第2章国际商事合同法课件

1、第2章国际商事合同法1 合同法概述1 .1 合同的基本概念与特征 1.1.1概念民法通则第58条： 是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法第2条： 是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。各国对合同的定义不同，但意思一致是构成合同的要素合同又称契约各国对合同的定义德国民法典： 法律行为法国法： “合意” 一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作事义务的一种 “合意”大陆法英美法合同=许诺（允诺）许诺合同美国合同法重述:合同是一个或一系列许诺，对违反这种许诺法律给予救济或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务法律上认为有约束

2、力的，可强制执行的1.1.2合同的基本特征两个或以上行为主体合同是双方的民事法律行为，双方的意思一致订立合同的目的是为了产生某种民事法律效果，包括设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系。合同须是合法行为，具有法律约束力 1.1.3合同的形式1、口头形式(谈判、电话)，简单的经济往来 2、书面合同(1)、合同书 (2)、电报、电传，录像（能证明合同主要条款达成协议的其他凭证）1.2法律渊源1.4.1各国立法大陆法系：体现在成文法；如德国、日本、法国、瑞士和意大利等国，它们的合同法都是包含在民法典或债务法典中的。大陆法系国家的民法理论将合同作为“债”的原因之一，把有关合同的法律规范与产生债的其他

3、原因如侵权行为、不当得利和无因管理等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。1.4.1各国立法英美法系：主要是判例法，而不是成文法。虽然英美等国也制定了一些有关某种具体合同的成文法，如英国1893年货物买卖法，美国1952年美国统一商法典等，但它们只是对货物买卖合同及其他一些有关商事交易合同做了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同成立的各项规则等，仍须按照判例法所确定的规则来处理。1.4.2国际立法联合国国际货物买卖合同公约国际商事合同通则（示范法）2合同的成立2.1 要约(offer) 2.1.1要约的概念 （要约发盘）定义：是一方向另一方提出的，愿意按一定的条件同对

4、方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。 要约人offeror 受要约人offeree要约的目的：要约人要与受要约人按所提的条件订立合同，因此不是以订立合同为目的的意思表示，再明确也不能称之为要约。要约的特点：要约一经受要约人的承诺，合同即告成立，不用再征求要约人的同意或确认。要约引诱：是以订立合同为目的的建议，通过各种方式诱导或邀请对方向自己发出要约。要约与要约引诱的区别： 要约一经承诺要约人就受约束，合同成立。 要约引诱即使对方完全同意或接受，条件的发出人仍不受约束，合同仍不成立，除非发出人承诺）商品标价陈列？广告？ 要约有效的条件公约第十四条（1

5、）款规定 (1)表明意思一项有效的要约必须明确地表明要约人的意思要同受要约人订立合同订立合同的条件明示或暗示只要接受条件，合同即告成立愿受其约束明示或暗示同意接受法律的强制执行 (2) 要约的内容必须明确肯定 即包括即将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就是以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。 商业买卖中有效要约的内容：名称、价格、数量、交货付款时间 美国统一商法典只要当事人之间却有订立合同的意思，并有合理的依据给与相应的补救则合同仍可成立，在货物买卖合同中只要能确定货物和数量(3)要约必须送达特定的受要约人才能生效公约15条：要约于送达受要约人时生效更宽松2 合同的成立 被告是

6、一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付英镑，被告在广告里还声称已将英镑存入银行，以示诚意原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒于是向被告追讨英镑问： （）要约的构成要件有几项？ （）该广告是否是一项要约？ （）原告的索赔是否成立？为什么？2.1.2 要约的效力要约的约束力主要包括两个方面：对要约人 对受要约人一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。取得承诺的权利，不承担必须承诺的义务。大陆法国家的规定 严格约束力不得撤销或修改其要约 （德国

7、瑞士、希腊与巴西等 ）与损害赔偿相关的约束力的规定受要约人承诺以前是可以撤销要约必须承担损害赔偿的责任 （法国）规定承诺期者，期满前不得撤销，没规定期限，承诺前可以撤销，对损失承担赔偿责任）英美法国家规定： 要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。但有特殊2.1.3. 要约的消灭（失效、终止）（1）撤销失效撤回：要约生效之前将要约收回，使其不发生效力。撤销：要约生效后，消灭要约的行为。能否撤回撤销要看耍约的约束力如何耍约的约束力对受要约人对要约人一般而言，要约对受要约人是没有约束力的但有特殊德国法不受约束要约注明法国法可撤销，但须赔偿公约

8、承诺前原则上可撤销二种情况不可以英美法原则上没有约束力可以撤销两种例外（2）拒绝失效受要约人把拒绝的意思表示通知要约人的行为，要约在拒绝通知送达要约人时即告失效。反要约（还盘）=拒绝+新要约（3）过期失效 要约规定有效期未规定有效期 a对话方式：（当时） b非对话方式：大陆法国家“不在依通常情形可期待承诺到达的时间内英美法承诺应在合理的时间内作出公约十八条接受在合理的时间内未到无效2.2 承诺(承诺=还盘或接受) 2.2.1概念指受要约人按要约指定的方式，对要约内容表示同意的一种意思表示，要约一经承诺合同即告成立。承诺有效的条件：（1）承诺必须由合法的受要约人作出合法的受要约人是指受要约人本人

