建设施工合同常见法律风险及其防范讲座

1、建设施工合同常见法律风险及其防范 建设施工合同常见法律风险及其防范一、建设施工领域的主要法律及司法解释二、建设施工合同常见风险及其应对措施三、建筑商防范风险的“四大法宝”四、建筑商防范风险的“五大举措”五、建设施工合同风险管理一、建设施工领域的主要法律及司法解释1、中华人民共和国民法通则2、中华人民共和国合同法3、中华人民共和国建筑法4、中华人民共和国招标投标法5、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号）6、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号）7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释200133号）8、相关行政法规及部门规章二、建设施工合同常见

2、风险及其应对措施 （一）建设工程施工合同主体问题 （二）建设工程施工合同效力问题 （三）建设工程施工合同工程款问题 （四）建设工程施工合同垫资问题 （五）建设工程施工质量问题 （六）建设工程施工期限问题 （七）建设工程施工合同分包及转包问题 （八）建设工程施工竣工验收问题（一）建设工程施工合同主体问题1、因承包商资质不够导致的纠纷处理途径：资质等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自

3、承担相应的责任”。在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。（一）建设工程施工合同主体问题2、因无权代理与表见代理导致的纠纷在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具体的代理人作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同，以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权代理与表见代理问题。表见代理是

4、指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。（如：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。）处理途径 ：无权代理对被代理人不能发生有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。（一）建设工程施工合同主体问题3、因联合承包导致的纠纷处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，各方共同与发包人签订合同，就中标事项向发包人承担连带责任。具体包括以下几种情况： 第一，联合体在接

5、到中标通知书后未与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任； 第二，中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交履约保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任； 第三，施工合同履行过程中，因联合体的违约行为造成发包人损失的，联合体各方应当对发包人的损失承担连带赔偿责任。（一）建设工程施工合同主体问题4、因分包商“挂

6、靠”问题而导致的纠纷处理途径：通过“挂靠”方式签订的合同违反了法律的强制性规定，是一种无效合同。但是 ，由于分包商与被“挂靠”企业对于“挂靠”行为存在共同故意或过失，因此，双方应对挂靠行为对总包单位造成的损失承担连带赔偿责任，并与总包单位一起对发包人承担连带赔偿责任。（二） 建设工程施工合同效力问题1、无效合同的认定标准2、常见的引起合同无效的情形3、无效合同的处理4、无效合同的防范与应对措施1、无效合同的认定标准法释200414号（第1条、第4条）建设工程施工合同无效的五种情形： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

7、； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包人非法转包建设工程的； （五）承包人违法分包建设工程的。合同法 第52条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。关于合同法的司法解释（第4条） 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。要点一：尊重当事人合同意思自治缩小无效合同的范围；要点二：正确理解

8、法律、法规仅限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。2、常见的引起合同无效的情形（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(因无资质或超资质无效)（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（因借用资质无效）（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（因违反招投标规定无效）（4）承包人非法转包、违法分包建设工程的；（5）其他情形：例如，名为联营实为借贷。3、无效合同的处理（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（2）经竣工验收不合格的，分别处理： 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人

9、承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。3、无效合同的处理（3）合同效力的补正承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。4、无效合同的防范与应对措施（1）因无资质或超资质以及借用资质无效的防范与应对；（要求提供资质原件仔细核对）（2）因违反招投标规定无效的防范与应对；（严格招投标程序，按照有关规定进行）（3）因非法转包、违法分包无效的防范与应对。（在总承包合同中明确禁止转包，明确分包范围和条件，委托监理进行监督等）（三）建设工程施工合同工程款问题1.

10、工程款纠纷原因2.处理途径1.工程款纠纷原因（1）承包商竞争过分激烈（急于拿到工程，未对发包方手续、信誉、资金到位情况、负债等详细考察）（2）“三边工程”（边设计、边施工、边修改）引起的工程造价失控（3）从业人员法律意识薄弱（未注意手续完善、缺乏证据，如工程变更没有发包方、监理的签字）（4）施工合同调价与索赔条款的重合（5）合同缺陷（欠缺必要条款、约定不清，缺乏违约责任的具体约定等）（6）双方理解分歧（7）发包方拖欠工程款2.处理途径（1）未签订书面合同的处理建设工程合同应采取书面形式；未签订书面合同的效力：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履

11、行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（2）合同总价与分项工程单价之和不符的处理 应当以工程量清单中分项工程的单价为准（3）约定不明与理解分歧的处理约定不明合同的履行方式：合同法第61条（合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。）理解分歧的处理（重大误解的法律效力）：合同法第55条，可行使撤销权（4）合同冲突的处理建设工程合同文本包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施

