解析典型造价案例解读相关造价条款PPT讲义

1、解析典型造价案例解读相关造价条款張 正 勤 中国注册 执业 律师英国皇家特许建造师英国皇家特许测量师中国注册造价工程师中国注册资产评估师 案例一数份施工承包合同如何确定计价标准的纠纷 解读司法解释关于“黑白”合同中对工程价款确定的规定 一、基本案情 昆明市某房地产开发公司（简称“A公司”）就建设“某住宅小区”与经过公开招投 标而中标的湖南某建筑公司（简称“B公司”）签订了建设工程施工总承包合同(简 称承包合同）并备案， 合同履行过程中，A公司与B公司又签署建设工程补充合同（简称补充合 同） 根据补充合同审定价为5110万元。而根据承包合同审定价为4750万元 于是，A公司与B公司就哪个为双方的

2、结算依据发生了纠纷 三、主要法条 1、合同法第七十七条规定： “ 当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 二、争议焦点 1、A公司与B公司所签订的补充合同是否合法有效？ 2、A公司与B公司应以哪份合同作为作为结算依据 ？ 3、当数份施工承包合同，以哪份合同作为工程价款的依据应遵循的基本原则是什么？ 3、司法解释第二十一条规定： “ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标 合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 4、招标投标法第五十九条规定： “ 招标人与中标人不按照招标文件和中

3、标人的投标文件订立合同的，或者 招标人、中标 人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项 目金额千分之五以上千分之十以下罚款。” 2、招标投标法第四十六条第一款规定： “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和 中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质 性内容的其他协议。” 在公开招投标阶段，投标书对工程价款内容改变的；中标后签订合同阶段，合同书对工程价款改变的；中标并备案后阶段，出现补充（或变更）协议 ；1、补充（或变更）协议在中标之前所签 ；2、补充（或变更）协议在中标之后所签：（1）、未改变工程价款内容的；（2）、改变工程

4、价款内容的;、出现公开招投标时无法预见的正当理由； 、未出现公开招投标时无法预见的正当理由。四、简要评析1、不同阶段改变工程价款内容的分析 、A公司与B公司所签订的承包合同以及补充合同均有效，只是工程价款结算 等实质性内容以经招标备案的承包合同约定为依据,其他非实质性内容以补充 合同为依据。 、施工承包合同没有经过招标程序的，以后签订的为准；无签订先后的，以实际履行 合同为准；施工承包合同是经过招标并备案程序的，原则上按招标并备案合准。 、招标投标法所追求的“公平”更广义，因此，经过招标程序所签定的施工承包合同 既要满足招标阶段的公平，也要达到合同签订与履行阶段的公平。 1、发包人原则上不得改

5、变经招投标并备案合同中的工程价款的约定；2、承包人在合同履行过程中可以签订改变非实质性内容的变更合同；3、律师在拟订的经过招投标而签订的合同时，要注意，既要符合招标法也要符合建筑法；4、造价工程师应以招标并备案的施工合同作为计价的依据。2、简要评析归纳五、律师建议 案例二固定总价合同一方需要司法鉴定调整价款的纠纷解读司法解释关于对固定总价合同进行司法鉴定的规定 2005年5月31日上海某一开发公司与中标单位的某建筑公司签订了施工总承包合同，合同规定：2005年6月20日开工，2005年12月20日竣工，采用工程量清单计价，固定单价确定工程价款。 合同签订后，承包人按时保质地完成了建设工程，发包

6、人按时足额支付了进度款，但在进行竣工结算过程中，承包人向发包人发出关于材料人工补贴的律师函，以公平原则为依据，提出由于材料人工涨价等因素要求予以调整。否则，将提起诉讼，请求司法鉴定以证明其主张的正确。 一、基本案情三、主要法条1、合同法第六条规定： “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 二、争议焦点1、如何理解工程造价的契约性？2、如何以“诚信”和“公平”原则来理解固定价可否调整?3、承包人提起诉讼并要求法院进行司法鉴，一般情况下，法院会支持吗？ 2、合同法第五十四条第（二）项规定： “下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （二）在 订立合同时显失公平的