9、及其授权的代理人，其它任何人即使知道要约的内容并作出同意的表示，也不是承诺，合同不能成立。（2）承诺必须在有效期内进行（3）承诺应是无条件的（必须与要约的内容一致）承诺是指承诺人愿意按要约人的条件订立合同，因此承诺应该是无条件地接受要约的内容。附加条件：美国统一商法典（除规定不得附加，重大修改拒绝外） 公约十九条：实质、非实质要约规定有效期要约未规定有效期大陆法依通常情形可期待承诺到达的时间内英美法承诺应在合理的时间内作出公约十八条合理的时间内未到无效公约十一条（4）承诺的传递方式要正确要约中有规定按规定办要约中无规定按要约的传递方式惯常做法比应该用的方法更快的方式 2.2.2承诺的生效时间承

10、诺的生效时间与合同成立的时间联系密切口头形式：立即生效书面形式：英美法：投邮主义mail-box rule大陆法：到达主义公约：到达主义、承诺做出前 行为有效2.2.3 承诺的撤回（指承诺生效前撤回）英美法：投邮主义，不能撤回大陆法：到达主义，在要约发出后，到达要约人前可以撤回公约：22条规定，如果撤回通知于承诺生效前或同时送达要约人，承诺得予撤回 某年5月1日，胜利家俱厂得知A机关要建办公楼需要购置一批桌椅，便于5月2日向A机关发函以优惠价格每套桌椅1000元推销其产品。A机关认为胜利家俱厂生产的家俱质量可靠，便于5月4日回函要求订购桌椅300套，同时提出每套桌椅800元，10月底将货一次送

11、到A机关。5月6日胜利家俱厂回函表示同意A机关提出的交货时间及方式，但同时提出每套桌椅售价1000元已属优惠，考虑到A机关订货数量较多，可再给予一些优惠，每套桌椅按900元出售。5月8日A机关发函表示同意。5月10日胜利家俱厂电话告知A机关5月8日函件收悉。 试分析5月2日胜利家俱厂发出的函件、5月4日A机关发出的函件、5月6日胜利家俱厂发出的函件、5月8日A机关发出的函件的法律效力。是否具有法律约束力，如有法律约束力，则应回答何时生效，何时失去效力，并请说明理由。长江公司于5月6日传真:“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，质量可靠、交货及时，敬请光顾”。黄河公司于5月10日上午传真:“需马钢

12、产6m钢筋200吨，货到黄河价格3500元/T，货到付款，一个月内交货，请在一周内电复”。问：长江公司行为的法律性质?黄河公司行为的法律性质?情形1黄河于5月12日发传真:因情况有变，撤销我方5月10日发价，见谅。问：黄河是否成功地撤销了要约?情形2黄河于5月10日下午传真给长江:撤回我方的发价，请谅解。问：黄河是否成功地撤回了要约? 长江公司于5月6日传真:“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，质量可靠、交货及时，敬请光顾”。黄河公司于5月10日上午传真:“需马钢产6m钢筋200吨，货到黄河价格3500元/T，货到付款，一个月内交货，请在一周内电复”。问：长江公司行为的法律性质?黄河公司行为的

13、法律性质?情形3若黄河5月10日传真中请一周内复改为请复，黄河5月12日传真内容不变。问：黄河是否成功地撤销了要约?情形4长江收到黄河10日传真的次日复:一个月内交货可行，运费由贵方承担，请备妥货款。黄河未回电。长江于一周后送货至黄河，黄河拒收。长江表示愿承担运费，黄河仍拒收。问：黄河拒收是否有理？ 长江公司于5月6日传真:“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，质量可靠、交货及时，敬请光顾”。黄河公司于5月10日上午传真:“需马钢产6m钢筋200吨，货到黄河价格3500元/T，货到付款，一个月内交货，请在一周内电复”。问：长江公司行为的法律性质?黄河公司行为的法律性质?情形5长江于5月10日收到

14、传真后5月19日发传真给黄河：一周内送货，请备妥货款。黄河未回电。问：合同是否成立?3 合同的效力3.1当事人订立合同的能力当事人订立合同的能力是指哪些人具有订立合同的能力。一般具有订立合同能力的人有两种，自然人和法人3.1.1自然人订立合同的能力各国法律对于自然人是否有订立合同的能力，有不同的规定，但是基本有两个共同点：正常的成年人具有订立合同的能力；未成年人、不正常成年人，法律赋予不同的约束或保护成年的标准各国法律规定不一：21岁 、20岁（日、瑞）、19（韩国）、18岁（德、英、中） (1) 中国法律规定民法通则把公民分为三类:有完全民事行为能力的人 成年人（正常） 1618岁（以自己劳

15、动收入为主要生活来源的）限制民事行为能力的人 10周岁以上未成年人（可进行与其年龄、智力相当的民事 活动其他应由其法定代理人代理或同意） 不能完全辩认自己行为的精神病人无民事行为能力的人 10周岁以下 完全不能辩认自己行为的精神病人合同无效 (2) 德国法同中国法大同小异，采取排除法，除去无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人均有订立合同的能力无民事行为能力的人7周岁以下处于精神错乱不能自由决定意志而且按其性质该状况非暂时者禁治产者（精神病、酒癖、法院宣告）限制民事行为能力的人7周岁以上未成年人可以订立合同但不一定有效 代理人追认三种情况有效 成年后自己追认 独立经营业务者在其经营范围内 (

