则就社会经济生活中常见的合同类型进行了规定。合同的订立过程就是合同的形成过程，即合同的协商过程。5

21、.2.1 合同的订立1当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同法第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这种情况下，当事人不能再对合同形式进行选择。合同的订立形式即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接

22、受的，该合同成立。因为合同的形式只是当事人意思的载体，法律法规在合同形式上的要求也是为了保障交易的安全。 注 意5.2.1 合同的订立2不管采用什么形式签订合同，都必须经过两个步骤，即要约和承诺。合同订立的一般程序要约是订立合同所必须经过的程序。我国合同法第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见，要约是双方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所做的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人。 1）要约 （1）要约的概念与有效条件依据我国合同法第十三条的规定，要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的。要约作为一种订约的意思表示，能够对要约

23、人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。依据我国合同法第十四条的规定，要约的意思表示必须表明“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，必须具有特定的有效条件,不具备这些条件，要约在法律上不能成立，也不能产生法律效力。根据合同法的规定，要约的有效条件包括以下几点： （1）要约的概念与有效条件要约的有效条件要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。1要约必须具有订立合同的意图。2要约必须

24、向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。3要约的内容必须具体、确定。4要约必须送达受要约人。55.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果。（2）要约邀请 目的不同。要约是以订立合同为直接目的，要约邀请只是诱使他人向自己发出要约。 对象不同。要约一般针对特定对象进行，要约邀请的对象则是不确定的。 内容不同。要约必须包含能使合同成立的必要条款，要约邀请的内容仅仅是订立合同的建议而不包含合同主要条款，即使他人同意，也无法使合同成立。

25、方式不同。要约一般采用对话、信函方式，要约邀请借助报刊、广播、电视等。要约与要约邀请的不同点案例5-1寻狗启示案例2016年6月6日，某大学高教授宠物狗“点点”走失，在寻找未果的情况下，高教授于6月8日在校园内张贴寻狗启事，启事上附有“点点”的近期“靓照”，并对其作了详细描述，末尾注明：“有发现者，请联系：1385555，酬金2000元”。8日晚，高教授学生李某发现该狗，并送回，不知寻狗启事之事。5.2.1 合同的订立【问 题】 该启事是要约还是要约邀请？ 学生李某得知该启事后，能否主张酬金2000元？ 若将酬金2000元改为必有重谢，请回答问题。【解 析】 该启示是要约，因为具备了要约内容的

26、具体确定性。 学生得知启示后，可以主张酬金2000元，因为悬赏广告作为对不特定人发出的要约，具有其约束性。 若将酬金2000元改为必有重谢，该悬赏广告不满足要约的具体确定性，而成为一要约邀请。5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（3）要约生效5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到

27、达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（4）要约的撤回与撤销指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约撤回 要约撤销 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。有下列情形之一的要约不得撤销：5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序（5）要约失效要约失效的情形 拒绝要约的通知到达要约人。 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 要约人依法撤销要约。5.2.1 合同的订立

28、2合同订立的一般程序根据我国合同法第二十一条的规定，承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达要约人，合同便告成立。然而，受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有表示接受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项新的要约。 2）承诺（1）承诺的概念与有效条件承诺的有效条件 承诺必须由受要约人做出。 承诺必须向要约人做出。 承诺必须在规定的期限内到达要约人。 承诺的内容必须与要约的内容一致。5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以

29、通过行为作出承诺的除外。（2）承诺的方式、期限和生效 承诺的方式。是指承诺人以口头形式或书面形式明确告知要约人完全接受要约内容作出的意思表示。是指承诺人依照交易习惯或者要约的条款能够为要约人确认承诺人接受要约内容作出的意思表示。“通知”的方式“行为”的方式5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（2）承诺的方式、期限和生效 承诺期限。a要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。b要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限到达。承诺生效时合同成立。承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实

