民事法律行为理论反思

1、民事法律行为理论反思王利民 大连海事大学法学院 教授内容提要 : 虽然我国已经初步确立和形成了民事法律行为理论 体系框架 , 但是其理论尚不够成熟和完善。长期以来我国民法学在构 筑民事法律行为理论的过程中 , 对民事法律行为的一些基本问题在认 识与判断上还存在着一定的缺陷和不足 , 并且已经成为具有定势的思 维习惯 , 甚或是走入了理论误区。 关键词 : 民事法律行为 ; 民事行为 ; 无效民事行为随着我国民法通则对民事法律行为制度的确立 , 我国民法学 界对民事法律行为理论进行了比较深入、全面和系统的研究 , 取得了 丰硕的学术成果 , 并初步形成了我国的民事法律行为理论体系框架。 但是,

2、目前我国的民事法律行为理论尚不够成熟和完善 , 在对一些基 本问题的认识和判断上还存在着一定的缺陷和不足 , 甚或在一定程度 上走入了理论误区 , 并且已经形成一种具有定势的思维习惯。对此 , 有进一步进行理论反思与重新探讨的必要。一、民事法律行为并非本质合法民事法律行为 , 又称法律行为 , 是传统民法的一个专有概念。 我国民法通则为与其它法律概念相区别 , 则在“法律行为”前冠以 “民事”二字 ,称之为民事法律行为 , 同时又运用“民事行为”的概 念, 以概括包括民事法律行为在内的所有行为人设立、变更和终止民 事权利义务关系性质的行为。就民事行为中的民事法律行为 , 民法 通则第 54 条

3、规定: “民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终 止民事权利和民事义务的合法行为。”根据这一定义 , 合法性就成为 民事法律行为法定的本质属性。也就是说 , 民事法律行为理所当然地 不包括违法行为 ,合法性是民事法律行为的决定性特征 , 舍此不成其 为法律行为。把民事法律行为界定为合法行为 , 有其历史根源。 1805 年, 在日耳曼通法一书中首创法律行为概念的德国法学家胡果 , 即把符合法律规定并能产生法律上的效力 , 获得私法上效果的各种法 律方面的行为概括为“法律行为” , 德语“ RetchsGeschaft ”, 其中 “Retchs ”为法或法律 ; “Geschaft ”为行为

4、 , 兼有公平、合法之意。 可见,法律行为的原意即含有合法性 ,是指合法的表意行为。 对法律行 为的合法性认识 , 是传统民法的一种观点。作为我国民法学早期渊源 的前苏联民法理论 ,一般也强调法律行为的合法属性 , 这也直接影响 到了我国民法通则的规定。然而 , 我国民法学界在民事法律行为 上争议比较大的 ,正是把民事法律行为定义为“合法行为” , 赋予其 合法本质的问题。早在我国民法通则制定以前 , 就有人撰文主张 法律行为包括违法行为。我国民法通则颁布以后 , 更有研究者对 民事法律行为的合法性要件或本质提出质疑 , 并就自己否定民事法律 行为本质合法的主张进行了系统的论述。笔者认为 ,

5、是把民事法律行 为等同于“合法”即“有效”的法律行为 , 还是把以意思表示为构成ni要素的一般设定行为统称为民事法律行为，这既是一个理论认识问题 也是一个法律制度问题，不论是理论上或立法上持其中何种观点，都 不实际影响关于民事法律行为的具体规范与操作。但是 ，就行为人本 身来说,其只在于设定行为，而不能必然使行为合法，行为是否合法有 效,在本质上属于司法判断问题，即在确定已经实施的行为的法律后 果时才具有法律意义。因此,对民事法律行为本质合法的定性，只能在 法律上引导和评价行为人的行为，而不能决定行为人的行为并使之合 法。事实上,民事法律行为，就是以意思表示为要素并能够产生一定民 事法律后果的

6、行为。具体的民事法律行为在未进入国家司法评价以前 其合法与否无从界定，也就无所谓本质合法。由此的结论就是，民事法 律行为“本质合法”之说，不论从传统民法那里找到多少理论根据， 都根本不能成立，或者至少不符合民事法律行为的具体实践而存在着 理论上的缺陷与不足。二、民事法律行为不存在“要式”与“不要式”“要式”与“不要式”，这是我国传统民法理论对民事法律行为 的一种分类。所谓要式民事法律行为，是指除行为人的意思表示真实 外，还必须依照法定方式成立的行为。如根据规定应当采用书面形式 或履行审批登记手续的行为即是此类。从民法史上考察 ，要式民事法 律行为的理论，源于人们对罗马法“要式契约”的抽象概括。