16、3) 法国法 法国法认为订约当事人的行为能力是合同有效的必要条件，即有订约能力合同生效，无订约能力合同无效。无订约能力的人未解除亲权的未成年人法律保护的成年人（官能衰退、挥霍浪费、游手好闲以致贫困者）解除亲权是法国法的一项特殊制度未成年人解除亲权有两种情况因结婚年满16岁（父母提出申请无父母由亲属大会同样处理） (4)英美法 英美法对订约当事人是否有订约能力规定的更具体，三种人有特殊规定，其余的人都有订立合同的能力三种人未成年人（原则上无，但成年后自己追认有效，成年后可要求撤销原则上返还财物，生活必需除外，成年后二年后沉默=确认）精神病人（宣告后无效，前可撤销）酗酒者（原则上有约束力，但订立合

17、同时由于酒醉而失去行为能力的可以要求撤销合同）3.1.2法人的行为能力法人：是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。法人是通过自然人组织起来的，必须通过自然人才能进行活动。公司是经济活动中最常见的法人，各国法律对公司的行为也都做了明确的规定。必须通过授权的代理人才能订立合同（代理商，业务员），合同内容不得超出公司章程的规定。思考：合同内容若超出公司章程的规定，效力如何？3.2 对价与约因在法律上考查一项合同是否有效，除了要约与承诺，还要看合同是否有对等条件，即一项合同应该是相互给付的。这种对等条件在英美法中称之为“对价”，在法国法中称之为

18、“约因”3.2.1英美法的对价英美法把合同分为两类：签字蜡封（不需对价） 简式合同（必须对价）英美法认为对价须具备以下条件：（1）对价必须是合法的（2）对价是待履行或已履行的，不能是过去的对价。A写了本书，他的好朋友B出于好意为他打成铅字，A很满意，答应给B50的稿费，但他后来又拒绝了。（3）对价必须具有某种价值蒙特夫特诉斯考特案(1971) 被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是个不充分的对价。法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题。被告败诉。但在欺诈、误会、不正当影响等案件中，法院会把对价不充分作为证明欺诈、误会

19、、不正当影响的一种证据，当事人可以要求解除合同。（4）已存在的义务或法律上的义务不能作为对价斯蒂克诉马立克案(1809) 船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。（4）已存在的义务或法律上的义务不能作为对价哈特立诉鲍生比案(1857) 三分之一的船员开

20、小差，船长答应分他们的工资给别的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。法院认为，这种情况与斯蒂克诉马立克案中的情况不一样，本案船员走了三分之一已非普通意外事件，这时船员继续开船属履行了合同义务以外的义务，应视为对价，应得到额外工资，被告败诉。（4）已存在的义务或法律上的义务不能作为对价比如证人在法庭上作证，当事人事先答应给他一笔钱，后又后悔了，这笔钱是不能执行的，因为证人作证是履行法律上的公共义务，不能成为对价。（5）对价必须来自受允诺人如甲向乙承诺，若乙完成某项工作，他将付给丙一笔钱，这种情况下，已完成工作后，甲拒绝把钱付给丙，则丙不能要求法院强制执行甲的允诺。3.2.2法国法关于约因的规定法国

21、法无对价而使用约因 法国法认为债的约因是指当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。例如甲向乙购买汽车：甲为了取得汽车 乙为了取得车款 法国民法典规定“凡无约因的债，基于错误约因或不法约因的债都不发生任何效力”3.3 合同形式从法律约束的角度看，合同的形式可以分为二种类型，即要式合同和不要式合同。要式合同是指不具备法律规定的特定形式的合同无效或者不能强制执行。其目的和作用主要有两个方面：一是用以作为合同生效的要件。二是用以作为证明合同存在的证据。这种合同即使没有根据法定的形式订立，但是合同并非无效，只是不能强制执行，在发生诉讼时，必须以法律规定的形式（例如书面形式、公证人的证明等）作为合

22、同存在及其内容的证据，而不能只以口头证言作为证据。西方社会都采取“不要式原则”(Principle of informality) 并且各国法律对要式合同的侧重点各有不同 德国法主要侧重于作为合同有效的要件。 法国法偏重于作为证据要求(例外，不适用于商事合同) 英美法把合同分为签字蜡封合同与简式合同两种。 3.4 合同的合法性 西方国家允许“合同自治”，但都要求合同必须合法，凡是违反法律、善良风俗、公共秩序的合同一律无效-当然无效1、违反成文法规定2、违反公共政策（或违反常情的）有两种情况构成合同违法：大陆法法国:标的、约因须合法德国:法律行为违反法律上的禁止者无效英美法违反公共政策的合同不道

