第四章(2)合同的效力与履行

1、 第四章 合同法(下) 第三节 合同的效力 一、合同的成立与生效 二、合同生效的时间 三、效力待定的合同 四、合同的无效 五、合同的可变更、可撤销 六、合同无效和被撤销 第四节 合同的履行 一、合同履行概述 二、合同履行的原则 三、合同履行中的抗辩权 四、合同履行的保全 五、合同的权利义务终止 第五节 合同的变更、转让和权利义务终止 一、合同的变更 二、合同的转让 三、合同的权利义务终止 第六节 违约责任 一、违约责任的概念、归责原则及责任形式 二、预期违约 三、继续履行 四、采取补救措施 五、赔偿损失 六、支付违约金 七、定金罚则 八、违约责任的免除 九、守约方的义务1一、合同的成立与生效1

2、、合同成立：指合同当事人订立合同的行为完成，要约与承诺的过程已经结束或者双方已经签字盖章。2、合同生效：指合同产生法律效力，当事人必须按照合同履行义务，否则要承担违约责任。合同作为一种民事法律行为，其生效也要具备四个条件：（1）合同当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规或者社会公共利益；（4）合同的形式合法。2二、合同生效的时间（一）依法成立的合同，自成立时起生效。（二）办理批准、登记手续后生效。合同法第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”（三）条件成就时生效、失效。合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以

3、约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。” （四）期限届至时生效、届满时失效。即合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”附期限与附条件的区别在于条件处于不确定状态，而期限处于确定状态，将来一定会到来。3三、效力待定的合同1、效力待定（或者叫未定）的合同）的概念：是指这些合同的签订从主体上来看存在着某些瑕疵，不完全符合法律的规定。2、效力待定的种类（1）限制民事行为能力人（1018岁）订立的合同；（2）无权代理人签订的合同。合同一般无效；经被代理人追认后有效；相对

4、人有催告权和撤销权。 （3）表见代理合同。表见代理即代理人实际上没有代理权，但是相对人有理由相信其有代理权，法律为保护善意相对人的利益，规定代理行为有效，由被代理人承担责任。表见代理的突出特征：A、行为人为无权代理，即行为人在进行“代理”行为时确无代理权，本质上属于无权代理；B、相对人为善意，主观上无过错，即行为人虽然实际上无代理权，但是从外部表象上看，他是有代理权的，也就是相对人完全有理由相信其是有代理权的。 4（四）法定代表人、负责人越权订立合同合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”5（五）

5、无处分权的人处分他人财产的合同1、第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”无处分权的人处分他人财产未经权利人追认无效。2、不能否定物权法中的“善意取得”，即这种无处分权的人处分他人财产的合同虽然在债权法上是无效的，但是善意相对人却可以基于其善意而取得该财产的所有权。3、财产的权利人不能基于其权利而要求善意相对人返还财产，而只能要求无处分权的行为人赔偿其经济损失。6四、合同的无效（一）合同无效。合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三

6、人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。”（二）免责条款无效合同法在规定合同无效的同时，还规定了两项免责条款无效。即第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或重大过失造成对方财产损失的。” 7五、合同的可变更、可撤销1、可变更、可撤销的合同效力待定，如果当事人申请变更或撤销，则合同无效，如果当事人并未申请变更或撤销，则合同有效。2、合同可变更、可撤销的情形（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。3、撤销权的消灭

7、合同法第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭： （1）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。”8六、合同无效和被撤销的法律后果 1概念、特征概念：合同虽已成立，因欠缺有效要件，因而自始不产生法律效力。特征：违法性、履行的非必要性、自始无效、当然无效。2无效合同原因（1）一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3、合同无效的法律后果（1）返还财产或者

8、折价补偿。（2）赔偿损失。（3）追缴财产，收归国有或返还集体、第三人。 9第四节 合同的履行一、合同履行概述（一）合同履行的概念合同履行是指合同生效后，合同双方当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。（二）合同履行的法律特征1、履行是当事人的履约行为。履约行为可以是作为，也可以是不作为。2、履行是当事人全面、正确完成合同义务的行为。3、履行是当事人全面完成合同义务的行为过程。10二、合同履行的原则（一）全面履行原则合同法第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务

9、人负担。”第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行给债权人增加的费用，由债务人负担。”（二）诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在履行合同义务时，秉承诚实、守信、善意、不滥用权利和规避义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。11三、合同履行中的抗辩权概念：抗辩权就是指，在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。种类：同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安（先履行）抗辩权三种。12（一）同时履行抗辩1、概念：同时履行抗辩权是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证

10、据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或不能适当履行，到履行期对其享有不履行或部分履行的权利。2、同时履行抗辩权的适用条件（1）必须双方基于同一双务合同互负对价债务必须由同一双务合同产生债务，而且是双方当事人互负债务。并且当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。（2）须要行使抗辩权的当事人没有先行给付的义务。（3）对方当事人未履行债务或未按约定正确履行债务。（4）而且对方的对待给付是可能履行的。3、同时履行抗辩权的行使程序只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用同时履行抗辩权。13（二）后履行抗辩1、概念：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

