建立以法律风险防范为核心的法律顾问体制

1、建立以法律风险管理为核心的法律顾问体系和自然人的法律风险一样，一个组织的法律风险，从设立产生，至组织 结束后还将持续一定时间存在。为避免法律风险，组织一般会将决策中的涉 法性事务交由专业的法律顾问处理。但只有建立了以法律风险管理为核心的 法律顾问体系，才能更有效地发现组织运营中的法律风险，从而采取更有针 对性的防范措施，降低组织法律风险损失。一、法律风险的发生和特征盈科律师事务所王思鲁认为，法律风险是“由于企业外部法律环境发生 变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律或合同约定有效行使 权利、履行义务，而使企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承 担法律责任的可能性。法律风险的诱

2、因不仅仅包括违法行为，也包括违纪等 非违法行为”。法律风险是一种结果的可能性，它因组织的某种行为而存在。 组织没有严格履行法律法规的要求行使权利、履行义务（违法），或组织的 作为或不作为影响其他组织或自然人利益（合同约定），就产生了法律风险 的可能性。法律风险从组织准备设立时产生，如公司设立时未按法律规定履行出资 行为引发的法律风险；在组织运营过程长期存在，如组织对外订立合同引发 合同纠纷、劳动用工管理引发的劳动关系纠纷等。我们可以把法律风险发生 的原因大致划分为两种情形：纯粹的法律风险（非预期的法律风险），即组 织因知识能力的限制、工作人员疏漏、法律政策环境地域差异等，造成组织 无法或者没有

3、能力事先了解而放纵它的存在，没有针对法律风险采取一定的 措施予以控制；投机性的法律风险（预期的法律风险），即组织已经事先了 解，但基于利润、管理、现实要求等因素，默许它的存在，并通过一定手段 予以控制。法律风险包括刑事违法风险、彳丁政违法风险和民事违法风险。刑事违法 风险指以组织名义做出的决策涉嫌犯罪而产生的法律风险，它是组织运营的 高压线，任何组织应避免出现刑事违法风险的可能。据报道，在奥运会期间， 某企业看到奥运纪念品蕴含的巨大商机，从他人处购得奥运纪念币销售，但 由于该企业不是奥运纪念品的授权经营商，该企业负责人及主要业务经办人 最终被法院以非法经营罪判处刑罚，该企业也因此一蹶不振。行政

4、违法风险 包括两种情形，一是具有行政权的组织违法行政，导致行政行为被行政复议、 行政诉讼撤销的风险，二是组织的管理决策行为违反了行政法律、法规、规 章及政策的规定，导致被行政机关课以行政处罚的风险。民事违法风险的产 生原因很多，可以是因刑事违法和行政违法引起的后果，如某企业因环保排 放被行政处罚，引发民事赔偿问题；也可以是组织为获得一定的利益，预见 性的违反双方合意或惯例引起的法律后果，如合同对违约责任予以了详细约 定，供货方决定放弃供货行为导致的民事赔偿风险。法律风险具有隐蔽性、可预见性、可控性、损失性等特征。法律风险的隐蔽性表现在，大部分法律风险的存在，或者是因为组织自 身能力不足的原因，

5、或者是因为组织在监管、教育方面存在漏洞，组织未能 发现，在作为或不作为的时候，并不显然知道法律风险的存在及后果。据报 道，某房管工作人员与开发商达成利益协定，当购房者询问产权备案登记的 真假时，对假的备案证明予以了认可，使购房者基于行政信赖原则交付了购 房款，致使一房多卖，在该工作人员获刑的同时，该房管机构也将承担行政 赔偿的后果。法律风险的可预见性表现在，只要组织予以了充分的重视，任何的法律 风险都是可以预见的。法律风险的前提是违反法律规定或双方合意，组织建 立了较为完善的法律监督体系，且对关键岗位人员的履职能力予以了较为完 备的工作监督，可以达到预见并防范法律风险的目的。比如，劳动合同法在