7、。” 3、司法解释第十六条第一款规定： 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约的，按照约定结算工程价款。” 4、司法解释第二十二条规定： “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” 四、简要评析1、正确理解工程造价的契约性建设工程造价定量上专业性定性上契约性无约定有约定有效无效可变更可撤销未得支持生效判决 撤销判决 、判断是否公平的时点、商业风险是与商业利润 、相同建设工程，不同结算价款，是工程造价契约性的体现2、以“诚信”和“公平”原则来理解固定价可否调整 、应当“诚实”履行合同 3、固定价不予审价的理解 、固定价不予审价的前提 、固定价不予

8、审价的范围1、发包人应理解工程造价兼有契约性和技术性，并重视契约性对具体价款的影响。2、承包人在立足使“企业定额”含量最少化的同时，加强合同管理使“工程造价”最大化。3、专业律师明确：确定形式和计价方式、承包范围和工程变更、固定对象和计量风险的关系。4、造价工程师在进行计算前，应当全面了解影响工程造价的所有的契约性文件。五、律师建议 案例三总包管理费与总包配合费概念混淆而引起的纠纷 解读司法解释关于总承包人与分包人承担连带责任的规定 一、基本案情 2005年6月10日，上海某房产公司（简称“A公司”）在与浙江某建筑公司（简称为“B公司”）签订的施工总承包合同中约定：“由A公司直接发包给江苏某一

9、专业施工单位（简称“C公司”）的玻璃幕墙由B公司履行总包配合义务并统一收集竣工资料，由A公司按与C公司结算价的3%向B公司支付总包管理费 现玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工， 而且已完成的工程存在大量的质量问题。于是，A公司以B公司与C公司为共同被告，要求两公司共同连带承担赔偿责任，承担质量的 返修义务 二、争议焦点 1、B公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是什么？ 2、总包管理费与总包配合费的主要区别是什么？ 3、工程质量返修与工程质量保修的主要区别是什么？ 1、建筑法第二十九条第二款规定： “ 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分 包合同的约定对总承包单位负责

10、。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承 担连带责任。” 三、主要法条 3、建筑法第六十二条第一款规定： “ 建筑工程实行质量保修制度。” 4、司法解释第十一条规定: “ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者 改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” 2、合同法第二百八十一条规定： “ 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人合 理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付 的，施工人应当承担违约责任。” 四、简要评析 分包人（D） （b） 发包人（A） （abc） 总承包人（B） （bc） 承包人（C

11、） （a）1、总包配合费的分析 、项目范围 、应当配合的主体2、总包管理费的分析 、总包管理费的概念 、总包管理费的由来、二者的异同点 、主要区别 、相同之处1、（A-B）施工总承包合同2、（A-C）施工承包合同3、（A-B）支付配合C施工费用合同4、（B-D）施工分包合同、责任形式返修义务约定日期法定日期验收合格之日递交报告之日擅自使用之日保修责任开工日期竣工日期合理设计年限约定期限法定期限4、质量返修与质量保修的主要区别 五、律师建议 1、发包人要指定分包并直接结算必须在合同中约定清楚； 2、承包人履行配合义务，不承担连带责任； 3、律师必须严格分清总包管理费和总包配合费的区别； 4、造价

12、工程师应明确：只有在承包范围内符合质量要求的工程才可计价。 案例四工程变更、工程索赔如何计算而纠起的纠纷 解读司法解释中关于工程签证对工程价款确定的规定某区教育局与某一建筑工程公司签订了某某中学新建工程施工承包合同。 结算时，主要矛盾是：150万左右的工程签证以及35万工程索赔款意见不一，发 包人的观点是：没有签证的工程价款不予认可；没有确定价格的签证以工程量 清单 中有相应的单价认定；对价格高于工程量清单的签证以清单价格认定 承包人不同意发包人对工程签证价款计款的意见，并且，双方对35万元工程索 赔款可否计价？如何计价？也存在很大分歧，于是，纠纷由此而起一、基本案情 1、工程变更的计价一定要

13、适用合同中对价款的约定吗？ 2、无工程签证的一定不予计价吗？反之，工程签证的价款一定必须遵守吗？ 3、工程签证的计价与工程索赔计价相同吗？ 二、争议焦点三、主要法条 1、合同法第七十七条规定： “ 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理 批准、等手续的，依照其规定。”2、司法解释第十六条第一、二条款 “ 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该分工程 价款不能协商一致的， 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门 发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。” 3、司法

