第四章_国家的基本权利和义务及国家责任

1、 第四章国家的基本权利和义务及国家责任A教学目标：了解国家基本权利和义务的内容，以及国家责任的形式与免除，并能分析有关实践。B教学重点：国家豁免问题；国际责任问题。c教学难点：国家责任法律问题的新发展。第一节国家的基本权利与义务及其豁免一、国家的构成要素及国家的国际法地位1构成要素：定居的居民；确定的领土；政权组织即政府；主权。2国家是最基本的国际法主体二、国家的基本权利和义务权利和义务是法律的固有的、核心的内容。任何法律主体都有其特定的基本法律权利和义务。国家作为国际法的基本主体也不例外。国家作为国际人格者，在国际法上通过国际条约或国际习惯法享受并承担国际权利和义务。但是，国家在国际社会也必

2、须或当然地享有一些作为国家存在和发展的基本权利并承担一些基本的义务而并非要依据条约或国际习惯法，并且这些基本的权利和义务对任何作为国际法基本主体的国家来说都是一样的。有关国家的基本权利和义务的主要国际法文件有：194年8美洲国家组织宪章第3章规定了国家的基本权利和义务；194年9联合国大会通过的国家权利和义务宣言草案；联合国宪章国际法原则之宣言等（一）国家的基本权利：在传统国际法上，国家的权利分为基本权利和派生权利。所谓国家的基本权利是指国家作为国际人格者固有的或当然享有的权利。至于这种权利的来源，有不同的理论，自然法学派认为是来源于自然法；实在法学派认为是来源于国家的国际人格，来源于国家作为

3、国际社会成员的资格。我们国内更多持有的观点是由国家主权引申而来的，一般认为这种权利是每个国家依据主权而当然享有的权利，是国家不可缺少的和生死攸关的权利，因而是国际法确认的、不可剥夺和不可侵犯的。如周鲠生认为“国家的基本权利在本质上是和国家主权不可分的；基本权利就是从国家引申出来的权利。国家既有主权就当然具有一定的基本起来，否认一国的基本权利就等于否认它的主权”。这论断成为国内最权威的解说和引证。根据联合国194年9的国家权利和义务宣言草案，国家的基本权利包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。国家权利和义务宣言草案：“世界各国组成社会，共受国际法之约束，而国际法之逐渐发展有赖于国际社会之有效组织，

4、兹世界大多数国家已遵照联合国宪章建立国际新秩序而世界其他多数国家亦皆表明愿在此新秩序中相与共处，按联合国之本旨在于维持国际和平与安全，而法治与正义实为达成此项宗旨之要素，是以亟需依据联合国宪章，参阅国际法之新发展，厘定国家之权利与义务，由是，联合国大会通过国家权利义务宣言并颂周知。第一条各国有独立权，因而有权自由行使一切合法权力，包括其政体之选择，不接受其他国家之命令。第二条各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。第三条各国对他国之内政外交，有不加干涉之义务。第四条各国有不在他国境内鼓动内乱，并防止本国境内有组织鼓动此项内乱活动之责任。第五条各国有与他国在法律上

5、平等之权利。第六条各国对其管辖之所有人民，有不分种族、性别、语言和宗教，尊重其人权和基本自由之义务。第七条各国有保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务。第八条各国有以和平方法解决其与他国之争端，俾免危及国际和平安全及正义之义务。第九条各国有责不得借战争为施行国家政策工具，并不得使用威胁或武力，或以与国际法律秩序抵触之任何其他方法，侵害他国之领土完整或政治独立。第十条对于任何正在采取违反第九条之行动之国家，或联合国正对其采取防止或强制措施之国家，各国有不予协助之义务。第十一条各国对于他国采取违反第九条之行动而获得之任何领土有不予承认之义务。第十二条各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权

6、利。第十三条各国有一秉信诚履行由条约与国际法其他渊源而产生之义务，并不得借口其宪法或法律之规定而不履行该种义务。第十四条各国有责遵照国际法及国际法高于各国主权之原则，处理其与他国之关系。”综合有关国家权利和义务的国际法文件，国家的基本权利有：1、独立权：是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国的控制和干涉的权利。实际上，独立权就是主权的最主要体现。2、平等权：是指每个国家在国际法上都享有平的功能的国际地位，不分大小、强弱、贫富及社会制度、模式、意识形态等差异。3、自卫权：是指当国家遭到外来的武力攻击时，有权实施单独或集体武装自卫以打击侵略者保卫国家，即保卫自己生存和独立的权利。4、