6、 2007年颁布并于2008年实施，部分单位在规避劳动合同法的规制上做了一 些文章，这实质上表明组织已经预见了法律风险。法律风险的可控性表现为，任何的法律风险可以通过组织的一些行为予 以控制，延缓、降低、减少、避免法律风险引发的不利法律后果。风险是一 种可能性的存在，只要风险不转化为损失，风险就属于可接受范围。对违法 性法律风险，通过一定的手段消除违法行为的发生机率、对涉法性事项加强 执行监管，可以降低法律风险产生的可能性；对违反双方合意的法律风险， 通过一些主动的应对措施，可以将法律风险引起的法律后果控制在可接受范 围之内。法律风险的损失性表现在，一旦法律风险产生不利的法律后果，必然给 组织

7、带来损失。法律损失包括人员、财产、声誉损失三个方面。因组织决策 引起刑事或行政违法后果，可能导致组织的决策人员、具体执行人员被追究 刑事或行政责任；组织法律风险导致的法律后果，一般伴随财产性处罚或财 产性赔偿；组织不重视法律风险防控，致使决策违法、行政违法、交易违法， 将使组织的信赖程度下降，影响组织的声誉。二、传统法律顾问机制分析组织一般会建立法律顾问体制，将专业的法律问题交由专业的人员去处 理。组织设立法律顾问的模式一般有两种情形：一是组织在内部没有设立单 独的法务部门，与律师事务所订立合同，律师事务所指派专业律师担任组织 的外聘法律顾问，组织将涉法性事务全部交由外聘法律顾问处理；二是组织

8、 在内部设立单独的法务部门，由法务部门先甄别涉法性事务的重要、复杂程 度，将内部法务部门无法处理的涉法性事务交由外聘法律顾问处理。专业法 律顾问模式的建立，在一定程度上减少了组织的法律风险，但传统的法律顾 问模式仅针对涉法性事项进行分析，没有真正介入组织内部的流程再造。（一）传统法律顾问模式的工作内容与方式法律顾问介入组织的涉法性事务包括两方面，一是诉讼业务，二是非诉 业务。诉讼业务是组织出现法律后果的一种救济方式，不是法律风险阶段考 量的范畴。法律顾问介入的非诉业务主要包括：设立阶段的法律支持、商标 和专利等知识产权的纠纷处理、经济合同法律审查、提供法律咨询服务、对 重大决策提出法律意见等。

9、法律顾问对组织设立阶段的法律支持，主要是法律顾问通过分析设立阶 段的有关材料，协助组织顺利完成设立登记；法律顾问对商标和专利等知识 产权的纠纷处理，更侧重于在商标和专利受侵犯的时候，利用法律武器维护 组织的权益；法律顾问对经济合同法律审查，主要是通过审查合同文本，发 现、修正对组织不利的条款约定，防范可预见的法律风险；法律顾问提供法 律咨询服务，主要是解答组织内设机构人员对涉法性事务的疑惑；法律顾问 对重大决策提出法律意见，是在受组织邀请的时候，列席某些会议，根据有 关材料及会议情况，对重大决策的法律风险予以分析，提出法律意见供决策 参考。（二）传统法律顾问的法律事务处理不是一种管理手段表面上

10、看，法律顾问的非诉讼业务基本涵盖了组织法律风险的方方面面，但可以看出，传统法律顾问模式情况下，法律顾问的工作属于被动式的 事务性处理工作。法律顾问的各项工作任务，组织设立的法律支持、商标和 知识产权的纠纷处理、经济合同的法律审查、提供法律咨询服务、对重大决 策提出法律意见，均是一种任务模式，即法律顾问在接收到任务以后，根据 任务所反馈的信息，分析信息蕴含的法律风险，利用专业法律知识，提出专 业的法律意见。此模式下，法律顾问实质上是生产制造的过程环节，是组织 因流程的需要，在流水线作业上的某个控制点。由这个意义上说，传统法律 顾问介入组织的涉法性工作，其本质是一种执行，仅是管理中的一个节点， 不