14、解释第十九条规定： “ 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承 包人能证明发包人同意施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当 事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。” 4、建设工程价款结算暂行办法第十四条第（五）项规定： “ 发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成 经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。” (d)工程变更（d）工程变更（c） 施工承包人(C) 施工总承包人（B） 发包人(A) （abc）(ab)四、简要评析 1、合同工程款计价方式的前提 2、静态前提与动态变化的价款式： 竣工结算价款工

15、程合同价款工程追加合同价款 3、工程追加合同价款工程变更追加款工程索赔的工程价款 量价明确 量明确价未明确量的标定原则有签证无签证工程变更追加款量的标定原则价的标定原则按约定为准按法院判定为准 量的标定原则 价的标定原则 价的标定原则1、发包方对承包范围的界定要周延（特别对固定总价合同）；2、承包人对变更工程计价方式要明确（实体与程序二部分）；3、律师在拟定合同中要明确合同计价方式与变更计价方式的关系；4、造价工程师应对工程变更计价原则有所掌握并应了解工程索赔计价的特点。依据性质前提 范围工程索赔对方同意对方不同意法院支持法院不支持给付之诉4、工程索赔主要有以上特点：不同工程造价计算没有统一计

16、算标准计算依据比较广泛五、律师建议单方请求权确认之诉 案例五发包方以审计结论推反工程结算审价所引起的纠纷 解读司法解释关于结算审价与审计报告不一致的规定 一、基本案情 2005年10月10日，江苏省某镇镇政府要建造一办公大楼，经公开招标 后，浙江某一建筑公司以1256 中标，然后签订了某某镇办公大楼建设工 程施工总承包合同， 施工单位按时保质地完成了建设工程，于是2006年1月6日通过了由发 包方组织的竣工验收。三个月后， 双方共同委托的工程造价咨询单位审定 工程结算价为1388万元整。于是同时， 镇政府的上级审计部也对该工程建 设投资进行审计，审计结算认定本工程造价为1263万元,为此，发包

17、人要以 审计结果与承包人结算工程价款，承包人予以拒绝，于是， 产生了审价结 果与审计结果以唯为准的法律纠纷 二、争议焦点 1、建设工程项目审计与建设工程竣工结算审价是否有区别？ 2、本案承包人要求以工程造价咨询单位的审价结果进行结算是否有法律依据？ 3、是否有可能按国家审计部门的审价结果作为承发包双方竣工结算的依据？三、主要法条1、审计法第二十二条规定： “审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算，进行审计监督。” 2、民法通则第一百一十六条规定： “当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同 约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到 的损失负责

18、处理” 3、审计机关对国家建设项目竣工决算审计实施办法第五条规定： “ 审计机关对建设项目竣工决算报表进行审计监督的主要内容：（一）“竣工工 程概况 表”、“竣工决算表”、“交付使用资产总表”、“ 交付使用资产明细表”的真 实和合法情况； （二）竣工决算说明书的真实与准确情况。” 4、最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与 审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见 “审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效 力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明 确约定以审计结论作为结算依据或者

19、合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才 能将审计结论作为判决的依据。” 四、简要评析 2、承包人要求以审价结果进行工程结算是否有法律依据的 如果没有约定，当竣工决算审计结果与竣工结算审价结果不一致的话，原则 上不能否定民事 行为的竣工结算的审价结论。 3、在一定的前提下是有可能按审计结果作为竣工结算依据的 如果有约定，则可将审计结论中有关工程结算价款作为承发包双方的结算依据。1、建设工程项目审计与建设工程竣工结算审价主要区别主要区别适用原则行为性质不同实施主体不同行为目的不同法律后果不同审查依据不同 有明确约定 无明确约定五、律师建议 1、发包人如果要以审计结论作为竣工结算的依据，必须经承发

