法学基础课程论文

1、对现代民法的认识【摘要】：所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代 民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、 发展的结果。【关键词】：现代民发特征实质模式【正文】：近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社 会经济生活。总的看来，19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定 和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计 划，预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而与此形成鲜明对照的 是，20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变

2、化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会 问题层出不穷的极不稳定的世纪。首先是30年代席卷全球的空前的经济危机，使多少人陷 于失业、饥饿、贫困，使主要国家的生产力倒退几十年。然后是两次世界大战，使数千万人 丧失生命，使许许多多城市变成废墟，造成物价飞涨、货币贬值、物质匮乏、住房恐慌，成 为人类史上前所未有的惨剧。再有，人类社会在20世纪分裂为两大阵营，一个是资本主义 阵营，一个是社会主义阵营，到了世纪末社会主义阵营的大部分又改变了颜色即所谓苏东巨 变，这在人类史上都是惊心动魄的场面。同时，20世纪又是科学技术突飞猛进地发展的世 纪，各种科学技术成果的采用，极大地提高了社会生产力，创造了丰富的物

3、质财富，使人们 能够享受到空前的物质文明。由于技术进步，促进了工业交通事业的发展，出现了两极分化、 贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环 境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、 民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动。在这种条件下，法院面临许许多多新的 问题和新型案件，对于这些案件或者缺乏法律规定，或者像过去那样机械地适用法律无法解 决问题，迫使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决问题的途径，最终促成了民法制 度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。对于现代民法的基本特征，可以概括为以下

4、几个方面。一、平等性与互换性的丧失从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个 基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与 劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。以 生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者 和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于 显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无 法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于流通革命，商品从生产者到达消费者须

5、经 过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系；由于各种推 销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。因此，在 现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支 配与被支配的关系。作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不 和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸。至于企 业主与劳动者在经济地位上的不平等，且不说资本主义国家，我国改革开放以来的现实已经 充分说明。许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安 全条件和卫生条件，在雇

6、佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、 押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我 国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质 上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。二、现代民法的理念一一实质正义社会正义有形式正义与实质正义之分，前面谈到近代民法满足于形式正义，是由对19 世纪社会经济生活所作出的两个基本判断，即平等性和互换性，所决定的。而在20世纪的 社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式 正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫

7、使20世纪的法官、 学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正 义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原 则，近代民法思想坚持形式正义的理念，只须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务 就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否合于公平，均非所问。 契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人 严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约 定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币

8、严重贬值实际上已经变得一钱不 值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行 干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则， 干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益， 以实现实质上的公平正义。前面提到的日本的“能借金契约”，战前被作为金钱借贷契约认 定为有效，战后法院改变见解，以违反公序良俗为由认定为无效，就是典型的例子。三、现代民法的价值取向一一社会妥当性法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥 当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、

9、贫富悬殊、社会动荡，以及各种 各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系， 试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必 要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而做出不同的判决。即 为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安 定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。例如，关于承租人擅自转租承租人请求解除契 约的案件，当法院查明转租的实际情形确实是为了解决无家可归的可怜的家庭的困难时，考 虑到出租人与承租人及转承租人的经济条件和利害关系，考虑到当时住房恐慌的社会环

10、境和 社会条件，认为认可出租人的解除权有违实质正义，于是作出了出租人败诉的判决。亦即以 出租人行使契约解除权已构成权利滥用为由，判决驳回出租人的请求。再如日本借家法 规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但 日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对 借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅 考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这祥一来， 战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。这类判决维护了承租人的 利益，获得了社会妥当性，

11、但在实际上变更了法律规定。四、现代民法模式所谓民法的现代模式，其集中表现为：第一，具体的人格。鉴于20世纪社会经济生活 所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，于是在 企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者，对经济上的弱 者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因此，现代民法在维持民法典关于抽象的人 格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法 上，形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。其次， 为了阻止大企业独占的弊害，经济法、反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种

12、的独立的法 域。此外，消费者及公害的受害者，也作为一定的法人格类型，出现在特别法上。在这方面， 我国颁布了劳动法、消费者权益保护法、妇女儿童权益保护法、老年人权益保障法、反不正 当竞争法。正在起草的统一合同法草案中注意区分经营者之间的关系，与经营者与消费者之 间的关系。第二，财产所有权的限制。保护财产所有权不仅是近代法的基本任务，也是现代 法的基本任务。只是现代法对财产所有权的保护不像近代法那样绝对化。按照现代民法思想， 认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。基于这样的思想，各国对土 地所有权和使用权设有公法规制措施，对重要生活物资实行统制，在民法上要求权利的行使 应遵循诚实

13、信用原则，禁止权利滥用。第三，对私法自治或契约自由的限制。现代民法上， 变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。私法自治或契约自由，其实质是自由 竞争，是市场经济的本质特征。近代民法对契约自由不加限制，反映经济政策上的放任主义， 其结果在促进近代社会经济发展的同时，也造成许多严重的社会问题。在现代法上，私法自治或契约自由虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私 法自治或契约自由受到多方面的限制。包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”， 在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律 直接规定某些契约条款无效等。我国民法也是如此，例如起草中的统一合同法草案，在涉及 经营者与经营者的关系时，着重体现私法自治和契约自由，而一旦涉及经营者与消费者或劳 动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。第四，社会责任。现代社会是高 度的风险社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的 可归责性上获得伦理根据，使自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇。现代民法虽在违约 责任及一般侵权