工商管理学系劳动关系与劳动法课件

1、劳动关系与劳动法中山大学法学院黄巧燕已经学习过的课程有哪些？工商管理概论？人力资源管理？看过哪些教材或参考书？前言 课程简介你对课程的想象与期待是什么？（一）你对自己将来工作状态的了解和想象？管人还是管事、管物？（二）对劳动关系的了解与想象作为未来的管理人员，对“劳动关系”这个概念如何理解？对“劳动法”这个概念如何理解？（三）对劳动法的了解与想象最想从这门课程学到些什么？ 象很多商业培训广告说的那样“如何规避劳动法”？所谓“管理”管控、理顺人与人之间的关系？管理就是通过他人完成任务？现在的人容易管吗？怎样才能理顺相互之间的关系？ 对“前员工关系网”这个提法，你有什么看法？一、什么是劳动关系？劳

2、动关系、劳资关系、工业关系、产业关系、雇佣关系、劳务关系内涵外延各有不同还是文字游戏？意识形态影响下的使用偏好及独立话语体系的构建结果？它们之间的关系？不同角度解读劳动关系 宏观（全球化下的劳动关系、经济体内劳动关系）、中观（企业内劳动关系）、微观劳动关系（个别劳动关系）； 长期、中期、短期劳动关系 政治学、经济学（产业经济学）、社会学、法学、工商管理学人力资源管理视野下的劳动关系、伦理学角度的劳动关系？ 个别劳动关系与集体劳动关系 外部劳动关系与内部劳动关系劳动关系的管理：企业层面与国家层面你希望在企业内建立和面对什么样的劳动关系？通过什么方法建立这样的劳动关系？建立这样的劳动关系，需要什么

3、样的外部条件？你如何理解和想象管理人员（特别是人力资源管理人员）在劳动关系的角色与身份及对劳动关系的影响？南沙一个罢工个案二、什么是劳动法？常见的教科书上的概念劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范总和。这里的“劳动关系”，属于前面提及的哪一角度分析、理解的劳动关系？是宏观、中观还是微观的劳动关系？法律对劳动关系的影响法律对不同阶段、不同特征的客观劳动关系的形成和发展有影响吗？经济基础与上层建筑的关系？法律对企业内外部和谐劳动关系的建立、对管理方式的改变有影响吗？如果你是管理人员，以人为本的管理和以法为本的管理，你会选择哪一个？（这是要“人治”还是要“法治”的选择

4、过程吗？）人力资源管理需要以劳动法为基础吗？劳动法与人力资源管理能否和谐共存？劳动法对劳动关系的影响和谐、均衡的劳动关系具有非先天性吗？劳动关系各方实际上是共生共荣的关系，但各方地位的独立性与利益的差异性，使各方之间必然（？）存在矛盾与纠纷（利益冲突）；劳动过程中劳资地位的从属性（管理的基础）更会导致劳资利益不平衡；。 请列出其他各种不平衡的表现。不均衡的结果是什么？公义和良知能够接受这样的结果吗？面对这种不均衡，怎么办？实现劳动关系的均衡与和谐的机制和谐劳动关系劳资信赖与合作关系。劳资双方存在信赖与合作的基础吗？有信赖与合作的经济基础吗？有信赖与合作的上层建筑基础吗？伦理教化下的道德良知；血

5、亲基础上的宗族规约及权威；宗教信仰下的从善向善规约；行政安排；法律规制？稳定一个劳动关系的手段包括哪一些？合同、规章制度、法律？仅仅是这些吗？劳动法对劳动关系的影响法律的基本作用调整社会关系、均衡社会利益。一个健康稳定的社会，需要劳资力量的均衡发展。劳动法调整劳动关系，均衡劳资各方利益。现实中一般体现为“劳动者保护法”，使劳动关系中处于弱势地位的劳动者个人，借助法律规定能够通过劳动以获得有尊严、有保障的生活。资方的利益在劳动法中有所体现吗？资方利益在其他哪些法律部门有较充分的体现？三、劳动法的本质属性劳动法是劳动者保护法；是人权保护法中最重要、最基本的法律。 尊重人权，包括在劳动领域遵守已被国

6、际上公认的起码的劳动标准，尊重劳动者的基本权利，已成为人类普遍接受的价值标准和行为规范。我们必须将劳动关系建立在尊重劳动者基本人权和各项劳动权利的基础上，使广大劳动者能够公平分享社会进步和经济发展的成果，从而达到整个经济和社会的和谐发展。 劳动法的本质属性当一个社会的主流生活方式仍然处于出卖劳动力为生的发展水平时，这个社会的人权发展水平，很大程度上取决于以诚信态度出卖劳动力为生的劳动者能否自由、尊严地工作和生活。在这过程中，劳动法起着非常重要的作用。如果一个社会存在大量的“工作中的穷人”，人们工作着但贫困着，父母工作但无法承担抚养下一代的费用；或者“维持生计般工作着和生活着”，这个社会难言“公