23、德的合同违法的合同违法合同的法律后果凡是违法或不道德的合同都是无效的，既不产生权利，也不产生义务。当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失。法院原则上也不允许以无效的合同提起诉讼。英美法：违法合同的一方当事人不能因为对方违反这种合同而要求赔偿损失，如果一方当事人已经履行了合同，例如已把财产或货物交给了对方，原则上也不能要求对方退回。例外，一方因受骗、被威胁或受到经济上的压力而订立违法的合同，对其以履行的部分，可以要求对方返回。违法合同的法律后果德国民法典第817条：如给付的目的是在于使受益人因收益给付而违反法律禁止或善良风俗者，受益人应负返还义务。但给付人对于违反此项亦应负同意责任者，不得请

24、求返还。3.5当事人之间的合意必须属实合同是双方当事人意思表示一致的结果，订立合同的当事人其意思表示必须是真实的。如果当事人意思表示的内容有错误或意思表示不一致，或是在受诈欺或胁迫的情况下订立了合同，这时，双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是违背其本意的意思表示。3.5.1错误（mistake）指合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生了错误，并基于此种错误认识和判断而进行了不符合自己真意的表示 。非此基础即不订立此合同或订立不同的合同。在某些情况下（并非所有错误），作出错误的意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同，这是为了使某些并非故意做出错误的意思表示的当事人不致承担过

25、重的义务。（1）大陆法中有关错误对合同效力的影响的规定法国：错误只有在涉及人或物的本质时，才构成无效的原因。譬如当事人想要购买的是一幅名画，但实质上它是一件仿制品，该仿制品就失去了名画的实质性品质。对“实质性品质”的主观性解释是指通过考查特定的交易的买方订立合同的目的决定标的物是否具有实质性的品质。在1932年的一个案件中，一块土地的卖方在广告中称该土地的面积为7800平方米。买方的意图是将该土地分割后转售，这一意图卖方是了解的。然而这块地实际只有5119平方米，因而不适于买方的购买目的。法院确认该买卖合同因错误而无效，因为，“鉴于卖方知道买方的这一意图，该财产的面积具有实质性的品质”德国：下

26、列两种错误都可以产生撤销合同的后果：德国民法典第119条第1款规定：“表意人所为意思表示的内容有错误时，或根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为表意人若知其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”根据这一款的规定，错误可分为两种情形：第一种是某人“发出的意思表示的内容有错误”；第二种是某人“无意发出此种内容的意思表示。”前者即内容错误，是对已经发出的表示的意义所发生的错误；后者为表达错误，即在表示行为中发生的错误，也就是说表意人所使用的词语或符号本身发生了错误。内容错误和表达错误至关重要的区别在于：在前者，表意人对意思表示所具有的正确涵义在理解上发生了错误

27、，因而所作的表示并非他欲作的表示。如一所中学订购了“25Gros Rollen WC-Papier”。该学校的本意是购买25卷大号卫生纸。可是德语中Gros含义，按当时的理解，其含义不是“大号”，而是12打(1212=144)，也就是说按合同文字理解，该学校需要购买3600（14425）卷卫生纸。在这里，表意人对其表示所具有的正确含义的理解是错误的，它发出了一个它不本想表示的意思。而在后者，表意人对意思表示的涵义理解并没有发生错误，只是在表述时发生了错误。如甲在证券交易所举手与其朋友打招呼，但在该场所内，这一手势可以被理解为一个要约或承诺，交易员因此接受了甲的要约或被认为甲接受了交易员的要约。

28、（2）英美法中有关错误对合同效力的影响的规定英国错误规则适用的条件：订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性，因为错误方因自己的过失带来的不利益不应转嫁给相对方 。只有当该项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议，或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题上都存在同样错误时，才能使合同无效。同学们注意理解错误的性质及纠正错误的原因下列错误都不能使合同无效：1）一方当事人意思表示的错误，如价格计算错误；2）一方在判断上发生错误，如产品价值估值错误；3）一方当事人对自身的履约能力估计错误，如工期计算错误；4）在凭说明达成的买卖中，对说明的含义的理解发生错误。同学们注意理解错误的性质

29、及纠正错误的原因如错误导致双方当事人间根本没有达成真正的协议，则可以使合同无效。如：1）在合同性质上发生错误，如把借贷误作捐赠；2）认定当事人发生错误，但须当事人是订立合同的要素，才可以使合同无效。3）在认定合同的标的物时，当事人双方都存在着错误，但须标的物的认定是合同基础。英国法和大陆法的主要区别：第一，英国法的要求更为严格；而大陆法对以错误为由主张撤销表示显得相对宽松。原因在于大陆法可以通过动产善意取得制度保障第三人的利益，以及通过信赖利益赔偿制度补偿相对方的损失，而在英美普通法上，因缺乏这些配套的制度而使得维护意思表示的效力就成为必须的选择。 第二，因错误而引起的后果亦有区别：如法国：并

30、非直接无效，只是权利人获得主张救济的诉权。英国：普通法认为无效，衡平法认为可撤销。美国：单方面的错误原则上不能要求撤销合同。至于当事人都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人，或合同标的物的存在、性质、数量以及有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或要求撤销合同。宁愿让有错误的一方蒙受自身错误所造成的后果而不把损失转嫁给对方。案例：梅约诉韦纳有限公司（伊利诺斯洲上诉法院，1981年）单方错误 本案争议发生在一个不动产买卖合同的当事人之间。合同规定的出售条件的第1项规定：“从属于承租人的权利、占有权于1979年11月1日或该日之前转移”。第5项规定：“仅从属于本公司设定

