试论ADR制度在诉前调解中的运用

1、 从一个基层法院的实际谈ADR在中国法院的运用ADR制度中国的调解制度，由来已经，在美国七十年代大规模盛行ADR制度研究时，也将中国的调解制度加以了分析研究，汲取了一些精髓。1. 我国调解制度的历史渊源调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 由此我们知道，在原始社会

2、中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。” 也就是调解纠纷的人。而在春秋时期， HYPERLINK /c

3、lass_free/166_1.shtml 孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代

4、起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形

5、式之内。2.我市目前的民商事诉讼背景近年来,随着国家的发展,经济活动频率增加,法院民商事案件数量激增不下,就昆山地区而言,有60多万的常住人口,却有13000多件民商事案件,数量激增, 案件的积压使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值,而诉讼程序的复杂性使得该类现象不可比避免。久而久之，法官与当事人的矛盾加深，当事人意图通过信访的方式来实现自己内心的公平正义，我院今年赴京上访22人，高居全苏州市第一，而来自信访的压力又会在一定程度上影响法院诉讼类案件的审理判决，诉讼所面临的困境促使了各类基层法院积极探讨在诉讼制度外寻找其他纠纷解决方法，一方面降低案件总量，缓和法院内部法官极大的工作压力

6、，一方面减少当事人诉累，彻底提高司法的效率。可以说目前“案多人少”成为基层法院的最大矛盾，因此如何降低进入诉讼程序的案件数量，如何引用多元化纠纷解决机制进行探究在近阶段成为热点。而目前这种形势正与美国在全面实行ADR制度前有着极大的相似之处。笔者通过对美国的法院解决纠纷机制方面的研究发现，后人们更加注意那些“补充性”或“替代性”的纠纷解决方法，因为“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于高昂，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”，而不再试图以司法尽可能取代其他纠纷解决方式。3美国ADR制度的历史发展：作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上

7、形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。1925年之前，美国法院对ADR一直持排斥态度。直至1925年联邦仲裁法案的颁布实施，ADR在美国开始被接受，其蓬勃发展之势始于70年代中期后。法院实际上从70年代中期后就已经逐步采用ADR，80年代后有些法院还引进了简易陪审团审理和早期中立评估程序。进入90年代，司法ADR得到了更广泛的支持和运用。19

8、90年民事司法改革法的推动，使ADR在联邦区法院获得法定认可。美国法院附设ADR包括调解、仲裁、司法和解会议、早期中立评估、“微型审理”、简易陪审团审理、租用私人法官、谈判等。其中“法院附设仲裁”和“法院附设调解”是被美国各地区法院普遍采用的两种形式。调解分为三个阶阶，即前调解阶段、调解阶段、后调解阶段。前调解阶段主要任务是使当事人同意进行调解、克服调解障碍、筹备调解会议（如指定调解员）；调解阶段主要任务是当事人阐述、各自召开会议与联席会议以及闭会；在后调解阶段，调解员可能充当一种信息沟通渠道或作为一种解决纠纷的动力，在未能达成调解情况下签署一些局部性协议或备忘录，以便在未来达成和解。“微型审

9、理”是一种先期程序，旨在缩小当事人对诉讼中胜诉机会的看法分歧以及通过“中立顾问”召集代表当事人的高层决策人士进行建设和解谈判。其基本特点是双方当事人代表向一个由高级主管组成的专门小组简要阐述案件的有关问题，专门小组在当事人提交的信息以及听取事人的意见的基础上进行秘密讨论并寻求和解方案。1977年美国首次将“微型审理”运用于一件专利侵权案。1998年10月30日克林顿总统签署了替代性纠纷解决法（Alternaive.DisputeResolution Alt 1998）。该法要求每个联邦地区法院应允许所有民事案件中使用ADR，建立各自的ADR计划并制定相应的保障程序，从而把1990年民事司法改革

10、法中提出的ADR行动计划加以具体化和予以强化，这就是司法ADR在美国的最新实践。在ADR服务方面，美国设有ADR律师和专门提供ADR服务的ADR公司，CPR就是美国著名的ADR公司之一。1996年美国律师协会（ABA）成立了纠纷解决处，此外一些律师事务所还设立谈判/ADR部门。美国司法ADR具有以下特点：其一、诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合；其二、调解制度被灵活运用；其三、ADR的服务质量较高。二.ADR制度概述 1.ADR制度概述 (一)建议性ADR建议性ADR 主要有“中立听者协议”( TheNeutral Listener Agreement ) 和“密歇根调解”(MichiganMed

11、iation)两种。对倡导推广ADR 制度起重要作用的美国群众问题中心创设了“中立听者协议”。在这一方式中,争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议,然后共同选出一名“中立听者”,这名中立听者要求争议各方向他提交一份自认为是最好的争议解决方案。然后,中立听者根据他们提出的解决方案,判断他们是否可以和解以及自己对能否协商和解的看法。如果他认为可以和解,则在双方提交方案的基础上,拿出自己的方案,促使双方化解矛盾,达成和解协议。“密歇根调解”又称“丝绒锤”( The VelvetHammer) ,比喻该调解像丝绒锤一样,打在要求过高的当事人身上,迫使其降低要求。这一方式在密歇根州首先被采用,因此,被