7、平与正义”。劳动法随着资本主义工业化的发展而产生，根本目的是为了缓解劳资纠纷，避免资本对劳动者的过渡盘剥导致社会矛盾激化。 因此，也可以说，劳动法是和谐社会必不可少的法律之一。 作为企业管理人员，如果不懂得劳动法，将？人力资源管理基础，加里德斯勒（第六版）法律对管理人员的约束之一21页。仅限这几方面影响吗？四、劳动法如何实现其宗旨与目标基本方法规定劳动基本（最低）标准（劳动基准），确认劳动者及其集合体的基本权利和义务（规定用人单位的基本义务与责任）。目前中国劳动法体系劳动法、就业促进法、劳动合同法、社会保险法、职业病防治法、安全生产法、工会法、劳动争议调解仲裁法。但仅确定劳动基准，并不能解决劳

8、动关系调整过程中面临的所有问题，劳动基准性法律外，还应当有处理集体劳动关系的法律【工会法、集体谈判法。中国目前的工会法不能承担应有的使命，因其不属于对“劳动三权”（团结权、集体谈判权、罢工权）的正式承认与保护。】已有的劳动法律体系是否具备形成和谐劳动关系的制度功能？这样的劳动法律制度与资方经济活动、管理形式之间存在正相关关系或积极的互动关系吗？人力资源管理加里德斯勒（第六版）法律对管理人员的约束之二31页企业主和管理人员，在人权实现与保护过程中可以发挥什么作用？劳动法只会给管理人员添堵吗？请看一篇报道：“当下千万别招人”。你认同吗？课程内容与目的主要内容 1.微观劳动关系与劳动法：劳动基准（公

9、平劳动标准）制度、劳动合同制度、个别劳动争议的处理。 2.中观劳动关系与劳动法：集体合同与集体协商（谈判）制度；集体劳动争议的处理。 3.宏观劳动关系与劳动法：产业劳动关系；三方协商制度；国家调控宏观劳动关系的其他手段。目的 了解人力资源管理过程中面对的基本劳动法律制度，了解人力资源管理与劳动法的互动关系（管理细节与法律规定），为做一个懂法、会“用”法但又不迷信法律的管理者储备法律运用能力。学习方法传统讲授法？案例教学法？模拟案件学习法？真实案件学习法？参考文献劳动法，王全兴著，法律出版社劳动法与社会保障法，林嘉主编劳动合同法的制度与理念，郑尚元著，中国政法大学出版社2008年3月版劳动法新论

10、，黄越钦（台）著，中国政法大学出版社2002年版人力资源管理基础，加里德斯勒（最新版）当代劳动关系法律制度研究，周永平，2010年出版；工会学当代中国工会理论，冯同庆，2011年4月劳工的力量-1870年以来的工人运动与全球化，【美】百弗利希尔弗，社会科学文献出版社2012年1月版） 须阅看的主要法律法规劳动法、 就业促进法 、 劳动合同法、 职业病防治法、安全生产法、工会法、 社会保险法、 劳动争议调解仲裁法工伤保险条例、职工带薪年休假条例最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）、（三）、（四）其他第一章 企业用工方式与劳动法第一节 传统劳动关系概念的界定与特征总

11、结、认定及判断依据第二节 劳务派遣用工制度第三节 非全日制劳动关系（小时工）第四节 其他用工方式及其法律规制（使用学生工、聘用离退休人员、外包工人等）（正规用工与非正规用工的区分）第一节 传统用工方式传统用工方式：建立正式劳动关系；受雇者作为享受劳动法律法规规定的各项权利的劳动者出现。什么样的用工状态属于建立了正式劳动关系？“劳动关系”的概念、特征；劳动关系的认定及判断依据。一、劳动关系的概念国际劳工组织雇佣关系是一个世界各国广泛使用的法律概念，它是指一名被称为“雇员”（经常被指称为“工人”） 的个人和与该“雇员”在一定条件下为其工作并获得报酬的一名“雇主”之间的关系。正是通过这种雇佣关系，

12、无论其如何界定，雇员和雇主间产生了相互的权利和义务。 雇佣关系一直是并将继续是工人赖以在劳动法和社会保障领域获得与就业相关的权利和利益的主要载体。它也是确定雇主对工人的权利和义务的性质和范围的关键参照点。劳动关系（ILO所称雇佣关系）是最基本社会关系之一。劳动法中所称的劳动关系是指在实现社会集体劳动过程中，劳动者（雇员）与用人单位（雇主）之间就劳动力的出卖和使用而产生的社会关系。劳动法下的劳动关系有两类：个别劳动关系、集体劳动关系。劳动关系的特征（界定劳动关系的基本理论依据）两方当事人中，有一方肯定是自然人。2. 劳动关系是在实现劳动过程中所发生的关系，与劳动有着直接的联系。劳动关系发生在劳动