11、2、条件：（1）双务合同债务的存在；（2）存在履行债务的先后顺序。 14（三）不安抗辩权1、概念不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。2、表现（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。3、条件 （1）后序履行合同义务的一方当事人在合同订立后丧失了履行合同的能力。也叫“履行不能”。（2）行使不安抗辩权的当事人有对方丧失履行能力的确切证据。153、不安抗辩的程序合同法第69

12、条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”4、不安抗辩的后果合同法第69条规定：“对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并未担保适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”可见，不安抗辩的后果有两个：恢复履行。即对方提供适当担保时，应恢复履行。解除合同。如果在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保，表明后序履行人完全丧失了履行能力，先履行方可解除合同。 16四、合同履行的保全概念：是指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而赋予合同债权人以一定保护措施的法律制度。（一）代位权1、代位权的概念代位权是指当债务人怠于行使其

13、对第三人享有的到期债权从而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人债权的权利。2、行使代位权的条件债权人的债权有采取保全措施的必要。 债务人对第三人享有到期债权。 债务人怠于行使其债权。 债务人的债权非专属于债务人自身。债权人以自己的名义行使代位权。 代位权的行使应通过人民法院。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。行使代位权的必要费用由债务人负担。17（二）撤销权1、撤销权的概念撤销权是指债权人对于债务人危害债权人利益的行为，请求人民法院予以撤销的权利。2、行使撤销权的条件债务人实施了处分财产的行为。具体包括三种行为：放弃到期债权；无偿转让财产；以明

14、显不合理的低价转让财产。债务人处分财产的行为已经发生了法律效力。债务人处分财产的行为损害了债权人的利益。债务人或者第三人主观上有恶意。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销权是法律对债权的扩张，这种扩张以债权人的利益得到保护为限度。撤销权的行使应通过人民法院以诉讼方式进行。 行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 183、撤销权的行使期限（1）概念：撤销权的行使期限是指债权人请求人民法院撤销债务人处分财产行为的时间界限，超过这一期限，债权人的撤销权消灭。撤销权的行使期限，也可以叫撤销权的行使时效。（2）期限 普通期限。1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。最长期限。5年，自债务人的

15、行为（即撤销事由）发生之日起计算。这是指债权人不知道也不应当知道撤销事由的情况。194、撤销行使的法律后果（1）对债务人的效力：债务人的行为自撤销后即归于消灭消灭，视为自始无效。（2）对受益人的效力：第三人因该行为取得的财产，应返还债务人不能返还的可以折价赔偿。（3）对债权人的效力：行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受财产或利益，但无权就该财产或利益自己优先受偿，其有义务将收取的财产或利益返还给债务人，作为全体债权人的一般担保。行使撤销权而支出的费用由债务人承担。20第五节 合同的变更、转让和终止一、合同的变更（一）合同变更的概念合同变更是指在合同生效后，尚未履行或者尚未完全履行之前

16、，当事人在原合同的基础上达成协议，修改或者补充原合同的内容。（二）合同变更的条件1、原合同已生效。2、原合同未履行或者未完全履行。3、当事人需要协商一致。4、当事人对变更合同的内容约定明确。5、遵守法定程序。 21二、合同的转让（一）合同转让的概念合同转让是指合同当事人依法将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的行为。（二）合同权利的转让1、合同权利转让的概念及限制合同权利转让是指合同中的债权人通过协议将自己的权利全部或部分转让给第三人的行为。讨论题：是不是权利都有可以转让？哪些不能转让？22具备下列三种情形之一的，合同权利不能转让：（1）根据合同性质不得转让。如存在一定人身信任关系的合同；雇

17、用人对受雇人的债权；委托人对受托人的债权等。（2）按照当事人的约定不得转让。（3）依照法律规定不得转让。如担保法第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”2、合同权利不能转让的限制233、合同权利转让的程序（1）通知。即合同权利转让应通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。（2）办理批准、登记等手续。这是针对以批准、登记为合同生效条件的合同而言。 24（三）合同义务的转移1、义务转移的概念义务转移是指合同债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人的行为。2、义务转移的程序（1）经债权人同意。债权转让只是通知，不需同意，因债权转让不会增加债务人的义务。而债务转移涉及受让人的资信问

18、题。（2）办理批准、登记等手续。25（四）合同的概括转移1、概念：合同的概括转移是指合同中权利和义务一并转移。2、种类 （1）约定的概括转移约定的概括转移需具备以下条件：A、需经对方同意B、不能违反法律的禁止性规定。C、约定的概括转移适用合同法对权利转让和义务转移的规定。（2）法定的概括转移这是指由法律直接规定的，不需要当事人协商的转移。合同法第90条规定：A、当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。B、当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。26三、合同的权利义务终止

19、（一）合同权利义务终止的概念、情形1、概念：也叫合同的终止，是指当事人双方终止合同关系，合同确立的当事人之间的权利义务关系消灭。2、情形：合同法第91条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。27（二）合同解除1、合同解除的概念、形式（1）概念：合同解除是指合同有效成立后，因当事人双方的协议或一方的意思表示，使合同的权利义务终止的行为。（2）合同的解除有两种形式：一是协议解除；二是法定解除。2、合同解除权的