20、包双方合意； 2、承包人应当分清审计与审价的内含； 3、律师要正确理解与准确表达当事人的意图； 4、审价结论作为结算依据的前提是在承包合同中没有以审计作为结算依据的约定。 4、工程造价鉴定的特点 民事证据表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结 论、勘验笔录。而工程造价司法鉴定属于鉴定结论。其具有以下特点： 、同等性 、专业性 、综合性 、主观性 作为鉴定人的注册造价工程师，是属于中立地位的诉讼参与人，工程造价 司法鉴定的结论虽无需当事人同意，但若当事人提出疑问，合议庭应当开庭请 鉴定人出庭答疑。 一、案例简介 2007年7月，上海某文具制造公司与南昌某建筑安装公司签订了施工承

21、 包合同，按承包人所报工程量清单总价格1852万元固定，承包范围为施工图 纸所有内容，每月按总价的10%支付进度款 由于承包人在房面防水使用了假冒产品并拒绝整改，于是发包人暂缓支付 了当月节点进度款，为此，承包人停止了施工，要求解除合同并要求以实际完 成工程量进行审价后支付工程余款 ， 但是，发包人认为 ：承包人无权要求解 除合同 ， 其解除权在发包人 ，并提出工程余款审价应按 ：固定总价减去未完 成工程再加工程追加款并要求承包人承担违约造成的实际损失和预期利润， 由 于，双方意见完全相背，矛盾更激烈，于是承包方诉至法院，发包方以工程质 量进行了反诉。 案例六施工承包合同解除后如何理解按实结算

22、而引起的纠纷 解读司法解释中关于施工承包合同解除权的规定 二、争议焦点 1、谁有施工承包合同的单方解除权？ 2、发包人提出的预期利润的损失是否有法律依据？ 3、在建工程的固定总价如何审价？三、主要法条1、司法解释第八条规定： “承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。” 3、司法解释第二十二条规定：“ “ 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人

23、请求对建设工程造价进行鉴 定的，不予支持。” 4、合同法第一百一十三条第一款规定： “ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损 失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超 过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见因违反合同可能造成的损失。”2、司法解释第九条规定： “ 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履 行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。”

24、四、简要评析1、施工承包合同单方解除权2、施工承包合同解除后的问题已完工程质量合格已完工程质量修复后合格已完工程修复后仍不合格对计价的影响对损失的规定违约金赔偿范围4、非法转包或违法分包 1、承包人不履行合同主要义务2、承包人未按约定完成工程. 且催告后仍未完工3、拒绝修复已完工程质量瑕疵2、甲供料不符合强制 标准 3、 未履行约定协助义务发包人的解除权承包人的解除权1、未按约支付工程款无法施工催告合理期未全部完成3、固定总价结算等式五、律师建议全部完成 有变更 竣工结算价款固定总价款工程追加合同价款 未变更 竣工结算价款固定总价款 未变更 在建工程价款固定总价款未完工程造价 有变更 在建工程

25、价款固定总价款未完工程造价 工程 追加合同价款 3、律师在拟定合同时应明确：固定在何处，如何确定固定价等； 4、造价工程师在审计固定总价结算时可以参考本律师总结的四个公式。 1、发包人应明确固定价原则上不予审价的； 2、承包人应当知道固定价中的价格不予调整的前提； 案例七关于工程欠款利息与工程垫资款利息认定的纠纷 解读司法解释关于工程欠款利息与工程垫资开禁的规定 广东某民营企业,在某工业园区建造厂房,于是，2005年5月5日与上海某建筑公司签 订了施工总承包合同,合同约定：“工程价款按固定总价确定为1500万元，承包人垫资建 设到1#、2#车间主体一层，垫资利息以银行利率1.5倍计， 1#、2

26、#车间2层结构，宿舍 楼3层结构封顶，发包人支付工程价款20%；当1#、2#车间，宿舍楼及附属用房结构封 顶，发包人支付程款30%， 工程竣工验收后返还垫资款；竣工结算审价完毕后的5天内支付款至95%” 发包人工程进度款均延误二个月，垫资款只返还了本金，当竣工结算审价完毕 后，承包人却以工程垫资违法为由拒付约定的垫资利息和工程款，于是，矛盾凸现，纠纷开始一、基本案情 二、争议焦点 1、本案中的工程垫资款是否违法？ 2、承包人要求支付约定垫资款利息是否有法律依据？则 3、承包人不仅要求发包人支付竣工结算余款及利息，而且要求发包支付工程进 度款延误支付的利息，是否有法律依据？ 三、主要法条1、司法