30、。承诺生效是指承诺发生法律效力，即承诺对承诺人和要约人产生法律约束力。承诺人作出有效的承诺，在事实上合同已经成立，已经成立的合同对合同当事人双方具有约束力。 承诺生效。5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序（3）承诺的迟延指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。承诺迟延案例5-2承诺的迟延案例诉讼请求如下： 请求法院判处被告承担原告发货所支出的费用1000元。 支付赔偿金和货物保管费300元。 支付诉讼费用。5.2.1 合同的订立【问 题】王某的损失谁来承担？为什么？

31、【解 析】解决责任承担问题，就得分析二人之间的买卖合同的效力。本案中，王某遭受了损失，表面上看是因为李某的不接受货物导致的。但本案中王某11月22日发出的信件属于迟发的承诺，买卖合同无效。所以，王某的损失应该自己承担。5.2.1 合同的订立2合同订立的一般程序 （4）承诺撤回承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据合同法第二十七条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”因此，撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知己经生效，合同已经成立，则受要约人当

32、然不能再撤回承诺。5.2.1 合同的订立3合同订立要遵循平等、自愿、公平、诚实信用、合法的原则，这是在订立合同的整个过程中，对双方签订合同起指导和规范作用的、双方应当遵循的准则。合同订立的原则 1）平等原则合同法第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给一方。”合同当事人法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。不论合同主体的所有制性质如何、规模大小、有无隶属关系、个人职位的高低，只要是合同主体，都是以平等法律身份进入合同关系。合同当事人平等地享有权利与承担义务，其合法权益平等地受法律保护。案例5-2承诺的迟延案例201

33、3年11月10日，原告王某看到某日报上刊登的一则“求购十台二手夯土机”的广告。广告上写着“如有货者，货物型号和价格再议。”于是，当天王某发邮件给被告李某说自己要出售自己租赁公司中的二手夯土机，数量十台，型号“”。邮件的最后提到：“如有意请回复洽谈。”在11月13日，被告人李某收到邮件并回回复提到：“夯土机型号满意，本人要以1500元/台购买，交货地点火车站。如果对要求满意，请答复，等候佳音至本月21日。”在11月16日，原告王某收到回信，并准备答复“同意条件，准备好了货物”，可由于王某工作繁忙，这份邮件在11月22日才发出，11月23日，王某派人将十台二手“”夯土机到银川火车站办理了托运手续，

34、可就在货物到达甘肃的24日李某才收到了回信。于是，李某回电话给李某表示货物已有，不需要货物。这样王某向人民法院起诉了李某。原告：王某，男，32岁，住址：被告：李某，男，35岁，住址：5.2.1 合同的订立5.2.1 合同的订立3合同订立的原则 2）自愿原则合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同自愿原则赋予合同当事人从事民事活动时一定的意志自由，要求当事人在民事活动中表达自己的真实意志。但并不意味着当事人可以随心所欲地订立合同而不受任何约束。合同订立自愿，是在法律规定范围内享有的自愿，并不是不受限制、不受约束的自由。对于建设工程合同而言，法律法规

35、对建设工程合同的干预较多，对当事人的合同自愿限制也较多。如建设工程合同中的质量条款，必须符合国家的质量标准，这是强制性的规定，合同当事人不能订立低于国家强制性质量标准的合同。5.2.1 合同的订立3合同订立的原则 3）公平原则合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则来自道德观念，提倡公平原则、谴责偏私是社会公德要求。公平同时是价值规律的要求和体现，即利益均衡，它作为一种价值判断来衡量合同主体之间的物质利益关系，追求社会关系的公正合理的境界。当事人应当公平合理地确定双方的权利和义务关系。对内容有重大误解或者显失公平的合同，一方当事人有权变更或者撤销。在合同履行过

36、程中，具体问题的处理要遵循公平原则，合同违约责任的确定也要遵循公平原则。当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当的措施防止损失的扩大；如果没有釆取适当措施，致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。但为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。5.2.1 合同的订立3合同订立的原则4）诚实信用的原则合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”当事人在订立合同时，应当诚实地陈述真实情况，不得有任何隐瞒、欺诈；当事人在履行合同时，应当全面地履行合同的约定或法定的义务，恪守合同；合同纠纷时，应当力求正确地解释合同，不得故意曲解合同条款。在建设工程施工合同订立阶段，发包人和承