13、力使用过程（即一个自然人劳动的过程）。 3. 劳动过程中，用人单位只有劳动力的使用权，劳动者对其使用的生产资料没有直接的所有权和支配权。劳动力和生产资料结合才能完成一个劳动过程。劳动关系中，劳动力与生产资料的提供者在法律上分属不同的主体，即：劳动过程中，一方拥有劳动力的所有权并负责提供劳动；另一方提供工作岗位、提供生产资料并使用劳动力、接受劳动者提供的劳动，他们之间的关系就是劳动关系。一个人在劳动过程中如果需要自行解决生产工具和其他生产资料，对其使用的生产资料有直接的所有权和支配权，在这个过程中与他人建立的关系不会被认定为劳动关系。生产资料与劳动力的结合，实际上就是资本与劳动力的结合。4. 劳

14、动过程中，用人单位对劳动者有管理和指挥、控制权，劳动者作为内部人，在从属的关系中提供劳动。 在集体劳动过程中，劳动组织内部存在管理者和被管理者，是有组织生产的必然要求，是效率提高的需要。 资本与劳动力在劳动过程中的发言权和决定权：在近现代生产条件下，投资被认为是经济增长的启动器，“强资本、弱劳工”，劳动者自然以被管理者的身份出现，这是无法抗拒的内外部因素作用的结果。 对自己的劳动过程有控制权但也为他人劳动，是“独立（个体）劳动者（自雇者）”，不是内部人，与他人不存在劳动关系。5. 因第4个特征，劳动过程结束后，劳动者的劳动成果能否转化为社会愿意接受的的产品和服务的风险（即经营风险）都由行使管理

15、和指挥权的用人单位直接承担（同时拥有剩余利润的享有权）。如何理解现时用人单位采用的越来越多的与员工分享风险和责任的组织和经营方式？经营风险因此转移给劳动者了吗？（利润分红、年终奖、绩效工资、股权等）产品不及格故不支付计件工资，且因为浪费物料要赔偿，如果因此导致劳动者没有工资收入甚至要倒贴金钱给老板，这种情况你怎么看？是否存在劳动关系的基本思考点：生产要素的所有关系、组织关系和经济上的依赖关系、控制关系、风险责任的承担。关于确立劳动关系有关事项的通知原劳动和社会保障部的意见：具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度

16、适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 什么是“符合法律、法规规定的主体资格”？我国用人单位的类型：境内企业、个体经济组织、民办非企业单位；国家机关、事业单位和社会团体。（公民可以成为主体吗？）什么情况下被认为已经获得“主体资格”，有标志性文件或证书吗？营业执照或其他登记、注册文件公民什么时候才被认为有加入劳动关系的“主体资格”？年满十六周岁，有人身自由。二、认定存在劳动关系的证据劳动合同工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)缴纳各项社会保险费的记录用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的

17、证件； 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； 考勤记录；其他劳动者的证言等。其中，某些凭证由用人单位负举证责任。 还有没有其他证据可以证明？纳税证明会被接受吗？年度体检单呢？其他？第一种用工方式 结论与劳动者（员工）建立内部化的“劳动关系”，即聘请全日制的劳动者加入用人单位的劳动过程，属于最为传统的用工方式，劳动者是劳动法意义上的劳动者，享受劳动法所规定的“劳动者”的各项权利义务。第二节 劳务派遣用工制度一、劳务派遣的概念 劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用

18、工形式。 （典型的三方关系，“招人的不用人，用人的不招人”。）如果你是管理人员或决策者，你认为企业使用这种用工方式的具体原因是什么？与法律规定有关吗？如果你是劳动者，愿意成为被派遣人员呢？二、我国劳务派遣用工方式的主要法律规制（现行劳动合同法及其修正案）1.适用范围：临时性、辅助性、替代性工作岗位如何理解？个案挑战有否成功案例？2.劳务派遣单位：履行用人单位对劳动者的义务。 3.用工单位的责任：实行同工同酬（如何理解？个案挑战有否成功案例） ；职业安全与健康保护责任等；4.劳动者的权利。特别注意：法律规制的发展2012年的劳动合同法修正案如何实现劳务派遣用工方式的理性使用？在现有法律背景下，有

19、可能实现理性使用吗？如何理解签约自由与法律干预之间的关系？其他国家与地区的法律规制情况如何？第三节 非全日制用工一、概念：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，用人单位与劳动者之间存在劳动关系。（日工作时间不超过正常工作时限一定百分比的用工方式）二、法律规制：法律约束较少，被认为是最为灵活的用工方式【无须书面劳动合同、无须购买社会保险（但要对工伤赔偿负责）、无须支付经济补偿金或赔偿金】，但小时工资标准较高。作为管理人员，你会使用这样的用工方式吗？如何使用？如果非全日制劳动者工作时间超过上述时限，是否意