11、是一种管理工具。（三）传统法律顾问模式的不足传统法律顾问模式实际上是“问答式”操作方法，组织将他们认为需要 法律顾问解决的问题提交给专业的法律人员，由法律人员根据组织提供的材 料做出分析，并提供决策的参考意见。该种模式对解决一些应急性、突发性 的法律事项有一定帮助，但仅是针对组织自己已经能够识别的的一些表象性 问题，即法律风险很可能已经到了法律后果阶段，法律顾问的审查意见更多 的是一种半事后预防。其次，由于组织受专业性限制，提供的基础资料并不 一定能够全面、真实的反映事件的情况，法律顾问的分析可能因此而不符合 实际。再次，法律顾问仅针对组织提交的问题予以分析判断，其结果必然是 “头痛医头，脚痛

12、医脚”，并不能发现组织潜在的法律问题。三、法律风险管理是法律顾问机制的发展趋势我们借鉴诊疗的过程来考量法律风险的管理。组织提交法律事务，由专 业法律人士进行分析判断，类似于一个人感觉身体不适，去检查身体的情形。 应该说，这是组织积极应对风险的态度，但组织自己已经发现某些环节有瑕 疵纰漏，求助于专业人员的时候，该风险有可能是浅表性的风险，通过专业 法律人员纠正后，组织能够保持健康的发展；但该风险也有可能已经具备一 定的破坏力，组织因此将遭受一些毁灭性的打击。法律风险管理是防范法律风险的有效手段。它不单是组织的法律风险检 查者，还针对组织的特性制定专门的防范措施，提示日常注意事项，是组织 专属的“

13、私人医生”。通过法律风险管理，法律风险检查不再是组织的一个 流程节点，而是纳入组织的管理体系之中，通过管理学的四个流程完善法律 风险的防范和控制机制。即通过梳理法律风险防控节点，制定风险防控制度、 注重日常培训，重视执行效力、强化执行检查，避免风险增长、保持持续改 进，促进管理升级等四个环节，将组织的法律风险处于受控范围，提早预防， 为健康良性发展提供法律保障。首先，识别风险，制定措施。法律风险管理的基础是对组织的风险点有 明确的认知。每个组织不尽相同，法律风险的表现特征亦不一样。法律风险 管理的第一步是，将组织的各项职能以尽可能详细的流程图勾勒出来，在流 程图中查找、识别法律风险节点，并根据

14、风险节点的重要性划分法律风险的 级别，由此确定法律风险的响应形式及应对措施。其次，注重培训，强调执行。法律风险防控的落实在于执行。基于执行 依赖的对象是知识、经验、阅历、能力各有差别的“人”，为确保法律风险 防控体系的有效运行，法律风险防控的知识培训尤其重要。在流程梳理和法 律风险识别的基础上，明确各工作人员引发法律风险的重要程度，告知各工 作人员在不同情况下的报告对象及程序，发现、遏制法律风险的发生、发展。再次，加强检查，风险受控。检查实质是一种再监督手段。通过检查可 以发现个别脱离法律风险防控体系的偶然现象，从而进一步保证法律风险管 理的受控制性。法律风险防控体系尤如一台高速运转的机器，虽然已经明确 了法律风险的控制节点和注意事项，并对相关人员进行了执业培训，但不能 保证在运行过程的偶然偏差，检查就是纠正偶然偏差的一个过程。第四，持续改进，适应形势。法律风险不是一个静止不动的事务，它随 着社会政治经济的发展而变化。现在不是法律风险的现象，在政治经济环境 发生变化后，有可能成为法律风险需要关注的节点，因此，根据社会政治经 济的发展、根据法律风险管理的实践修正风险防控体系，是保持法律风险管 理体系始终适应形势的要求，是法律风险防控体系有效运行的保障。法律风险管理是政治经济学、管理学、法学的综合，以法律为基础，但 法律不是全部。法律顾问在法律风险管理体