20、行使期限合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”3、合同解除的程序（1）协商一致。（2）通知。（3） “法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”4、合同解除的法律后果（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行。（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。28（三）债务的抵销1、概念：债务抵销是指在当事人相互负有债务的情况下，按照法律规定或当事人协议，在对等的前提下

21、，都不再履行债务的行为。2、种类（1）法定抵销法定抵销是指法律规定构成条件，当条件具备时，按照当事人一方的意思表示即可发生的抵销。（2）协议抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。协议抵销的唯一条件就是“双方协商一致”。但法律规定或合同约定不得抵销的，也不得抵销。 29（四）提存1、提存的、情形（1）概念：提存是由于债权人的原因而使债务人无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存机关，而使合同权利义务终止的制度。（2）适于提存的情形有：债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡或者丧失行为能力未确定监护人、法律规定的其他情形。2、提存的程序：通

22、知。3、提存的法律后果：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”4、提存物的领取：自提存之日起五年内不行使提存物归国家所有。30（五）债务的免除债务免除，是指债权人放弃部分或全部债权，免除债务人部分或者全部债务的一种单方法律行为。（六）混同混同是指债权和债务同归于一人，自己既是债权人又是债务人。合同的权利义务当然终止。31第六节 违约责任一、违约责任的概念、归责原则及责任形式（一）概念违约责任指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所应承担的不利的民事法律后果。（二）违约责任的归责原则在违约责任的归责原则问题上，

23、合同法采取了严格责任原则，只有遇到不可抗力才可以免责。（三）承担违约责任的方式合同法第七章违约责任一章规定了五种违约责任方式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则。 32二、预期违约（一）预期违约的概念预期违约，又称先期违约，是指在合同订立之后，履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。 （二）预期违约的形式1、明示预期违约。即当事人明确肯定地向对方表示其将不履行合同义务。也叫明示毁约。2、默示预期违约。（三）预期违约的后果当有预期违约行为发生的时候，法律赋予了相对方追究违约责任的权利。 33三、继续履行（一）适于继续履行的情形1、金钱债务

24、的继续履行。2、非金钱债务的继续履行。（二）适用继续履行的限制1、法律上或者事实上不能履行。法律上不能履行通常指标的被司法机关或行政机关查封、扣押。还有破产企业的债务等都不能履行。事实上不能履行是指标的物已经灭失、损毁等。还有如在土地使用权转让合同中，出让人又转让给第三人，第三人已经进行了投资、经营等。2、债务标的不适于强制履行或者履行费用过高。3、债权人在合理期限内未要求履行。 34四、采取补救措施合同法第111条规定：“质量不符合约定时，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理

25、选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 35五、赔偿损失（一）赔偿损失的概念及适用条件赔偿损失是指在当事人违约给对方造成损失的时候，按照法律规定或者合同约定，给对方赔偿的行为。违约责任的首选方式是继续履行或采取补救措施，只有在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，才承担赔偿损失的责任。（二）损失赔偿额的确定1、完全赔偿。违约方应赔偿受害人的全部损失。2、双倍赔偿。经营者有欺诈行为时对消费者的赔偿。3、约定赔偿。当事人可以直接按照约定的方法确定赔偿数额。 36六、支付违约金合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况，向对方支付一定数

26、额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”37七、定金罚则给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 八、违约责任的免除（一）免责情形因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任 。（二）免责的程序1、及时通知即及时将自己遇到不可抗力 。2、提供证明即是否真正遇到不可抗力 。38九

27、、守约方的义务合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 39案例分析案例简介2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。 9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转

28、登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。40问题的提出 本案涉及到同时行使履行抗辩权的条件和法律后果。法律依据 合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”41案情分析及处理结果 在本案从表面看，甲公司违背合同约定，未按期办理房地产所有权移转登记手续，已构成违约；而乙公司也违背了

29、合同约定，在合同约定付款日期7日后，仍然没有付款，构成了履行迟延。但是，尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。 从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使后履行抗辩权，因此，其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。 但对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续应当同时履行。由于本案中房屋属于不动产，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，由于不动产所有权的变动以登记为要件。 尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房

30、屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。根据合同法第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。42合同法案例关于无权代理人订立的合同 案例简介 甲在其承包的商店里向乙出售一套价值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁接电话，甲嘱咐前来看望他的朋友丙说，“请帮我看管一下店，我马上回来”。甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙尽快将西服卖给他，丙提出要等待甲回来。后来丙见乙要走，于是答应代替甲出售该西服。双方经过协商以1800元的价格出售给乙。甲打电话回来以后，得知西服以1800元的价格被出售，觉得卖亏了，立即找到乙要求退款并取回西服。乙以构成表见代理为由予以拒绝，双方为此发生争议。甲起诉到法院要求撤销该买卖合同。43问题的提出 本案涉及到狭义无权代理和表见代理之