20、味着该劳动者已经是全日制劳动者？问题上述非正式工与单位的关系：具备劳动关系的基本特征，但其中的劳动者实际上与传统劳动者可以享受的权利义务存在明显差距。正式工的派遣化、临时化与非固定化意味着什么？第四节 其他用工方式一、使用学生工：使用实习生、勤工助学学生；二、使用见习生（高教毕业未正式就业的学生）；三、劳务外包（发包、外判）；所谓的“假外包、真派遣”，法律会规制吗？四、使用离退休人员；等等。一、使用学生工1.概念在用人单位进行教学实习、顶岗实习或勤工助学的学生，被统称、俗称为“学生工”。“学生工”不是法律的正式概念，是民间对以全日制学生身份在用人单位内“工作（干活）”的人的统称。所谓实习，是指

21、有学籍的在校学生，按照专业培养目标和教学计划，由学校组织学生或学生经学校同意自行联系到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。实习属于学生学习活动、学校教学活动的组成部分，具体而言就是实习后，学生将会有实习学分。这些学生被称为“实习生”。实习又分为“教学实习”和“顶岗实习”两类。对学生而言，“教学实习”与“顶岗实习”最大不同是：除了前期必要培训外，学生在顶岗实习中，要独立、全面履行实习岗位的工作职责；而教学实习是学生跟随带教人员（包括老师）实习，没有（也不应当有）独立职责；对接纳学生工的用人单位而言，学生“顶岗实习”意味着实习生可代替员工履行岗位职责，即用

22、人单位可将岗位交给实习生全部负责，与学校有长期实习合作关系或者生产经营用工有周期性的用人单位，甚至可因此减少招用的员工数。按照教育部、财政部的中等职业学校学生实习管理办法第三条规定，“中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。所谓勤工助学，指学生利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。学生勤工助学以获得收入为目的，不属于教学活动的组成部分。目前，勤工助学又分为学生所在学校安排的勤工助学和学生个人联系用人单位在校外打工的勤工助学两类。 尚无单行的、统一的规范用人单位使用各类学生工行为的法律法规，与“学生工”相关的法律法规，散见于不同位阶及不同部门制定

23、的法律法规中。教育部、财政部的中等职业学校学生实习管理办法（教职成【2007】4号）是目前规范中等职业学校学生实习的主要法律规定；教育部、财政部的高等学校学生勤工助学管理办法（教财【2007】7号），是目前规范本专科(含高职、第二学士学位)学生和研究生的勤工助学活动的主要规定【但其仅规范在学校组织下的勤工助学活动，学生个人联系用人单位在校外打工的行为，不在该办法规范之列】。学生工与使用单位之间的关系 目前，受全日制学生身份影响，暂不被视为劳动关系，故调整劳动关系的劳动法律法规，不直接适用于学生工。 （一直以来存在全日制学生不能加入劳动关系的观念，可能与对“人身自由”的理解有关）， 但这并不意味

24、着使用学生工时完全无标准可循或可随意使用。司法实践中，发生学生工与使用单位在劳动条件、标准等方面的纠纷时，法院多参照适用于劳动者的工作条件和标准保护学生工的利益。另外，学生工还受民法（包括民法通则、侵权责任法）、教育法及其他法律的保护。 二、使用见习生高校毕业生见习制度：为提高未就业回到原籍的毕业生的综合素质和就业能力、丰富工作经验，增强市场就业竞争力，由政府选定某些用人单位作为见习基地，安排毕业生到见习单位见习。见习期间毕业生与见习单位不存在劳动关系，由见习单位和地方政府提供基本生活补助。该制度的目的简言之就是提升未就业高校毕业生就业能力，尽快实现就业。见习期限一般为六个月，最长不超过一年。

25、在见习期间被见习单位正式录（聘）用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。见习期间，见习单位需要为见习生办理人身意外伤害保险。见习结束时，见习单位对高校毕业生进行考核鉴定，出具见习证明，作为用人单位招聘和选用见习高校毕业生的依据之一。 三、劳务外包（发包、外判）典型如清洁工作、保安工作、餐饮工作外包。将部分工作外包给外部机构的情形下，发包单位与劳务提供者个人不存在劳动关系。一个单位可以将主业外包吗？如：公司将主业中的某个生产工序外包，但每天生产的产量、需要的工人数量、生产技术要求以及生产时间仍然由公司来决定？建筑工程承包、分包过程中的“视为用工”、“视同存在劳动关系”的处理，如何理解？劳务外包与