7、管辖权：是指国家对其领域内的一切人（享受豁免者除外）、物和所发生的事件，以及在其领域外的本国人行使管辖的权利。一般包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖。属地管辖：也称领域管辖或属地优越权，是指国家对其领域内一切人（享受豁免者除外）和物以及所发生的事件有权行使管辖。属人管辖：也称国籍管辖或属人优越权，是指国家对一切处于国内和国外的具有本国国籍的人有权行使管辖。保护性管辖：是指国家为了保护本国的安全、独立和重要利益，包括本国国民的生命、财产和利益，而对于外国人在该国领域之外对该国国家或其国民的犯罪行为实行管辖。保护性管辖权的行使受罪行发生地国属地管辖权的限制。普遍管辖：是指根据国际法的规定

8、，对于普遍地严重地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为。任何国家都有权实行管辖，不论犯罪地在何处，罪犯是何国籍。这种管辖权之行使只能在本国管辖范围之内或者不属于任何国家管辖范围才能行使。（二）国家的基本义务：权利和义务是对应的，一国的权利同时也是另一国的义务。根据上述国际法文件的规定，国家的基本义务的核心内容就是尊重别国的主权和由此引申出来的各项基本权利，具体内容包括：（1）不得使用武力或武力威胁，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国的领土完整和政治独立；（2）不得以任何理由和方法直接地、或间接地干涉别国的内政；（3）用和平的方法解决本国与别国的争端；（4）善意履行

9、依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所负的义务。三、国家豁免1、概念国家豁免，也成为主权豁免或者国家主权豁免，它是一个与国家管辖对应的概念，是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权，亦即一国的国家行为和国家财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，但是一般讨论的是司法方面的管辖。管辖豁免来源于“平等者之间无管辖权”的基本法律原则和理念。关于国家豁免的国际法律文件主要是联合国国际法委员会199年1提交联合国大会讨论的国家及其财产的管辖豁免条款草案（简称国家管辖豁免草案）。2、国家豁免的主体：由于国家是个抽象的概念，国家的行为都是由代表国家的个人或集体来完成的，所以，确定国

10、家豁免的主体首先必须分清哪些个人或集体可以代表国家或经国家授权从事国家行为。国家管辖豁免草案第条第款（）项对此作了明确和详细的规定：国家是指：（）国家及其政府的各个机关；（2）联邦国家的组成单位；（3）授权为行使国家主权权力而行为的国家政治区分单位；（4）国家机构或部门和其他实体，只要它们授权为行使国家权力而行为；（）以国家代表身份行为的国家代表。3国家豁免的范围理论：绝对豁免主义和限制（相对）豁免主义由于国家行为可以分为主权和非主权行为，非主权行为随着国家参与经济、商务、国有企业的发展越来越多。对于国家豁免的范围就有不同的观点。绝对豁免理论认为，不管任何情形，只要是国家的可豁免的主体的财产和

11、行为都应当豁免。限制豁免理论认为，应当区分国家的主权行为和非主权行为。对类似商务、国有企事业的财产和经营行为等民商事行为不应当豁免，否则就导致对与国家对应的一般民商事法律主体的极大不公平。限制豁免理论的观点越来越被认同。我国虽然仍然坚持绝对豁免主义的态度，但是我国将国有企事业、国家的商务行为区别于国家的其他政权行为。我的看法实际上我国实践中已经开始转向相对（限制）豁免的态度。实际上，上述绝对或限制豁免的分歧不在绝对还是相对问题，而是哪些问题不得援引国家豁免的问题。4、不得援引国家豁免的行为及其判断标准A不得援引国家豁免的行为：国家管辖豁免草案不仅规定国家享有管辖豁免以及国家有义务避免在其法院对

12、另一国提起的诉讼行使管辖，同时也在第三部分列举了8种国家豁免管辖的例外情况或不得援引国家管辖豁免的诉讼：（1）国家与外国自然人或法人从事的商业交易；（2）国家与个人间的雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）国家对财产的所有权、占有和使用；（5）知识产权和工业产权；（6）国家参加公司或其他集体机构；（7）国家拥有或经营的船舶；（）仲裁协定的效力。B判断标准：国家及其政府的行为：分为两类即国家的政治、军事和外交行为和经济、商业和贸易行为；对应上面两类行为也有称“统治权行为”和“管理权行为”；英美法系国家称“主权行为”和“商业交易行为”；欧洲大陆法系国家称“公法行为”和“私法行为”上述行为区分是