7、在罗马 法早期,法律对契约有严格的形式要求，也就是说,必须采用动作（形 式语言 ） 或术语 （ 固定套话 ） 的方式即一套在历史时代单纯表现抽象行 为的程式才能设立法律行为 , 如铜块和秤式、 拟诉弃权式等契约形式。 可见, 罗马法的“要式” , 是特指要式动作或者术语。这种要式 , 是一 种特定的行为“仪式” , 行为人通过这种特定的行为仪式以示其行为 所处的法律状态和其行为的公开、公正与合法 , 是一种重行为方式而 不重意思表示的“行为”形式 , 是真正意义上的“要式”行为。 然而, 与罗马法制度不同的是 , 现代民事法律行为理论中的“要式” , 则是 指行为人意思表示的存在形式或者已经存

8、在的表意行为所应当履行 的某种“行政”法律手续 , 既不能与罗马法的要式行为同义而语 , 亦 不应当在“要式意义”上判断。因为这是民法理论上的一种穿凿附 会。再分析所谓不要式民事法律行为。 它是指不要求采取某种特定的 形式即可成立的法律行为 , 也就是说 , 这种民事法律行为 , 法律不要求 具备某种特定的形式 , 行为人之间也没有具备某种特定形式的要求 , 行为只要采取不为法律所禁止的形式 , 即可产生法律效力。 然而, 从严 格意义上讲 , 不要式民事法律行为的概念和理论是错误的 , 或者起码 是不准确或不严谨的。这是因为 , 虽然“不要式”民事法律行为赋予 了行为人在行为方式上的一定自由

9、 , 其行为效力不受特定的行为方式 的限制 , 但是却同样要求行为具备一定的形式 , 以记载和证明行为人 的行为即意思表示 , 而所谓不要求具备或者无需具备一定形式的法律 行为是根本不存在的。从这个意义上说 , 法律行为的成立 , 都是“要 式”的 , 不能用“不要式”界定之。人们套用罗马法规定创造了“要ni式”行为的概念，于是对应而生“不要式”行为。但是,在罗马法那里, 与要式行为对应的法律行为，被恰当地称为“略式”行为。在现代语 义上,所谓略式行为，也就是简单方便的一种行为方式，而用这个概念 去界定现代民法的所谓“不要式”民事法律行为，反倒是更能反映“不要式”的本质。与此相应,对所谓“要式

10、”民事法律行为，应当称 之为“详式”行为，即周密完备的一种行为方式。“详式行为”的概 念也更能准确地揭示和反映人们所谓“要式”行为的客观实在。总 之，“详式”与“略式”之分，不失为是对现代民事法律行为类别的 一种相对合理的界定。三、民事法律行为无所谓“真正”与“不真正”关于无效民事行为，我国民法理论既有不同的称谓，也有不同的 定义。其中，有人把能够充分民事法律行为的成立要件而不能充分其 生效条件从而不能当然发生民事法律行为固有效力的民事行为称为“不真正民事法律行为”，并认为这种行为不具有单一形态，而是民 事法律行为与表意的非民事法律行为的中间形态，依其效力分为无效 的不真正民事法律行为、可变更

11、撤销的不真正民事法律行为和效力未 （待）定的不真正民事法律行为三种。笔者认为，“民事法律行为”作 为我国民法通则的一个专用概念，既然在我国民法中被界定为合 法有效的民事行为，那么在确认民事法律行为是合法行为的前提下， 再称无效的、可变更撤销的和效力未定的民事行为，即欠缺合法条件 的民事行为 , 是“不真正民事法律行为” , 就存在着逻辑上的矛盾和 错误 民法通则 在采用“民事法律行为”这一概念的同时又 运用“民事行为”这一术语所意在避免的矛盾结果 , 恰好在这里发生 了。同时, 所谓“不真正民事法律行为”中的“不真正” , 从法律意义 上讲, 其内含模糊 , 难以界定 ,是缺乏科学严谨性的非法