26、劳务用工是同义的吗？（如何理解独立劳动者？）可以将工作外包给个人吗？使用离退休人员属于什么情形？用人单位仅需要对自己招聘的劳动者承担用人单位责任吗？如何看待不断被发明创造的新用工方式？例如：集团内有计划的借调？老板担忧经济形势 宁愿赔钱也不愿招工2012年09月09日00:31经济观察报 “如果现时招工，赶工之后势必再次人员过剩，而新劳动法规定裁员赔偿金额甚高，大部分工厂都支付不起。生产物料、周转资金可以储存，可人力资源是很难储存的，人招满了，万一接不到订单，空养一个月工人，不少企业很快会垮掉。”“订单变化如此之快，对人力资源链弹性供给提出了更高要求，可实际情况是，现有的劳动力供应模式还不够灵

27、活，跟不上订单需求的变化。”如果你是这个老板的人力资源管理干部，你会给老板什么建议？总结和思考用工方式的选择及其法律后果身份；有否使用限制；如何限制；培训及费用解决；工资待遇；意外伤害处理与社会保险；加入工会资格；纠纷解决用工方式的选择及其管理利弊用工方式的选择与企业社会责任第二章 人员招聘与劳动法第一节 公平就业及其法律规制第二节 劳动合同的订立第一节 公平就业及其法律规制一、公民的就业权二、平等就业权的法律保护：歧视的判断与规制三、招用特殊人群的鼓励和规制性措施一、公民的就业权劳动就业：具有劳动能力的公民从事有劳动报酬或经营收入的社会劳动。一个人何时具有劳动能力？达到法定就业年龄，具有人身

28、自由的公民。根据法律规定，我国公民年满十六周岁时获得就业资格；因劳动力附载于人身，就业权必须由公民本人实现，是一种人身权，它与民事权利可以通过他人代理完成不相同，不能由他人代为行使。二、公民的平等就业权分析如果你所在的用人单位基于劳动者种族、性别、国籍、宗教信仰、年龄、学历、经验、身高、相貌、头发颜色、体重、婚姻状态、社会出身（户口、户籍）、性取向、生育状态、肤色、顾客消费偏好、员工合作（共事）偏好（如抽烟与否）、残障、家庭责任、财产状况、健康状况、工会会员、酒量、方言等等而区别对待，你能够接受吗？全部接受还是部分接受？二、公民的平等就业权（一）平等就业权：劳动者就业机会平等，不因与劳动素质和

29、能力无关的个人身体特征和社会特征而受歧视。 就业歧视（与就业平等相对应）：超越岗位合理、合法需要而对劳动者提出的基于个人身体或社会特征的特殊要求。 劳动歧视：在就业机会或劳动报酬、待遇、提升机会上的不合理的区别待遇。什么是岗位合理合法需要：职业资格、宗教特殊考虑等法定歧视与非法定歧视劳动法第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 就业促进法 第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。上述规定有区别吗？什么叫法定歧视？什么叫非法定歧视？1948年世界人权宣言指出，“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由

30、，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。” 国际劳工组织1958年通过的就业和职业方面的歧视公约对劳动歧视作出明确的界定，即是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政见、民族血统、社会出身等原因而实行的具有取消或损害就业的职业方面的机会和待遇平等作用的任何差别、排斥或优惠。”美国1964年的权利法案对劳动歧视的定义则为“雇主因为任何个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或祖籍来源等原因而拒绝雇佣之或解雇之，或在工资、待遇、工作条件或就业优惠权利等方面对个人进行的歧视”。 判断 如何理解因不同性别的社会身份划分而产生的职业隔离？应当立法消除这种隔离

31、吗？国际劳工组织关于公民加入劳动关系的健康要求：在工人的身体状况与从事所分配工作所要求的正式专业条件之间如果没有非常严格的联系，那么，健康状况就不应成为一种可接受的不准就业或解雇的理由。 很多国家目前的主要问题是对艾滋病毒携带者或患有艾滋病的工人的歧视，甚至可能包括他或她属于所谓的高危人群，或由于他或她与一名带菌者的关系为理由而歧视。 我们国家呢？直接劳动歧视和间接劳动歧视直接歧视：指属于禁止歧视类别的个人与不属于禁止歧视类别的个人相比，受到更为不利的对待，直接歧视通常是显性、故意、表面的。如基于一个人的性别、年龄、残障或者家庭责任（照顾直系亲属）而给予的歧视。间接歧视：对所有人施加相同的条件

32、或要求，而结果对某一类受法律保护的人士产生不公平的影响，而这些条件或要求是不合理的。间接歧视往往是表面上看似中立的规定、标准或做法，对属于禁止歧视类别的个人产生不成比例的不利影响，间接歧视可能不是故意的。在美国1971年美国格丽格斯诉杜克电力公司案（ 401 US 424 ）中，案情显示，雇主规定进入生产部门必须有中学毕业证。但在南卡罗林纳，34的白人男性符合这一要求，而只有12的黑人男性符合该要求。雇主的行为被法院认为构成歧视，因为雇主无法证明中学毕业证书对胜任该项工作是必要的。这是美国间接歧视的奠基性案例。应注意的是，该案中的法官并不是将“进入生产部门必须有中学毕业证”认定为对低学历者的直