37、包人在招标文件和投标文件中应当如实说明自己和项目的情况；在合同履行阶段应当相互协作，在行驶权利时都应当充分尊重他人和社会的利益，对约定的义务要忠实地履行；在发生不可抗力时，相互告知，采取相应措施，尽量减少自己和对方的损失。5.2.1 合同的订立3合同订立的原则5）合法原则合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。”为了保障当事人所订立的合同符合国家的意志和社会公共利益，协调不同的当事人之间的利益冲突，以及当事人的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，保护正常的交易秩序，合同法确认了合法原则。5.2.1 合同的订立3合同

38、订立的原则5）合法原则合法原则是基本的民事活动准则。在经济活动中，切实贯彻合法原则，才能使各项交易活动纳入法治的轨道，保障社会经济生活的正常秩序。合法原则要求当事人在订约和履约过程中必须遵守国家法律和行政法规。合同法主要是任意性规范，但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序，合同法也对合同当事人的自由进行了必要的干预和限制，如对标准合同及免责条款生效的限制性规定等。这些干预和限制属于强制性规定，当事人必须遵守，否则就会影响合同的效力。合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。法律规定得再完备，也不可能对社会经济现象包罗无遗，这就要求当事人在订约和履行过程中必须遵守公序良俗的

39、要求，依据诚实信用原则履行各项附随义务。5.2.1 合同的订立4合同的一般条款1）当事人的名称或者姓名和住所在合同中应确定当事人的姓名和住所。合同必须由双方签字，如果当事人是以合同书的形式订立的，则必须在合同中明确写明姓名，并且要签字、盖章。当事人的住所是表明当事人的主体身份的重要标志。合同中写明住所的意义在于通过确定住所，有利于决定债务履行地、诉讼管辖、涉外法律适用的准据法、法律文书到达的地点等事宜。当然，如果合同中没有规定住所，只要当事人是确定的，也不影响合同的效力。5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 2）标的标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失去目的。可见，标的是一切

40、合同的主要条款。当然，在不同的合同中，标的的类型是不同的。例如，在买卖、租赁等移转财产的合同中，标的通常与物联系在一起。在提供劳务的合同中，标的只是完成一定的行为。由于各类合同都必须确定标的，所以如果在合同中没有规定标的条款，一般将影响合同的成立。在合同中，合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称，以使标的特定化。5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 3）数量数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。如果没有数量或数量的规定不明确，当事人双方权利义务的多少、合同是否完全履行都无法确定。数量必须严格按照国衡制度确定标的物的计量单位，以免当事人产生不同的理解。5.2.1 合同

41、的订立4合同的一般条款 4）质量质量是标的的内在品质和外观形态的综合指标。签订合同时，必须明确质量标准。合同对质量标准的约定应当是准确而具体的，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。对于推荐性的标准，国家鼓励采用。当事人没有约定质量标准的，如果有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 5）价款或者报酬价款通常是指当事人一方取得对方出让的标的物，而支付给对方一定数额的货币

42、。报酬通常是指当事人一方为对方提供劳务、服务等，从而向对方收取一定数额的货币报酬。合同中明确规定价款和报酬，可以有效地预防纠纷的发生。5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 6）履行的期限、地点和方式当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间，包括合同的签订期、有效期和履行期。指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点，包括标的的交付、提取地点；服务、劳务或工程项目建设的地点；价款或劳务的结算地点。指当事人完成合同规定义务的具体方法，包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。履行的期限履行的地点履行的方式履行的期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据，是合同中必不可少的条款。5.2

43、.1 合同的订立52）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任（1）缔约过失责任发生在合同订立过程中（2）缔约当事人一方主观上有过错行为缔约当事人一方主观上有过错行为缔约过失行为的出现，是发生在当事人之间洽商合同订立的过程中，即双方作出订立合同的意思表示，但是合同尚未成立。这是缔约过失责任与违约责任在时间上的区别。当事人的过错行为，包括主观上的故意行为、过失行为而引发合同不成立。违约责任是严格责任，不需要当事人的过错。5.2.1 合同的订立4合同的一般条款 7）违约责任违约责任是指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。违约责任包括支付违约金、偿付赔偿金以及发生意外