27、解释第六条规定: “当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予 支持，但是，约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分 除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 3、司法解释第十八条规定： “利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明 确的，下列时间视为应付款时间： （一）、建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 4、最高人民法院关于逾期

28、付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复： “ 对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民 银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。目前，逾期付 违约金标准可以按每日万分之四计算。” 2、司法解释第十七条规定： “ 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的 按照中国人银行发布的同期同类贷款利率计息。” 四、简要评析1、垫资合法有充分的法律依据 （1）禁止垫资的依据 （2）允许垫资的现由 、与经济规律相矛盾 、与法律阶位相冲突 、与国际惯例相 2、本案承包人要求支付垫资款利息是有法律依据（1）垫资更体现合意性 （2）法律也不

29、是绝对不干涉 3、工程欠款应计利息应该包括工程进度款欠付的利息 （1）发包人的法定义务 （2）工程款表现形式 （3）工程欠款的利息性质 五、律师建议 1、发包人要对垫资施工单位进行必要的尽职调查，并可设计按时保质竣工的保证体系； 2、承包人除考虑施工方垫资成本外，还应分析拟建工程项目可行性； 3、律师拟定的合同应对垫资条款尽量完整、明确和周延； 4、造价工程师应知道，垫资并不违法，并且，垫资利息以约定为主，而工程欠款应当计息的. 对垫资有约定对垫资无约定对利息有约定按工程欠款处理工程预付款欠款利息有约定对利息无约定工程进度款欠款工程结算余款欠款利息无约定4、工程垫资及欠款利息的总结 案例八要求

30、以逾期结算的文件来结算工程价款的纠纷 解读司法解释关于逾期不结算工程价款视为认可的规定一、基本案情 2004年3月15日，某建设集团有限公司与某纺织实业有限公司签订了建 设工程施工合同，由承包人承建工业园一期车间，合同价款暂估人民币1100 万元，约定： 建设工程在2004年12月28日验收，但未通过验收并质令整改。2005年1月 20日承包人向发包人递交了的工程结算书 ， 由于该工程尚未通过验收，工程 结算审价尚在资料准备之中工程进度款已付过合同约定的比例，所以，发包人 必须要在承包人整改完毕和审价结束后，才能按合同约定给付余下工程款。 但是，承包人于2005年2月15日，向法院起诉，要求法

31、院判令发包人以承 包人递交的工程结算书结算工程价款。为此，发包人在积极应诉的同时,承包 人工期和质量违约为由，向法院提起反诉 二、 争议焦点 1、承包人在工程未通过竣工合格，是否有权向发包人要求支付工程价款。 2、若发包人对承包人提交的竣工结算文件，在规定的时间内未审核完毕，是否 必然视为认可竣工结算文件。 3、发包人对承包人提出的要求支付工程款的诉请时，什么情形可以反诉。 1、司法解释第二十条规定 “ 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视 为认可竣工结算文件的， 按照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结 算工程价款的， 应予支持。”三、主要法条 2、最高院关于贯

32、彻执行民法通法通则意见（试行）第六十六条规定： “一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确 表示意见，但其行为表明接受的， 可以认定为默示。 不作为的默示只有在法律有 规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。” 3、最高院关于适用民诉法若干问题的意见第一百五十六条规定： “ 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三 人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”4、立法法第八条第（七）项规定： “下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度；” 四、 简要评析1、建设工程竣工合格是承包人要求支付工程款的前提 （

33、1）施工合同的性质 （2）法律法规的规定 2、“逾期审核视为认可”所需要的条件 （1）前提条件 （2）必要条件 （3）充分条件 3、发包人提起反诉的情形 （1）诉的三要素 （2）反诉的五要素 （3）发包人提起反诉的二个主要理由 1、发包人尽量避免作出逾期不结算视为认可的约定； 2、承包人要善于利用“107”或“369”规章； 3、律师约定该条款应明确内容与后果； 4、造价工程师应当注意施工承包合同中是否有此规定，若有，应注意审限。五、律师建议 4、“107”和“369”规章中的“逾期不结算，视为认可”规定的分析 （1）“107”“369”号文的阶位 （2）“107”“369”号文中的“逾期不结