33、接歧视，而是在“南卡罗林纳，34的白人男性符合这一要求，而只有12的黑人男性符合该要求”这一特定背景下，认定这一做法构成了对黑人的间接歧视。 判断：某些岗位对学历或文凭的要求；入职时体检，要求每人必须照X光，但某些求职者无法照X光。 某公司规定，不重新录用在本公司离职不满一年的员工（即离职满一年后才可以再次录用）。作为人力资源管理干部，你认为公司这样规定的原因是什么？这样的规定有歧视的嫌疑吗？公司解释说这样做的目的是为了鼓励对企业的忠诚度，通过对离职者设定一定的限制条件来传达不要轻易离职的理念。你接受吗？欧洲法院在某个案件中解释罗马条约第141条时指出：“雇主在间接歧视抗辩时必须出示客观上合理

34、的事由。”欧洲法院确立了判断被告辩解是否成立的三个条件：（1）符合雇主的真实需要；（2）对于实现雇主的目的是适当的；（3）对于实现雇主的目的是必需的。关于招聘广告什么时候可以在招聘信息中写明性别、年龄或其他劳动能力外的要求？性别要求在部分国家和地区的做法：工作的真正需要（真正的职业资格）。包括：戏剧表演的真实感；合乎体统和保障私隐；需要在家庭中居住或工作；机构的性质和地点：无独立的住宿和设施；特殊机构：如监狱；在海外工作时当地习俗和法律。中国有这么严谨的规定吗？司法判决怎么样？拒绝招用未成年工，是否属于年龄歧视？三、平等就业方面的特别政策 就业促进法第二十七条：国家保障妇女享有与男子平等的劳动

35、权利。 用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。 同样的岗位，男女身高要求不同或行不行？如果要求相同呢？能否签、如何签计划生育合同？第二十八条各民族劳动者享有平等的劳动权利。 用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。 （能不能写优先录用少数民族？）第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。 各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。 用人单位招用人员，不得歧视残疾人。 （录用条件写“四肢健全”行不行？如果“招用残疾人使经营过程过

36、分艰难”或无法提供适当条件以实现残疾人就业，怎么办？）对于用人单位来说，不安排残疾人就业，须支付一笔残疾人就业保障金。保障金计算公式为：（单位在职职工总数1.5%-单位已安排残疾职工数）本地区上年度职工平均工资按规定比例（广州规定是80%）=应缴纳保障金。这个数字通常会超过残疾人在用人单位的工资数。 企业安排残疾人就业，可以承担社会责任，是对国家与社会的一种责任，同时也是树立企业的社会形象的机会。 第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工

37、作。 （体检项目还可以包含传染病病原携带与否的检测吗？）第三十一条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。（还能写“本地户口优先”吗？如果写有固定住房者优先呢？）就业服务与就业管理规定第十九条 第二款 用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。其他病原携带者呢？能否在招用文件或其他文件中写明“招用岗位人员不得超过周岁，专业技术人才不得超过周岁 ”？歧视的司法救济 就业促进法第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。 一般民

38、事诉讼（侵权？）还是劳动争议？举证责任如何分配？招用劳动者的其他法律规定就业促进法的规定；劳动合同法的规定；就业服务与就业管理规定。第二节 劳动合同的订立一、劳动合同订立的基本原则二、订立合同前程序及法律规制三、劳动合同的生效要件四、劳动合同期限（包括试用期选择）一、劳动合同订立的基本原则（一）劳动合同的概念劳动合同是劳动者与用人单位之间，为建立劳动关系，明确双方权利、义务和责任的协议。根据劳动法和劳动合同法的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当订立劳动合同。（二）劳动合同订立的概念劳动合同的订立是当事人就劳动合同的主要条款协商一致，达成协议的过程。（三）劳动合同订立的原则订立劳动合同

39、时，须依循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 如何理解和适用“公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”？个案中能否以违反这些原则而直接要求认定劳动合同无效？二、合同前义务及法律规制双方的知情权劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。什么是与劳动合同直接相关的基本情况？婚姻与生育状况、身高、血型、基因、家族病史、性取向等能否被视为与劳动合同直接相关？如何实现商业秘密与隐私权的保护？如何处理知情与不得歧视的关