12、工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单等。效力不同合同文本间的冲突：按照上述合同文件的优先解释顺序，从前至后效力依次降低。同等效力间的合同文本冲突：适用后法优于先法原则（5）风险处理风险概念：风险是指客观存在能导致损失，但发生与否又不能确定的现象。建筑工程风险责任承担：根据示范文本第39条不可抗力的规定分担。建筑工程风险保险制度：示范文本第40条保险。（7）关于调价条款和索赔条款重合的处理调价条款的处理:示范文本规定23条、31条；索赔条款的处理:示范文本规定36条；（四）建设工程施工合同垫资问题解读关于垫资的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的

13、解释 第6条）： “当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”提示：垫资及约定的利息被支持，未约定利息的不计息；没有约定垫资，按照工程欠款处理。（五）建设工程施工质量问题1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因 （1）建设单位或发包人方面的原因（2）勘察设计方单位面的原因（3）施工单位或承包人方面的原因（4）监理单位方面的原因2、建设工程施工质量纠纷处理途径1、建设工程施工质量缺陷问

14、题及产生纠纷的原因常见的工程质量问题包括：地基基础下沉、主体结构承载力不够、路面开裂、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等。纠纷原因（1）、建设单位或发包人方面的原因A.建设单位不顾实际降低造价，缩短工期。；B.不按建设程序运作（勘察、设计、施工）；C.在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质 量、安全标准的要求，降低工程质量；D.将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包；E.建设单位未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门其它有关部门审查。；F.建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备；（2）勘察设计

15、方单位面的原因A 勘察设计单位资质不符合要求；B 勘察设计不符合以有关标准、规范、合同的约定；（3）施工单位或承包人方面的原因A 施工单位脱离设计图纸、违反技术规范及在施工中偷工减料。；B 施工单位不具有相关资质进行施工和其它相关违法活动；C 施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责；D 施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任。（4）监理单位方面的原因监理单位没有按照有关技术标准、设计、合同、规范等进行监理。2、建设工程施工质量纠纷处理途径分清责任：“谁勘察设计谁负责，谁施工谁负责”勘察、设计、施工单位继续完成勘察设计、修理、返工、改建、赔偿损失等违约责任。见合同法第

16、280、281条，建设工程质量管理条例第32条，建设工程质量管理条例第2、3、4、5章。（六）建设工程施工期限问题1、实际竣工时间的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条）（1）经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期 ；2、质量争议期间的处理（ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第15条） 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 （七）建设工程施工合同分包及转包问题

17、1、相关概念解释2、纠纷类型 3、处理途径 （七）建设工程施工合同分包及转包问题1、相关概念解释分包：指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分非主体工作交给第三人完成。转包：指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 （七）建设工程施工合同分包及转包问题2、纠纷类型 （1）因资质不符合要求产生的纠纷（2）因履约范围不清产生的纠纷（3）因转包产生的纠纷。产生转包的原因：一是买方市场与建筑业企业资质等级制度导致“寻租”行为；二是总包单位水平

18、不够；（4）因配合与协调问题产生的纠纷（七）建设工程施工合同分包及转包问题3、纠纷处理 (1)分包商资质不够的处理A 分包商资质不够时，分包合同为无效合同；：B 因分包商资质不够导致的赔偿责任由总包单位与分包商承担连带责任；（七）建设工程施工合同分包及转包问题(2)转包问题的处理区分转包与分包，区分转包与非法分包，区分转包与劳务分包（劳务分包人仅提供劳务，材料、技术、管理还由总包人负责）承包单位转包应承担相应的民事、行政责任：与转包商承担连带责任，责令改正，没收违法所得，并处罚款，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 (3)配合与协调问题的处理工程施工过程中总包单位与分包商间

19、配合与协调问题的处理主要取决于双方对配合纠纷的过错程度(4)总包单位以发包人未付款为由拒不支付分包商工程款问题的处理总包合同与分包合同是两份独立的合同，两者间没有必然联系，只要分包商全面、正确的履行了分包合同，总包单位就应当向分包商支付相应的工程款。（八）建设工程施工竣工验收问题1、建设工程竣工验收的概念2、建设工程竣工验收纠纷产生的原因3、建设工程竣工验收纠纷主要表现形式及其解决 （八）建设工程施工竣工验收问题1、建设工程竣工验收的概念： 指建设工程已由施工单位按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给建设单位投入使用时，由建设单位组织设计、施工、监理等有关单位依照国家关于建设工程骏工验收制度

