大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼

1、大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼一一两种诉讼体制的比较分析正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和 作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基 本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主 义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主 义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上 当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法 国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。

2、但如果把当事人主义和职权主义 作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度 不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英 美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆 法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权 主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的 “坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可 以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向

3、比 英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定 位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸 收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收 了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具 体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国 民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明 我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就 是例证。所以，我国的民

4、事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体 上可以成为“亚职权主义”。如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事 诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在 民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系 都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加 强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的诉讼简化 法和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。 在集团诉讼中，法院的权利就比在

5、一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成 集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼 的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。12众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大 陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的，基因”。 不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉 讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责 任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必 称“罗

6、马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民 事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。公元前五世纪，罗马法最初的法律形态一十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝 国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集 罗马法之大成的罗马法大会(corpus iuris civils)。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大 全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世 纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时 代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分

7、兴盛，教会势力发展 迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来 的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的 法律体系即罗马加伦法(Romanisch KanonischesEecht)。由于教会势力的不断扩张，在 宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。1在德国十二世纪以前，由于存在着 各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。 但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越 部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法

8、的再生有了经济基 础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的 推行就有了精神基础。2十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不 再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗 马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映 了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼 法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马 法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要

9、素。尽管 后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对 以后德国近代民事诉讼法的形成具有很大的影响。3十九世纪前半期，德国处于地方分权时 期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十 九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德 国集中了当时法学界的所有精英人物，花了 15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史 上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法 一德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民 事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。在法国圣路易统治时代(12

10、261270)，罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民 事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。 而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某 种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路易国王反感教会 行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种 特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法 的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发 展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留

11、下来。例如，罗马法中的请求权、 诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状 态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗 马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了 法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法 学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是 因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在 世界范围的影响也不如德国

12、法那样大。法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和 主流。4在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。除了德国、法国，罗马法也为意 大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的 基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还 保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于 大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。 从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可

13、 以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上 的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系一一英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼 法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的 内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例 外。历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国 他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵 英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使

14、日尔曼法的进一步 发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统 治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置 了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治 者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法一一普 通法(common law)。不用说普通法的主要成分是日尔曼法。5以后由于英国对美国的殖民 统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的 另一大法系一一英美法系。在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事

15、诉讼程序所依据的 规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、 民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差 异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异 则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。 也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼 体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指 出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制 度。

16、罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。 6古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程 序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体 请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权， 就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法 律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序 (legisaktionenverfahren )中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务 官要求得到审理救济的许可

17、，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务 官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是 否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理， 诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理 阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件 事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了 从规范出发的基本特色和基本理念。罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复 杂化。罗马法大全中的潘太克

18、顿(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的 案件规范的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工将事实与 规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权一一诉权的分离具有了基本 的根据。与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。 日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础一一请求权事先 规定在法律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从 事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理 念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系

19、在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地 位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原 点和理念相关。二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析笔者在当事人主义与职权主义一一两种民事诉讼基本模式的比较研究一文中， 曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和 英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事 诉讼基本模式的理论将其概括为当事人主义和职权主义的差异。7也就是在那篇文章中， 笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明 了大陆法系和英美法系民事诉讼中，

20、两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。 但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉 讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼 体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。当事人主义(Adversary System)的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉 讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行； 二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事 人，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。8应当注意的是，所谓 当事人主义，其

21、含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性 或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事 诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法 院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而 已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的 诉讼制度的抽象概括。大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则一一辩 论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但 它的确高度的概括了大陆法系民事诉

22、讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定 法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的 事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事 实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事 人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判 的基础。尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作 法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法 系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼

23、体制相比，英美法系民诉 讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证 据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事 人主义。英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可 以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的程序即“证据开示程序” (Discovery) 9虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件 事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事 实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。

24、在 证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三 人(例如，证人)的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此 不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉 讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更 强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定，裁判长应当命 令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官应当命令 当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事 实及争执的关系进行讨论

25、，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一项 职权，又是法官的一项义务。10同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8条规 定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官 认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。11所以，在 大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他 欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具 有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其

26、民 事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和 德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地 位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉 讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职 权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职 权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则 打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度

27、的特点。德国 和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权 主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其 程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以 把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察 大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的 职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主 义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体 上可以归入“

28、亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾 向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可 以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开 始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是 吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某 些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。 我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却 表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责 任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在 民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法 官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大 法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性