31、的不动产权益，卖方应当凭担保契据转移所有权”。第11项规定：“从属于现有的限制性的约定、用役权和城市规划法规”。这些条款下面都标有黑线。这表明它们是打印在格式合同上的。 合同签订之后，买方将1000美元的违约金交给了第三人，以便在买方履行合同之后还给买方或在买方违约时由卖方扣留。不久，买方收到一份寄自卖方租房契据的副本。这是由卖方与该不动产的承租人即卖方的房客事前签订的。买方从这张契据第一次了解到，该承租人拥有购买该不动产的选择权。在这种情况下，买方表示拒绝购买该不动产。与此同时，他对卖方起诉，要求卖方将那笔违约金偿还给他。 初审法院认为，买方在订立合同时的意图是，在承认该承租人的全部权利的前

32、提条件下购买该财产，其中包括了该承租人购买该财产的选择权。结果，法院判决卖方胜诉。买方立即上诉。卖方是否真正胜诉了？上诉法院判决 从该合同的语言中，以及从签署这个合同时发生的情况中，买方没有理由知道，他所签订的购买土地的合同从属于一项对该土地的选择权；同时，卖方也没有理由相信买方会认为他正在购买一块从属于承租人对购买的选择权的土地。基于这些理由，我们判决，买方有权要求偿还存放在第三方手中的那1000美元付款。推翻原判并发回重审。案例分析 本案所涉及的是合同当事人一方对合同条件的认识发生单方错误的情况，即买方在订立合同时没有意识到，他所购买的不动产权益从属于第三方的选择权。但是，买方的这种认识错

33、误并不是由他自己的疏忽造成的，而是由对方所造成的：因为合同是卖方提供的，其中的关键性条款是格式合同条款，这些条款没有对该选择权作明确的表述，其使用的措辞按照通常的理解也不应当包括这种选择权；同时，卖方既没有对该选择权作口头说明，也没有及时地把该租约提供给买方。对于一方错误的情况，美国多数州的法院主张，如果无错误的一方不知道也没有理由知道另一方的错误，该合同对错误方仍然具有约束力。First Security Life Inc. Co. v. Keith案-共同错误 上诉人First Security Life Inc. Co.于1969年4月24日向被上诉人的丈夫Keith先生出售了一张人寿保

34、险单。被保险人(Keith)于1971年去世。上诉人在理赔时发现在制作保险单时把将会影响到上诉人向受益人付费的最初数额(16500美元)与最终数额(8250美元)写颠倒了，即写成了最初数额8250美元，最终数额16500美元，这一疏忽将导致上诉人额外地多支付16500美元。因为保险合同规定，如果被保险人在投保后10年内去世的，保险人将向受益人支付的款项为最终数额的2倍。上诉人要求将这一错误改正过来，遭到被上诉人的拒绝。初审法院判决上诉人败诉，上诉人以双方错误为由向印第安那州上诉法院提起上诉。上诉人提供了充分的证据证明这只是一个错误，而且这一证据被法院接受。但上诉法院最终仍然判决上诉人败诉，原保

35、险合同条款必须得到执行。在该案中，上诉审法官认为，当事人以双方错误由主张重新起草合同，必须依确凿的和令人满意的证据证明：当事人各方对于该文件所具有的共同的真实意图；错误的存在；错误是双方共同的，因而所起草的文件并没有说明当事人双方的真实意图或表达出他们的共同意愿。尽管该案中上诉人的证据足以证明保险单上的最终数额应是8250美元而非16500美元，但这只能证明上诉人(仅是合同的一方当事人)所理解的协议内容是什么而不能同时说明被保险人(合同的另一方当事人)所理解的协议内容也与上诉人是相同的，由此也就无法证明另一方当事人对作为事实的本保险合同的内容发生了错误，而这对于共同错误而言恰恰是必不可少的构成

36、要件。判决该案的法官揭示了共同错误的构成要件：第一，合同各方当事人共同的真实意志的存在(如本案中最终数额应是8250美元)；第二，错误的存在(如本案中将最终数额8250美元误认为应当是16500美元)；第三，这种错误是双方共同的(如双方都误将最终数额8250美元这一“真实”的事实理解成了16500美元这一“不真实”的事实)；第四，已经成立的合同内容没有将双方的真实意志(如本案中投保人愿意支付每年1000元的保险金而享有如保险人所说的保险待遇；保险人同意收取投保人每年1000元的保险金而支付本应当支付的费用)表达出来。而本案中，上诉人显然没法证明第一个要件，因此也就不可能证明后三个要件。事实上，

37、本案上诉人对自己表示的涵义并没有错误，它始终认为自己应当承担的义务是最初费用16500美元，最终费用8250美元，但是由于工作人员的疏忽，表达方式发生了错误，属于大陆法上表达错误的范畴。由于无错误方(被保险人)不知道也没有理由知道上诉人错误的存在，所以，这只是属于上诉人的单方错误，而非上诉人主张的共同错误(这只是一个证明的结果，或者说是由于上诉人无法证明圆满而只能推论出这样一个结果)，上诉人必须承受该合同的约束。 3.5.2诈欺 合同中的诈欺是指在双方订立合同时，由于一方对另一方蓄意误导或欺诈，而导致后者认识上的错误，在这种基础上订立的合同，不存在真实的合意，也没有实际上协商一致，各国法律都认