20、的有关规定，对该工程是否符合设计要求和工程质量标准等所进行的检查、考核工作。（八）建设工程施工竣工验收问题2、建设工程竣工验收纠纷产生的原因（1）竣工验收的一般要求（建筑法第61条，建设 工程管理条例第16条）：A 必须符合规定的建筑工程质量标准B 完成建设工程设计和合同约定的各项内容C 有完整的工程技术经济资料D 有施工单位签署的工程质量保修书E 有材料、设备、构配件的质量合格证明和试验、检验报告。F 有勘察、设计、施工、监理等有关单位分别签署的质量合格文件（八）建设工程施工竣工验收问题（2）隐蔽工程竣工验收规定 合同法第278条，建设工程管理条例第30条。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知

21、建设单位和建设工程质量监督机构检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失：（3）工程经验收合格方可交付使用 建筑法第61条第2款，合同法第279条第2款，建设工程质量管理条例第16条第2款。（八）建设工程施工竣工验收问题3、建设工程竣工验收纠纷主要表现形式及其解决主要表现形式：一是隐蔽工程的验收发生质量纠纷；二是未经竣工验收业主提前入住发生质量纠纷解决关键在于依据合同约定和法律规定，进行正确的责任分担。三、建筑商防范风险的“四大法宝”（一）第一大法宝“以送审价为准”（ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条） 1、实务操作（1）建筑商

22、应当和发包人有完整的书面约定；（2）建设工程施工合同对发包人审核工程价款的期限（时间）必须有明确的规定；（3）送审资料（竣工结算文件）应当齐全；（4）送审资料必须有发包人的签收；（5）签收单上要能够反映出总造价或在签收簿上写明总造价；（6）审价期限届满后，发包人未答复时，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件。三、建筑商防范风险的“四大法宝”（二）第二大法宝“黑白合同”的效力认定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条） 1、招标投标法第46条的规定（应按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得订立背离合同实质性内容的其他协议）； 2、建设工程合同实质性条件内容的

23、范围 工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。 3、“黑白合同”的效力认定 解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 4、招投标的建设工程合同实质性内容的合法变更 a.变更的前提条件：客观情况发生根本性变化 b.变更的实质条件：当事人协商一致三、建筑商防范风险的“四大法宝”（三）建筑商第三大法宝“计价方法：以当地建设行政主管部门发布的为准（ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条）1、计价标准

24、和计价方法有约定的按约定处理2、计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准的情形：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。3、定额计价法和清单计价法 （1）定额计价法 直接工程费（人工、材料、机械台班） 施工措施费（环境保护、文明安全施工、二次搬运等） 规费（定额编制管理费、工程质量监督费） 企业管理费 利润、税金 （2）清单计价法（综合单价法） 单价固定，工程量按实调整 前提是在施工图未出齐，只有草图，未提供详细清单。单价固定，不予调整；而工程量可以调整，

25、按实结算，除非合同另有约定。 工程量和单价固定 前提是施工图已经齐备，已提供详细的工程量清单。工程量和单价均固定，不得予以调整，除非合同另有约定。4、操作实务（1）认真做好投标书建筑商应建立自己的定额，以适应工程量清单报价法和合理低价中标的形势。掌握报价技巧 a、不平衡报价（对早期结账项目、工程量可能增加的项目可提高单价，后期项目、工程量可能减少的项目可适当降低单价） b、风险转移法（参加保险；争取在合同中写上调价条款；对于加价格上涨的材料提前预定，但按照一般程序付款等） （2）签订好建设施工合同在单价量固定的情形下，设置一定的可调条件，在遇到可调条件成就时，予以相应调整。A. 从材料价格的涨

26、跌幅度进行设定；B. 工程量增加或减少到一定量时，如根据国际通用的做法，工程量增加或减少到10% 时，量予以调整；C. 工期超过一定时间的，对于超过的部分，材料价款涨跌时，价款可予以调整。 如陕西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法规定：“当施工工期超过十二个月时，招标文件应当规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法。、在签订合同时，因设计要做较大变更而导致工程量变化，最好约定为按照原合同约定的计价方法结算工程价款。 三、建筑商防范风险的“四大法宝”（四）第四大法宝 “实事求是原则” A：“实事求是”原则 1、建筑商应承担证明发包人同意其施工的举证责任 2、建筑商应当提供证据证明实际发生的工程量 （1）书面证据、证人证言、监理证明、公证 （2）摄像、照片三、建筑商防范风险的“四大法宝”B、实务操作1、“低中标、勤签证、高索赔”原则 “合理低价、保质、薄利”2、签证的情形（1）图纸延误的签证（2）