44、事故的处理等其他责任。法律有规定责任范围的按规定处理，法律没有规定责任范围的，由当事人双方协商议定办理。 8）争议解决的方式争议解决的方式，是指合同当事人约定在合同产生争议时，采取什么方式解决争议。我国解决合同争议采取“或裁或审”制度，选择何种方式应在合同中加以约定。特别是仲裁方式，若没有约定，双方产生争议后又没有达成仲裁协议，只能通过诉讼方式解决争议。5.2.1 合同的订立51）缔约过失责任的概念缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因一方或者多方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖利益损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿基于此项信赖而发

45、生的实际损失所应承担的民事责任。缔约过失责任不同于违约责任。缔约过失责任5.2.2 合同的效力11）合同的成立与生效合同效力概述合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同的成立是指双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致的意见。合同生效是指合同产生法律上的效力，具有法律约束力。在通常情况下，合同依法成立之时就是合同生效之日，二者在时间上是同步的。但有些合同在成立后，并非立即产生法律效力，而是需要其他条件成就之后，才开始生效。5.2.2 合同的效力12）附条件合同和附期限合同合同效力概述当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时

46、失效。 （1）附条件合同当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成熟；不正当地促成条件成熟的，视为条件不成熟。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。在建设工程施工合同中，当事人双方在合同中约定工程提前竣工与工期延期的奖罚对等条件，就属于附条件的合同。双方所约定的奖罚只有在条件成就时才能产生效力。 （2）附期限合同5.2.2 合同的效力13）合同成立与合同生效的要件合同效力概述（1）合同成立的要件 合同主体必须是双方或多方当事人。 合同主体对主要条款达成合意。 合同的成立还必须经过要约与承诺两个阶段。合同是一种合意，

47、必须体现双方或者多方当事人的意思，主体为一方的，根本不能成立合同。无主体之间的合意，也就无所谓合同。不同的合同，其主要条款有所不同。我国合同法第十二条规定了合同的一般条款。合同主体就合同主要条款达成合意，这是合同成立的根本标志。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。对实践合同来说，应以实际交付标的物作为合同成立的要件；而对要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。5.2.2 合同的效力1合同效力概述行为人具有相应的民事行为能力的要件，在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。由于任何合同都是以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的，因此，行为人必须

48、具备正确理解自己行为的性质和后果、独立表达自己的意思的能力，也就是说必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力。（2）合同生效的要件民法通则将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”这对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序，是十分必要的。 行为人具有相应的民事行为能力。5.2.2 合同的效力1合同效力概述“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。” 合同必须具备法律规定的形式。“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”合同法第四十四条规

49、定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”民法通则第五十六条合同法第十条合同法解释第九条5.2.2 合同的效力1合同效力概述当事人意思表示真实，是指行为人的意思表示应当真实反映其内心的意思。

50、合同成立后，当事人的意思表示是否真实往往难以从其外部判断，法律对此一般不主动干预。缺乏意思表示真实这一要件即意思表示不真实，并不绝对导致合同一律无效。 合同当事人意思表示真实。5.2.2 合同的效力1合同效力概述指合同不得违反法律的强制性规定。所谓强制性规定，是指这些规定必须由当事人遵守，不得通过其协议加以改变。不过，在合同法中包括了大量任意性规定，这些规定主要是用来指导当事人订立合同的，并不要求当事人必须遵守，当事人可以通过实施合法的行为改变这些规范的内容。合同不违反法律，主要是指合同的内容合法，即合同的各项条款都必须符合法律、法规的强制性规定。 不违反法律和社会公共利益。这一原则可以大大弥

51、补法律规定的不足。对于那些实质上损害了全体人民的共同利益、破坏了社会经济生活秩序的合同行为，都应被认为是违反了社会公共利益。同时，将社会公共利益作为衡量合同生效的要件，也有利于维护社会公共道德。不违反法律不违反社会公共利益5.2.2 合同的效力2无效合同与可撤销合同合同无效是指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，法律规定不承认其效力的合同。 1）无效合同 （1）合同无效的概念有下列情形之一的，合同无效：（2）合同无效的法律规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制