38、为后者没有履行合同的义务，得撤销合同或主张合同无效。（一）大陆法中德国法与法国法关于诈欺的规定法国：当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人绝不会签订合同者，此种诈欺构成合同无效的原因。德国：因被诈欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。（二）英美法：欺骗性的不正确说明英国：非故意的不正确说明非故意但又疏忽的不正确说明，蒙受欺骗的一方有权请求损害赔偿，并可撤销合同；非故意且没有疏忽的不正确说明，蒙受欺骗的一方可以撤销合同；但法官有自由载量权，可以宣布维持原合同并裁定以损害赔偿代替撤销合同。欺骗性的不正确说明接受诈欺的一方可以要求赔偿损失，并可撤销合同或拒绝履行其合同义务。（三）沉默是否够

39、成欺诈德国/法国：只有当一方负有对某种实施提出说明的义务时，不做这种说明才构成诈欺；如果没有此种义务，则不能仅因沉默而构成诈欺。英国：单纯沉默原则上不能构成不正确说明。某些情况下，应当加入负有披露实情的义务：第一，如果磋商交易中，一方当事人对某种事实所作的说明原来是真实的，后来者签订合同之前发现此项事实已经发生变化，变得不真实了，即使对方没有提出询问，但该当事人也有义务向对方改正其先前作出的说明。第二，凡属诚信合同，如保险合同、公司分派股票的合同、处理家庭财产的合同等，由于往往只有一方当事人了解全部事实真相，所以，该当事人有义务向对方披露真情，否则即构成不正确说明。（四）债权人以外的第三者实施

40、欺诈的法律后果德国/瑞士/英美法：只有当债权人知道或应当知道有诈欺情事，或者该诈欺行为应归责于债权人时，对方才可以撤销合同。法国：只有当诈欺行为是由合同当事人或其代人施行时，对方才能以债其为理由撤销合同。如果债权人确实知道第三者所作的欺诈行为，并企图从中获利时，对方也可以要求撤销合同。（五）我国法律的规定合同法第52条第1款：一方以欺诈手段订立的合同，损害国家利益的，合同无效。第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。3.5.3 胁迫胁迫是一方当事人故意的恐吓、威胁对方当事人的行为当事人在有胁迫或威胁

41、的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一方主张合同无效或撤销合同。包括近亲包括第三人（1）大陆法：胁迫与绝对强制胁迫是指当事人施加心理压力，但不是身体的强制；胁迫撤销合同绝对强制合同无效德国：因被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示；但如果法律行为系乘他人穷困，无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付做财产上的利益的约定或担保，而辞职财产上的利益比之于给付显然为不相称者，该法律行为无效。（2）英美法：胁迫、不正当影响不正

42、当影响：一方当事人利用与另一方当事人的特殊关系或利用其特殊地位以订立不公平的合同为手段从中谋取额外利益的行为。主要适用于滥用特殊关系以订立合同为手段从中谋取利益的场合，如父母与子女、律师与当事人、医生与病人之间所订立的合同，如果有不公正的地方，即可推定为有“不正当影响”，蒙受不利的一方可以撤销合同。不正当影响包括两种类型：一，当事人之间存在着诚信关系的不正当影响。一方当事人利用这种关系和影响与对方签订合同，属于不正当影响，另一方当事人可主张撤销合同。二，当事人之间某一特殊关系的不正当影响。一方当事人对另一方当事人在精神上施加压力和说服，使得对方当事人在这种压力下签订合同，则这种合同的另一方当事

43、人也可以主张撤销合同。不正当影响与胁迫的区别：第一，在当事人之间是否存在着诚信关系。不正当影响的当事人之间一般存在着诚信关系，胁迫的当事人之间没有。第二，胁迫和暴力的强度和程度不同。胁迫对另一方的威胁和暴力影响的程度和强度一般比不正当影响要明显、严重。第三，产生的法律后果不同。不正当影响只能导致合同可撤销；胁迫可能使合同无效。（3）关于来自订约双方当事人以外的第三者所施行的胁迫的法律后果德国/法国/意大利/西班牙：如胁迫是第三者所为，即使合同的相对人不知情，受胁迫的一方也有权撤销合同。英美法：对于来自第三者的胁迫，只有合同的相对人知道有胁迫情事时，受胁迫的一方才能撤销合同。（4）我国法律的规定

44、合同法第52条第1款：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 案例：美国诉伯利恒公司显失公平1918初，美国航运委员会舰队公司（一家政府公司）与伯利恒军舰公司（伯利恒钢铁公司的一个分公司），在事先讨价还价的基础上签订了一系列合同。在谈判过程中，伯利恒公司坚持的条件是：政府支付的建造军舰的费用应当包括成本费和一笔固定费用；还应当包括一笔节约奖金，其数额为实际成本与估算成本的差价的50%。为了加快生产进度和避免承担责任，该政府公司一方的谈判代表最