40、系？招聘广告、录取通知书、入职登记表上的内容构成双方合同前信息吗？招聘广告的发布（经验学历可以写进去，个性与态度、沟通能力要求能否写、怎么写）、录取通知书的发放、入职登记表的填写。劳动合同法第八条的规定意味着每个岗位招聘时须“明码标价”吗？ 如何保证员工提交资料的真实性？只要员工提交的资料有不真实之处，均属于欺骗甚至欺诈吗？三、劳动合同的期限（一）劳动合同期限内的试用期规定1.是否规定试用期，由双方决定。哪些因素决定？试用期的培训如何安排？2.如何规定试用期？第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和

41、无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。3.试用期工资第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 4.试用期解除劳动合同在试用期中，用人单位可以解除劳动合同的情形：不符合录用条件、严重违纪、严重失职与营私舞弊、未经同意兼职；因病无法从事原工作或休假已过医疗期；不能胜任工作。用

42、人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 试用期内的培训风险？在试用期可以无因辞退员工么？（二）劳动合同期限 劳动合同期限有三种情形：固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 1.固定期限劳动合同：有明确的起讫时间的劳动合同。 劳动合同法规定用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。可以在任何岗位上选用固定期限劳动合同吗？2.无固定期限劳动合同：无确定终止时间的劳动合同。 该类劳动合同意味着只要劳动者依法没有应被用人单位解除劳动合同的情形，劳动者可与用人单位保持长期的劳动关系，直至法定终止劳动合同条件出现。从企业管理角度

43、比较固定期限和无固定期限劳动合同的利弊。 劳动合同法的规定用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有应被即时解除劳动合同的情形和患病不能继续工作或不能胜任工作的情形而续订劳动合同的。 劳动法原規定 劳动合同法規定 勞動者在同一用人單位連續工

44、作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。 有法定情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同 。实施条例 劳动合同法 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同实施条例的影响关于无固定期限劳动合同的签订，实施条例规定的结果是模糊了劳动合同法比较清晰的

45、地方，可能给用人单位造成不与劳动者签订无固定期限劳动合同的抗辩空间。劳动合同法规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 你如何理解无固定期限劳动合同的意义？ 针对实践中用人单位降低劳动合同条件与劳动者签订无固定期限劳动合同的做法，实施条例第十一条还规定： 对无固定期限劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。上述规定如何理解？ 劳动合同法第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；

46、协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同：双方约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 不以时间的长短为劳动合同关系维续的标准，而是以某一项工作的是否完成作为双方维持劳动合同关系的依据。 该类劳动合同有使用限制吗？四、劳动合同的生效要件（一）主体适格：单位有用人资格；公民有劳动能力。（二）订立形式与手续合法（三）内容合法（四）无效情形（一）主体适格1.一个组织或个人享有用人

47、资格的时间、条件（标志）开始创办、筹办时？登记注册？获得营业执照？包工头有用人资格吗？地下工厂（黑工厂）有没有用人资格？如果没有，谁对劳动者负责？2. 劳动者适格：达到法定就业年龄，有人身自由。特别注意禁止使用童工 童工是指任何组织和个人招用并从事生产经营活动的不满16周岁的未成年人。 在中国，任何组织和个人均不得招用不满16周岁的未成年人从事生产经营活动。凡用工过程中招用不满16周岁未成年人的，统称为使用童工。 学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动，不属于使用童工。与童工相关的法律规定 有多

48、个法律明确地、不断重复地规定“禁止使用童工”。 任何组织和个人使用或介绍使用童工，依法应承担行政责任、民事责任和刑事责任。（中华人民共和国劳动法（1994）第十五条；中华人民共和国未成年人保护法（2006）第三十八条；禁止使用童工规定（2002）第二条 等等）(1)行政责任由行政部门责令改正、罚款、吊销营业执照。(2)民事责任包括对造成损害的各类赔偿责任，如用人单位使用童工造成伤残、死亡的一次性赔偿责任等；也包括限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人所需的交通和食宿费用、童工患病或者受伤时负责送到医疗机构治疗并负担治疗期间的全部医疗和生活费用的责任。(3)刑事责任使用童工情节严重的，如拐

49、骗少年儿童作童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。有关刑事责任包括个人责任和单位责任。 使用童工，个人犯罪的，最高刑罚为十年有期徒刑及并处罚金；单位犯罪的，刑罚为罚金，直接责任人的最高刑罚亦为十年有期徒刑及罚金。使用学生工时如何避免使用童工？（二）订立形式与手续合法订立劳动合同，应采取书面形式。如何理解劳动法“用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当订立劳动合同”和“订立劳动合同应当采取书面形式”中的“应

50、当”二字？如何理解劳动合同法“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定？ 在劳动合同法的规定下，事实劳动关系还会存在吗？口头劳动合同呢？ 订立劳动合同使用的文本：劳动行政部门、用人单位、劳动者？ 订立劳动合同要鉴证、登记备案或经批准吗？不订立书面劳动合同的法律责任劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日