34、算视为认可”的规定 （3） “逾期不结算视为认可”的总结 法律规定当事人约定直接约定间接约定 案例九无效合同承包人要求按实结算引起的纠纷解读司法解释关于无效施工合同工程造价结算的规定 2004年5月16日，某施工单位经竞标取得某住宅工程的施工作承包权后，将部 分工程分包给挂靠于某建筑公司的另一施工企业。 由于实际施工人力量薄弱等原因，时常拖欠材料款和人工工资，承包人为了按时 保质地完成工程，迫不得已为其垫付了部分材料款和人工工资，并为其部分材料采购 提供了担保，致使承包人为实际施工人垫付材料款和人工工资以及担保责任执行款之和大于承包人欠付实际施工人的工程款项。 承包人在向实际施工人要求退还多支

35、付的款项未果下，以被挂靠企业为被告提起 欠款诉讼。被挂靠企业提出主要抗辩理由是：双方非法转包关系应属无效，要求法院 没收原告的非法所得，并以工程价款约定太低为由，提出按司法审价结果支付工程款，一、基本案情二、争议焦点 1、实际承包人以挂靠企业所签订分包合同是否有效？ 2、如果承包人与实际施工人所签订的分包合同无效，则工程款价款如何确定？ 3、法院没收挂靠企业的法所得是否有法律依据？ 三、主要法条1、司法解释第一条规定： “ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二 条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工

36、人借用有资质的建筑施企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 2、司法解释第二条规定： “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同 约定支付工程价款的，应予支持。” 3、司法解释第四条规定： “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质 的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根 据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 4、合同法司法解释（一）第四条规定： “ 中华人民共和国合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人 大 及其常委会制定的法律和国务院制定的行政

37、法规为依据，不得以地方性法 规、行政规章为依据。” 1、未取资质签订的施工承包合同 2、超越资质签订的施工承包合同 3、借用资质签订的施工承包合同 4、逃避招标签订的施工承包合同5、中标无效签订的施工承包合同（1）、代理机构泄密影响中标 （2）、相互串通投标影响中标 （3）、透露投标标底影响中标 （4）、通过行贿手段谋取中标 （5）、通过弄虚作假骗取中标 （6）、实质内容谈判影响中标 （7）、候选人之外确定中标人四、简要评析1、施工承包合同无效的情形一般处理原则不发生合同履行效力发生返还财产的效力发生赔偿损害的效力发生行政处罚的效力对造价的影响尚未开工已经开工验收合格修复后合格修复后不合格参照

38、约定付款过错方承担责任参照约定付款扣修理费过错方承担责任可以不支付工程款过错方承担责任停止履行合同，避免损失扩大 各自返还财产，显示恢复原状各自承担责任，表明责任自付行政处罚效力，体现法律尊严2、施工承包合同无效的法律后果（1）超过支付给实际施工人部分的工程价款（2）取得“总包管理费”或“总包配合费” （3）无资质的实际施工人取得的利益 （4）合法分包人再次分包取得的利益 1、发包人避免无效的施工承包合同，首先应判断项目是否属于强制招标项目，其次, 应保证其有效性，再次,保证资质的要法求； 2、承包人应知道无效分包合同，其应与实际施工人对相应的工程质量承担连带责任； 3、专业律师判断合同是否有

39、效应当以法律和行政法规强制性规定为依据； 4、造价工程师如果遇到无效施工承包合同情形的，只要工程质量合同，工程价款仍 应计价.五、律师建议3、非法所得形式 案例十确定工期延误责任以及如何影响造价而引起的纠纷 解读司法解释中关于实际竣工时间的规定 2006年5月17日，某房开发公司和某玻璃幕墙公司在签订的某项目幕墙门窗工 程施工承包合同 规定：开工日期2006年6月20日，完工日期2006年12月20日。结 算价款实际完成工程量固定单价工程变更款工程索赔款违约金。并约定： 节点工期和总工期延误违约金，若出现二者可以叠加。 合同履行过程中，发包人确实存在较多的设计变更，承包人认为：本工程于200 7年4月20日竣工验收合格，于是提交了结算价款为了2