45、终作了让步。根据该合同条件，由于结算成本大大超过了实际成本，因为伯利恒公司有权得到的钱数，除了9100万美元的成本费之外，还包括1100万美元的固定费用和1300万美元的节约奖金。后来，政府向伯利恒公司支付了成本费、固定费用和800万美元的奖金，同时扣留了该合同规定应当支付的500万美元。不仅如此，政府还对该公司提出衡平法上的诉讼，要求对公平和合理的补偿进行计算，然后由被告返还多支付给它的那一部分，所提出的法律依据是欺诈和经济胁迫。伯利恒公司则提出反诉，要求政府就其违约行为进行赔偿。各级联邦法院都对合同进行了严格的解释，确认伯利恒公司有权得到充分的补偿。该案最后的结果如何？ 案例分析法律的基本

46、原则是，当一方显失公平地利用了另一方需求和窘境时，法院就会拒绝承认这一交易的效力。在本案中，有两个因素迫使政府接受伯利恒公司提出的不公平的合同条件：战争对军舰的急迫需要；生产军舰的专业化使政府方的谈判者不得不依赖另一方的专业知识，否则，为了作出明智的选择他们将不得不花费很多的时间去研究有关的数据，而他们当时没有这样充裕的时间。 构成显失公平的一般条件是：合同一方在签订合同时未能对合同条款作出有意义的选择，而合同条款不合理地有利于另一方。当法院认定，某个合同或条款显失公平时，该合同或条款便是无效的。4.合同的履行各国的法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有全面和互相协作履行合同的义务，如果违

47、反应履行的合同义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。全面：约定义务和法定义务两方面。协作：协助对方履行，如通知、保密等。4.1大陆法国家关于债的履行的规定法国民法典第1134条明确规定:“依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力。” 如果债务人不能证明其不履行债务是由于不应归其个人负责的外来原因时，即使其个人并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，应支付损害赔偿。 德国民法典也明确地规定，债权人根据债务关系，有向债务人请求给付的权利。 4.2英美法国家关于债的履行的规定英美法认为，当事人在订立合同之后，必须严格根据合同的条款履行合同。重要的步骤 “提供” (tend

48、er）:包括提供货物、其他财产、款项。 “提供”必须是无条件的，而且必须与合同规定的时间、地点和履约的方式相一致。5 合同的违约与救济5.1 违约(breach of contract)的概念及构成 是指合同一方当事人由于某种原因，完全没有履行其合同义务或没有全部履行其合同义务的行为， 例如买卖合同订立后，卖方不交货或拒绝交货，买方不付款或拒绝付款，卖方交货品质与合同不符、交货超期等。如果由于出现了不可抗力事故，造成违约，违约一方可以不负违约责任。正常情况下的违约，违约方应负责任。 英美法与大陆法在如何构成违约上主要在两个方面上存在差异：关于过失责任的原则和催告问题。关于合同归责的原则罗马债务

49、法有两项责任原则：过失和故意大陆法国家以过错责任作为民事责任的一项基本原则。构成违约责任的条件：有可归于当事人的过错，客观上有违约行为，造成了实际损失，违约行为与损害后果之间存在近因关系。英美法国家认为只要允诺人没有履行其合同义务即使没有任何过错也构成违约，必须承担违约的后果。关于催告催告：是大陆法的一种制度。债权人必须向债务人提出催告，才能使债务人承担迟延给付的责任，也就是说催告是债权人就迟延给付请求损害赔偿的必要条件。催告的作用： (1)自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。 (2)债权人有权就不履行合同请求法律上的救济。 (3)从送达催告之日起开始计算损害赔偿及其利息。催告的

50、形式：自行、法院5.2 违约形式5.2.1 大陆法国家关于违约形式的规定德国民法典把违约区分为两种情况：给付不能、给付迟延（1）给付不能 是指债务人由于种种原因，不可能履行其合同的义务，不是指有可能履行而不去履行。 自始不能指在合同成立时，该合同即不可能履行。如果一方当事人订约时已经知道或应该知道合同的标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负损害赔偿责任。嗣后不能是指合同在成立时是有可能履行的,但合同订立后出现了阻碍合同履行的因素，而导致合同不能履行。德国法区分是债务人还是债权人的责任根据不同情况有不同的处理方法：非因债务人的过失而引起的给付不能债务人不承担履行合同的责

51、任。由于债务人的过失而引起给付不能 要承担损害赔偿（部分损害赔偿问题） 不可归责于任何一方而引起的给付不能双方当事人均无过失均可以免除其义务。（2）给付迟延是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。给付迟延非债务人过失（债务人不负迟延责任）因债务人过失（债务人自受催告时起应负迟 延责任）5.2.2 英美法国家关于违约形式的规定英国法将违约区分为两种情况：违反条件、违反担保。（1）违反条件 英国法把合同中主要条款称为“条件”，如果当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条款，对方有权要求解除合同，并可要求赔偿损失。 “条件”是双方当事人在合同中订立的重要的、带根本性（