51、起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 如何证明已经订立书面劳动合同？有空白条款的劳动合同是否属于书面劳动合同？入职登记表、录取通知书等属于书面劳动合同吗？只要用人单位没有提供书面劳动合同，劳动者都可以要求双倍工资吗？如果劳动者拒签书面劳动合同，怎么办？应当准备什么证据证明？如何证明用人单位已交付劳动合同文本？双倍工资请求有时效限制吗？（三）劳动合同的内容合法劳动合同的内容不能完全依照双方当事人的自由意愿约定。劳动法确认的劳动基本标准是强制

52、性法律规范，当事人必须遵照执行，在合同中依法作出相应规定，即规定的各项劳动条件不能低于法律规定的劳动基本标准。劳动合同法的规定劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 这里的“应当”是什么意思？如果缺乏某个条款，合同能否成立或生效？注意：合同中的每一条款、每一字词都具有法律意义，意味着一

53、定的法律后果。劳动合同条款的理解与适用第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 劳动合同法还规定劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 培训条款或协议法律规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超

54、过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 什么是专业技术培训？外训与内训有区别吗？上岗前培训属于专业技术培训吗？多次培训的情况如何处理？费用和服务期可以累加计算吗？培训费用包括哪些项目？包括培训期支付给劳动者的工资福利吗？如何举证？ 因用人单位有违法行为迫使劳动者解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 劳动者严重违纪、严重失职和营私舞弊、未经同意兼职、过错签订无效劳动合同及被追究刑事责任而被用人单位提前解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。 保守秘密条款用人单位与劳动者可以在

55、劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。什么是商业秘密？用人单位要求劳动者保守商业秘密，需要因此支付保密费吗？所有员工都需要签订这类条款吗？ 可以要求劳动者承担终身保密责任吗？商业秘密不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 竞业禁止（限制）条款 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。 竞业限制：劳动合同期内或解除、终止劳动合同一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 竞业限

56、制的人员范围、地域范围：由双方约定；限制期限：劳动合同期内；解除或终止劳动合同后，不得超过二年。 用人单位在解除或者终止劳动合同对劳动者作出竞业限制的，应当在期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在职期间可以作出竞业限制要求吗？需要就此付费吗？违约金：数额多少才合适？支付前需要核实吗？能否提前终止限制期并不再支付竞业限制经济补偿？没有规定具体岗位的劳动合同能否履行？能否要求劳动者支付抵押金或风险保证金，能否要求劳动者提供其他形式的担保？（四）劳动合同的效力1. 有效的劳动合同 劳动合同一旦依法订立，就具有法律约束力，成为有效的劳动合同。 法律

57、约束力：当事人必须履行有效劳动合同规定的义务；未经双方协商一致或未依法律规定，任何一方不得擅自变更、解除劳动合同；任何一方违反劳动合同，对方有权追究其违约责任并有权请求国家有关部门保护其合法权益。 2.无效的劳动合同 因出现法律规定的事件，国家不承认其法律约束力的劳动合同即为无效的劳动合同。 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。欺诈：故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示（如签订合

58、同）的。胁迫：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的 。乘人之危：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的。 当事人独立调查与判断能力对认定有关情形的影响。 如果双方对合同是否无效有争议，确认劳动合同无效的法定机构是劳动争议仲裁委员会和人民法院。劳动合同被确认无效后的处理 劳动法的规定：无效的劳动合同，从订立的时候起就没有法律约束力；确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。 劳动合同法没有重申该规定，相反，规定无过

59、错一方可“解除无效劳动合同”，并规定“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 一般民事行为会因存在重大误解或显失公平情形，在某一方请求下被撤销。劳动合同会否因重大误解或显失公平而无效或被撤销？招用过程中可能涉及的行政责任就业促进法就业服务与就业管理规定劳动合同法第三章 薪酬福利（工资）管理与劳动法第一节 工资的概念及确定工资水平的基本法律原则第二节 工资支付制度第三节 工资集体协商制度第四节 加班工资制度法律基础用人单位有权“依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。 第一节 工资的定义及

60、工资分配原则一、什么是工资？ 工资是劳动报酬的一种。劳动报酬有广义和狭义之分。广义的劳动报酬，泛指人们从事各种劳动而获得的货币收入或有价物。狭义的劳动报酬，是指劳动者基于劳动关系，履行劳动义务而取得的各种劳动收入。（学理概念而非法律概念。） 工资的法律定义原劳动部工资支付暂行规定 ：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资：以货币形式直接支付给劳动者的各项劳动报酬总和。实际上，“工资”的法律定义及其范围仍属含糊不清状态。因劳动领域的很多补偿、赔偿及加班工资的支付，均须以“工资”为基数计算，因概念不清而生争议层出不穷，各地标准及取舍各异，需要谨慎处理。