13、决定是否“不得援引国家豁免”的前提，因此上述行为的判断标准有如下情形：（1）根据国家行为的性质来划分（2）根据国家行为的目的来划分实践中也可能出现无法明确按照上面两种标准区分的情形，“如政府购买军需物品合同的行为”。5、国家管辖豁免的放弃国家管辖豁免的放弃是指一国通过明示或默示方式自愿地在国外法院不援引其国家豁免，而就其特定行为或不行为接受外国法院的管辖。放弃豁免必须是自愿的。放弃豁免与不得援引的场合是不同的，前者是国家出于自身的意志自由决定的，后者是国家豁免权在特定范围内被动地受到限制。放弃豁免有明示或默示。明示放弃是指国家就某种或某类行为事先通过签定条约、协定或合同放弃豁免，或事后通过书面

14、或口头通知外国法院接受其对特定行为的管辖。默示放弃是指国家通过在外国法院直接提起或参与诉讼等行为表示接受该法院管辖的意思。必须指出的是，国家放弃管辖豁免并不意味着对国家财产执行的管辖豁免的放弃。第二节国家责任（一）国家责任概述1、国家责任的概念和性质：国家责任制度作为现代国际法一项重要制度，它指的是当一个国际法主体（这里指国家）从事了违反违法国际法规则的行为，或者说，当一个国家违反了自己所承担的国际义务时，在国际法上应承担的责任。这种国际不法行为会产生一定的法律后果，在行为国与受害国之间也会产生一定的法律关系。确立国家责任制度具有重要的作用，体现为：第一、通过追究国家责任以纠正国家的不法行为。

15、国家责任制度旨在保证各国诚实履行自己的国际义务，制止国际不法行为。第二、通过确立正确的行为规范，维持正常的国际关系秩序。第三、追究行为国的国家责任使受害国的利益得到合理的赔偿。2、国际责任理论的发展与演变国家责任所研究的内容看：（1）早期主要是对外国人及其财产造成的损害引起的国家责任；（2）联合国国际法委员会后的编纂工作也将国家责任列入编纂议题；196年3国际法委员会提出“国家责任”编纂的三项原则：一是优先编纂国家责任的基本原则；二是同时考虑某些领域的国际实践，尤其是有关对外国人造成损害的国家责任方面的实践；三是兼顾与国家责任有关的其他国际法方面的发展。197年9联合国国际法委员会草拟了关于国

16、家责任的条文草案。不仅有对外国人损害的内容，还有侵害他国环境和自然资源等一般国际不法行为，还包括侵犯他国主权、从事侵略战争、严重违反国际人道主义法、破坏国际和平与安全等国际罪行。所以，在此出现一个新的概念“国际罪行”，并引起了一系列的法律问题和争论。关于国家责任的条文草案将国际不法行为（国际法委员会工作报告中文文本中称为国际不当行为）区分为国际罪行和国际侵权行为（国际法委员会上述文本中称为国际不法行为）。国际罪行指违背对保护国际社会的根本利益至关重要的一项义务的行为，如侵略、武力建立殖民统治、实行奴隶制、灭绝种族、大规模污染大气或海洋等。国际罪行之外的其他违反国际法的行为为国际侵权行为。一般认

17、为，国际法委员会将国家责任条款分为三大部分：一是引起国家责任的条件（国家责任的起源）；二是国家责任的内容、形式和程度（关于国际不法行为的后果）；三是争端的解决和执行。*（3）晚近，由于科学技术的发展和自然资源的利用，又出现了一个“国际赔偿责任”（或者“国际责任”）的新概念，并且提出了新的法律草案。197年8联合国国际法委员会将“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任”列为法律编纂议题。199年6国际法委员会一读通过国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案，产生编纂工作的第一个重要成果。而后，国际法委员会对该草案的“预防跨界损害”部分进行进一步修改和编纂，于199年8一读通过国际法

18、未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案（预防危险活动的跨界损害部分）。这两份文件代表国际法委员会这项编纂工作的初步成果。（二）国家责任的构成要件一个国家对于本国的国际不法行为应当承担国家责任，这是一项国际法原则。产生国家责任必须具备两个基本条件：1、该行为违背了该国所承担的国际义务；2、该行为可归于国家，即可视为“国家行为”。有的教材将前者称为国际不法行为的“客观要件”，将后者称为国际不法行为的“主观要件”。（王献枢主编国际法1、国际不法行为：作为国家责任基础之一的国际不法行为的定性，主要争论在于：国家不法行为的认定是否一定要证明该国是故意地或过失地从事了违反其国际义务的行为，还是行为本

19、身和行为的结果就可以认定该国是否违反了国际法，因而产生国家责任。前者为“过失责任理论”），后者称为“客观或严格责任理论”）。实际上，只要国家某一行为违反了该国承担的国际义务，这一行为就必然引起国家责任。另外一个争论就是，根据国际法，各国是否有义务采取措施防止对他国造成损害，这种责任是绝对还是相对的。原则上讲各国都有义务尊重别国的主权和利益，不得损害别国，但是实践中很难完全避免。2、国际不法行为的归责国家行为的认定标准国家承担国际责任的主观要件是要看某一不当行为是否可归责于国家，构成国际责任的不当行为是否可归因于国家的国家行为，只能按照国际法而不能按照国内法来判断。按照关于国家责任的条文草案第5