52、vital or essential）的条款，而不是次要的、从属于合同的主要目的的条款。在买卖合同中，有关履约的时间、货物的品质及数量等项条款，都属于合同的条件，但合同中有关支付条款的规定一般不作为合同的条件论处。(2)违反担保 指违反合同中的次要条款。受损害一方不能解除合同，只能请求损害赔偿。担保也分为明示担保和默示担保。(3)违反中间性条款：对于违反中间性条款，除非其后果严重，使守约方不能获得应有的利益，否则不能解除合同。美国在违约形式上分为轻微违约和重大违约。案例：国际墙面装饰公司诉市场营销公司案原告与被告订立独家代理合同，由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦合同规定每次交货后天内被告应付

53、款被告总是推迟天付款后陶质瓦销路很好，原告想再设代理销售点，但鉴于同被告订立的独家代理合同所以想以被告迟延付款为由解除合同法院认为被告只违反担保故原告只能要求被告赔偿损失 (4) 预期违约（提前违约） 指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，即明确表示届时将不履行合同或以某种行为表示届期将不履行合同。分别构成明示预期违约和默示预期违约。一方提前违约时，对方可以解除合同，并立即要求给予损害赔偿，而不必等到履行期到来。受害一方也可以拒绝接受对方的提前违约，认为合同仍然有效，等到合同履行期届满时，再采取行动，但这种情况下，它必须承担情况变化的风险。（例如租船合同英俄战争）(5) 履行不可能订约时合同

54、即不可能履行（相当于大陆法的“自始不能”）合同订立后的履行不能（相当于大陆法的“嗣后不能”）5.2.3 联合国国际货物买卖合同公约将违约形式分为根本违约和非根本违约根本违约： 指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知，而且同样一个通情达理的人处于相同情况时也没有理由会预知会发生这种结果。对于根本违约，买方可以采取以下救济方法： 1、买方可以要求卖方交付替代物 2、买方可以撤销合同并可请求赔偿损失非根本违约： 根据公约，合同当事人的违约行为除构成根本违约外都属于非根本违约。 无论根本违约还是

55、非根本违约，只要当事人一方违反合同时，受害一方都有权要求损害赔偿，而且即使受害一方采取了其它补救方法。公约对于提前违约也作了明确规定（构成和法律后果） 一种情况是在订立合同后，当事人一方鉴于对方履行合同的能力或信用有严重缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中，看出对方显然将不履行其大部分重要义务时，可以中止履行其义务。 另一种情况，合同期届满以前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同。 “显然”违约可从两点上看出：第一、对方的言论或行为已构成否认合同有效；第二、由于出现了某种客观事实，使对方届时不可能履行合同5.2 违约的救济方法（remedies for br

56、each of contract）救济方法是指一个人的合法权利被他人损害时，法律上给予的补偿方法。各国法律对于违约行为规定不同，相应的救济方法也有差别，具体方法如下： 5.2.1实际履行（specific performance)一方当事人违约时，为了保护受害一方当事人应得的利益，而要求双方当事人按合同实际履行各自的义务。实际履行有两层含义：一是指债权人要求债务人按合同规定履行合同；另一个是指债权人向法院提起实际履行之诉，由国家机关强制债务人按照合同规定实际履行。世界各国都认为实际履行是一种违约的救济方法，但大陆法国家与英美法国家又有不同情况：大陆法：实际履行是一种主要的救济方法英美法：如果一

57、方违约，对方的唯一权利是提起 违约诉讼，实际履行只是作为一种例外 的救济方法公约：法院没有义务作出判决，要求实际履行， 除非法院依照其本身的法律可以作出。5.2.2损害赔偿(damages)（1）损害的成立大陆法认为：损害赔偿责任的成立，必须具备三个条件。英美法: 只要有违约就可以请求损害赔偿是指非违约一方应得的、用以补偿因合同另一方违约造成的任何经济损失或损害约定损害赔偿法定损害赔偿（2）损害赔偿的方法回复原状货币赔偿德国法：法国法：英美法：（4）在实际操作上要遵循三种原则：（3）损害赔偿的范围实际损失+所失利益A、确定性原则 B、合理预见原则 C、降低损害原则 5.2.3解除合同(resc

58、ission)大陆法：债务人不履行合同时，债权人有权解除合同英美法：英国法违反条件（可解除合同）美国法重大违约（可解除合同）轻微违约（可解除合同）违反担保（不可解除合同）解除合同的后果当事人一方不履行或不完全履行合同时，对方有权解除合同，合同一经解除，合同的效力即告消灭解除权的发生解除权的行使向法院起诉向对方表示解除合同能否同时请求损害赔偿法国：溯及既往英国法：指向未来德国：二选一5.2.4禁令是英美法的特殊救济方法，指法院做出判令强制执行合同所规定的某项消极的义务，即由法院判令被告不许做某种行为。在司法实践中禁令多发生在提供个人劳务的案件。5.2.5违约金是指以保证合同履行为目的的，由双方当事人事先约定当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。违约金数额一般应有限度，超过了合理的限度，就属惩罚性违约赔偿金。5.3环境基础变迁对合同效力的影响 合同基础理论认为，合同的有效性应当以合同的成立时所处的环境继续存在为条件。如果合同成立后，订约时的环境条件已发生重大变化或已不复存在，则合同效力应随之变