12、律语言。而按 其逻辑推理 , 与“不真正民事法律行为”相对应 , 被“民法通则赋予 合法本质的民事法律行为 , 自然也就应当被称之为“真正民事法律行 为”, 这就越发造成了理论上的矛盾与混乱。 按照我国民_法通则 所确定的原则和理论 , 对于成立的民事行为 , 不论行为处于何种效力 状态, 都属于民事行为的范畴 , 都是“真正”行为。 民事行为只有合法 与违法、有效与无效、无效与可变更撤销或效力未定之分 , 而无所谓 真正与不真正之别。至于被定义为本质合法的民事法律行为 , 既然是 合法行为 , 则自然是也只能是“真正”的行为 , 所谓“不真正的民事 法律行为”又从何谈起 ?从语意上讲 , 所

13、谓“真正” , 即实质跟名义完 全相符而作为“本质合法”的民事法律行为 , 法律否定其“不真正”, 这就使实质与名义相符即真正成为其固有属性 , 自然也就不必也不应 再用“真正”定性之。 而对于无效、 可变更撤销和效力未定的民事行 为, 依民法通则之规定 , 本不属于民事法律行为的范畴 ,因此同样 不能在不真正“民事法律行为”的意义上推断。如果按“真正”或 “不真正”的逻辑推导 , 那么无效、可变更撤销和效力未定的民事行 为, 自然就是“真正的无效、可变更撤销和效力未定的民事行为”, 而民事法律行为也就成了“不真正的无效、 可变更撤销或效力未定的ni民事行为”。显然，这样推来断去的结果，不仅毫

14、无理论价值，反而是 理论的退化。可见,对民事法律行为真正与不真正的逻辑思辨，反而造 成逻辑思辨上的混乱，这不符合学术研究的目的与要求，所以应当在 民法理论上重新给予正名。四、民事行为无效没有“绝对”与“相对”绝对无效与相对无效，是我国传统民法理论对无效民事行为的一 种基本分类。如梁慧星先生在其民法总论一书中写道 ：“无效的 民事行为，以其无效效果的范围为标准，可分为绝对无效与相对无效。 绝对无效的民事行为，不以当事人之间为限，任何人均可主张其无效， 对于任何人均可主张其无效。相对无效的民事行为，其无效效果受到 限制,仅当事人之一方可主张其无效。无效的民事行为，以绝对无效为 原则,而以相对无效为

15、例外。”简言之，所谓绝对无效的民事行为，也 就是通说的或狭义的“无效民事行为”，即民法通则第58条、合 同法第52条所规定的无效民事行为，概括起来,包括无民事行为能 力人实施的民事行为、意思表示不真实的民事行为、损害社会公共利 益的民事行为和内容不合法的民事行为等。 所谓相对无效的民事行为 也就是指“可撤销”和“效力未定”这两类民事行为。 可撤销的民事 行为即民法通则第59条、合同法第54条所规定的行为，即 指根据法律规定已经发生法律效力，但行为人事后发现有一定的意思 表示瑕疵,从而可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，使其归于消灭的民事行为 ,包括行为人对行为内容有重大误解的行为 , 行为时

16、 显失公平的行为以及根据合同法第 54条第 2款所确定的一方以 欺诈、胁迫的手段或者乘人之危 , 使对方在违背真实意思的情况下所 为的民事行为。效力未定的民事行为即合同法第47 条规定的限制民事行为能力实施的民事行为、第 48 条规定的无权代理人实施的 民事行为和第 50条规定的无处分权人实施的民事行为。 可见, 民事行 为无效的绝对与相对 , 是就“无效民事行为”与“可撤销和效力未定 民事行为”之间的相互对比关系而言的。 然而,笔者认为 ,对民事行为 无效绝对与相对的定性 ,是一种牵强附会 , 理论上不能成立。因为在 民法通则和合同法中 , 无效民事行为与可撤销和效力未定民 事行为,是性质不

17、同、彼此独立的三种民事行为 , 各自有确定的内涵 , 其中无效就是无效 ,无所谓绝对无效 , “绝对无效就是无效” ;可撤销 或效力未定就是可撤销或效力未定 ,在本质上,前后两者不同 ,分别属 于有效和无效行为的特殊模型 , 无所谓相对无效 , “相对无效不是无 效”。否则,照此理论 , 岂不是可以进一步推导出“绝对可撤销或效力 未定民事行为”和“相对可撤销或效力未定民事行为”的概念 , 并以 此分别对应地取代和替换“无效民事行为”与“可撤销或效力未定 民事行为” ?这同样是理论上的矛盾与混乱。“绝对与相对”无效之 说, 实际上是直接修改了民法通则和合同法的规定及其所确 定的理论原则 , 但却不如民法通则和合同法的