52、性规定。5.2.2 合同的效力2无效合同与可撤销合同合同中的免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。合同中的下列免责条款无效： （3）合同中免责条款无效的法律规定免责条款无效的原因：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 12这两种行为具有一定的社会危害性和法律的谴责性这两种行为都可能构成侵权行为责任，如果当事人约定这种侵权行为可以免责，就等于以合同的方式剥夺了当事人合同以外的合法权利。5.2.2 合同的效力2无效合同与可撤销合同对可变更可撤销合同，只有受损害方才有权提出变更或撤销。有过错的一方不仅不能提

53、出变更或撤销，而且还要赔偿对方因此所受到的损失。可撤销合同与无效合同有如下不同点： 可撤销合同必须由当事人提出，变更还是撤销，当事人可以自由选择。 提出的当事人有举证责任。请求人要提出存在的重大误解，或显失公平，或对方在签订合同采取的欺诈、胁迫手段，或者乘人之危的证据。 可撤销合同必须由人民法院或者仲裁机构作出裁决。作出裁决之前该合同还是有效的。如果裁决决定对合同内容予以变更，则按裁决履行：如果裁决该合同被撤销，那么它从签订时开始就没有法律约束力。 撤销权的行使有一定的期限。 2）可变更可撤销合同5.2.2 合同的效力2无效合同与可撤销合同合同法规定合同可撤销制度，是为了体现和维护公平和自愿的

54、原则，给当事人一种补救的机会。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 2）可变更可撤销合同5.2.2 合同的效力2无效合同与可撤销合同有下列情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。3）合同撤销权的消灭无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。同部分无效，不影响其他部分效力的，其他

55、部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。4）合同被确认无效、被撤销的法律后果合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。5.2.2 合同的效力3效力待定的合同1）限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人是指10周岁以上不满18周岁的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力精神健康状况相适应而订立的合同

56、，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。5.2.2 合同的效力3效力待定的合同2）无处分权的人处分他人财产的合同无处分权的人处分他人财产的合同一般情况下为无效合同。但是，在合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”5.2.2 合同的效力3效力待定的合同3）无权代理人代订的合同无权代理人代订的合同主要包括行为人没有代理权、超越代理权限范围或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。根据合同法第

57、四十八和四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。5.2.2 合同的效力3效力待定的合同3）无权代理人代订的合同无权代理人代订的合同主要包括行为人没有代理权、超越代理权限范围或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。根据合同法第四十八和

58、四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。案例5-3效力待定合同案例

59、甲与乙签订了一份建设施工设备买卖合同，合同约定甲向乙交付5台设备，分别为设备1、设备2、设备3、设备4、设备5，总价款为100万元；乙向甲交付定金20万元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清设备款之前，甲保留该5台设备的所有权。签订合同后，甲向乙交付了该5台设备。5.2.2 合同的效力【问 题】假设在设备款付清之前，乙与丙达成一项转让设备4的合同，在向丙交付设备4之前，该合同的效力如何？为什么？【解 析】该合同效力待定。因为在设备款付清之前，设备4的所有权属于甲，乙无权处分。根据合同法规定，无处分权的人处分他人财产的，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。

60、该案例同时说明了合同签订中保留条款的效力。5.3 合同的履行5.3.1 合同的履行5.3.2 合同的变更和转让5.3.3 合同的终止和解除5.3.1 合同的履行1签订合同是双方的法律行为。合同一经签订，只要它合法、有效，即具有法律约束力，受到法律保护。按照我国合同法规定，合同的法律约束力具体体现在如下几方面： 合同一经签订，对双方都有约束力，当事人双方必须依照合同的约定履行自己的义务，除了按照法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。如果需要修改或解除合同，仍须按合同签订的原则，双方协商同意。 合同当事人之间发生合同争执，首先通过协商解决；若不能通过协商达成一致，任何一方均可向国家规定的