20、条的规定，任何国家机关依该国国内法具有某种地位者，其行为依国际法应视为该国的行为，但以该机关在有关事件中系以此种资格行事为限。第6条规定：一个国家机关，不论是属于制宪、立法、行政、司法或其他权力之下，不论担任国际性或国内性职务，也不论在国家组织中处于上级或下级地位，其行为依国际法应视为该国的行为。按照国际法，可归因于国家的不当行为有以下几种：（1）国家机关的行为：包括国家立法机关、国家行政机关、国家司法机关的不当行为。（2）地方政治实体和某些其他实体的机关的行为。（3）逾越权限行事的机关的行为。（4）实际上代表国家行事的个人行为。（5）另一个国家或国际组织交由一个国家支配的机关所做的行为。（6

21、）叛乱或起义机关的行为。（7）成为一国新政府或导致组成一个新国家的叛乱运动的行为归于国家。3、一国牵连他国的国际不当行为关于国家责任的条文草案第4章专门规定了“一国牵连入他国的国际不当行为”的问题。对此，分两种情形进行规定。第27条一国援助或协助他国反国际不当行为一国对他国的援助或协助，如经确定是为了使该他国犯国际不当行为，则该项援助或协助本身构成国际不当行为，即使该项援助或协助，单独来看，并不构成违背国际义务。第28条一国对他国国际不当行为的责任1一国在其受他国指挥或控制权力支配的活动领域犯国际不当行为时，该他国需负国际责任。2一国因受他国胁迫犯某项国际不当行为而犯该项行为时，该他国需负国际

22、责任。3第1款和第2款不妨碍犯国际不当行为的国家在本草案其他条款下应负的国际责任。（三）国家责任的免除产生国家责任的条件是行为国从事了违反国际义务的行为。责任的基础在于行为的违法性。但是关于国家责任的条文草案也规定了一些可以免除国家责任的情形。总结起来，主要有以下几种：1、同意：一个国家以有效方式表示同意他国实行某个与其所负义务不符的特定行为，该行为在与该国的关系上就排除了不法性，但该行为不得逾越该项同意的范围。所谓“同意”的例外不得违反国际法基本原则。同意必须是有效、明示和合法的。2、国际不当行为的对抗措施（包括自卫行为）：一国对他国的行为，若符合该国对他国的国际法上的合法措施，则该行为的不

23、当性应予排除。3、不可抗力和偶然事件：1.一国不符合该国国际义务的行为如起因于不可抗拒的力量或该国无力控制的无法预料的外界事件，以致该国实际上不可能按照该项义务行事或知道其行为不符合该项义务，则该行为的不当性应予排除。2如.果实际不可能的情况发生是由所述国家帮助造成，则不适用第1款。4、危难及危急情形：1一.国不符合该国国际义务的行为，如行为构成该国行为的行为人在遭遇极端危难的情况下为了拯救其生命或受其监护之人的生命，除此行为外别无他法，则该行为的不当性应予排除。2如.果极端危难情况的发生是由国家帮助造成，或所述行为可能造成同样或更大的灾难，则不适用第1款。（四）国家责任的形式国际法上国家责任

24、的形式，根据关于国家责任的条文草案可以归纳为以下几种：1、终止不法行为2、赔偿3、恢复原状4、补偿5、道歉6、保证不再重犯7、国际求偿（五）国家责任制度的新发展1、国际罪行：包括侵犯他国主权、从事侵略战争、严重违反国际人道主义法、破坏国际和平与安全等国际罪行。最严重的破坏国际义务的行为是对其他国家发动侵略。当前，在国际法上，发动侵略战争是一种国际罪行，应受到国际社会的严厉的惩罚。第二次世界大战后纽伦堡和东京的战犯审判确立了“破坏和平罪”，并惩罚了发动侵略的元凶。2、国际赔偿责任：第二次世界大战后，由于工业污染、原子能的利用、外层空间的探索、海底资源的开发，以及巨型油轮的使用，一国的活动往往可能无意中给他国带来危害或威胁。因此，有人主张应制定国家对它的这类行为所造成的危险承担责任的规则，即所谓“危险的责任”。在这方面已有一些国际协定，如196年0核能方面第三者责任公约、196年2核动力船舶经营者的责任公约、197年1空间物体所造成损害的国际责任公约等。197年8联合国国际法委员会将“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任”列为法律编纂议题。199年6国际法委员会一读通过国际法未加禁止之行为引