12、称为“密歇根调解”。该州法院有一份被允许做调解员的律师名册,进入调解程序后,争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后,调解庭确定听证时间,并通知双方于听证前十天将相关文件提交各自指定的调解员,并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日,律师可以为自己的当事人辩护,调解员在听证十天后必须作出裁决,双方必须在收到裁决二十天内做出接受或拒绝的表示,逾期将视为接受。若双方都接受裁决,则交付执行。若任何一方拒绝裁决,即进入正常诉讼程序,并将该程序结果装进一个密封的纸袋中保存,等待法院判决结果。如果法院作出的判决不超过或不低于原裁决的10% ,则各方只负责自己的调

13、解及诉讼费用;如果判决数额高于原裁决的10%,被告须承担所有的调解和诉讼费用,甚至律师费用;如果判决数额大大低于原裁决的10%,原告须负担上述费用。(二)推荐性ADR推荐性ADR主要有“小型判决”(Mini - trial)和“简易陪审团审判”( Summary Jury Trial)两种。“小型审判”有多种方式,但基本差别不大。小型审判组由“中立建议者”和来自争议各方的两名高级行政主管组成。审判组负责宣布公开文件的数量界限。在确定的听证日期内,双方陈述案情。听证以后,双方主管人员自己进行和谈,尽量寻求解决办法。若有必要,中立建议者可对此争议一旦诉至法院的可能判决结果口头发表个人意见。在此之后

14、,双方可以再次协商解决。如果这种“小型审判”达成了和解且结果被写入判决书,即具有法律约束力。如果不能和解,则可进入正常诉讼程序,但在庭审活动中各方均不准引用“小型审判”中对自己有利的对方陈述。在“简易陪审团审判”中,争议双方各自找到三名陪审员,陪审员不一定是律师,任何人都可以担任。各方的关键行政主管必须参加听证会,这有利于了解裁决内容,以寻求妥协。根据双方认同的条件,双方的律师承担有限的披露文件的义务。一般情况下,各方律师都有一小时的陈述时间。然后,陪审团退席进行合议,合议结果一般立即宣布,并指明该结果是一致同意的,还是多数人的意见。最后,律师有权向陪审团发问。总之,简易陪审团程序旨在为争议双

15、方提供一条途径,使双方预先知道诉讼的可能结果。虽然争议双方有权决定这一裁决是否成为有约束力的判决,但该裁决通常在相当程度上反映了法官的意志。(三)决定性ADR决定性ADR主要有“终局性提交裁决”( Final offer Arbitration) 和“出租法官”(Rent - a -judge)两种。“终局性提交裁决”是由争议双方各自向裁决庭提交对争议的金钱要求,裁决庭必须毫无更改地接受两者中较为合理者的要求。在美国,这种方式较多地被适用在运动员合同争议解决中, 因而又被称为“棒球规则”(Basebal Rules) 。在这一方式中,由于争议双方意识到过分的要求将会使裁决庭采纳对方的方案,于是

16、都降低自己的要求。这就使得双方请求的差距缩小,从而使争议顺利地得到解决。“出租法官”是在争议双方请求下,法庭指定一名裁判者,通常是退休法官,由他主持一个非正式的程序,作出由法庭强制执行的判决。这一方式在加利福尼亚和其他一些州得到发展,现已有了正式的立法 1 。传统调解制度与ADR制度的不同之处首先，在性质上，我国目前的法院调解制度不是严格意义上的司法ADR,它是同判决一样属于国家干预的诉讼活动和结案方式之一，带有浓厚的审判色彩。并且在审判实践中常常会发生调解功能定位偏差的现象，出现“调解型的审判”，以调解来替代审判。而作为司法ADR主要方式之一的法院附设调解则主要是基于当事人自愿选择的个人行为

17、，且在程序上具有较大的灵活性。其次，我国目前法院调解以查明事实、分清是非、合法为基本原则，仍然象审判那样以事实为焦点，确认责任和过错，带有浓厚的职权主义色彩，并过于绝对。而法院附设调解则着眼于未来，以当事人之间的关系为焦点，寻求重建相互之间的关系，并且调解可以遵循惯例，而不必严格按照法律。再者，我国目前的法院调解制度是调审合一，调解法官和主审法官重合。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，调解人(主审员)具有以判压调能力。而目前其它国家的法院附设调解大多是调审严格分离比如美国法院附设调解，调审遵循不同的程序，并且调审主体是分开的，调者不审

18、，审者不调，有利于防止调审两种功能和程序的紊乱，防止调解人将其意志在审判阶段强加于当事人，充分发挥调解的功能。最后，在调解的效力方面。我国目前的法院调解制度下由法院制作的调解书，在双方当事人签收后发生与判决书相同的效力。而目前绝大多数国家的法院附设调解，则将当事人达成的和解协议视为一个新的契约，用以替代原有的法律关系。诉前调解制度与ADR制度的可衔接性 虽然诉前调解还没有形成一套相应的完善的制度，但是，作为一项法院的创新工作三法院高发案件概述 1.法院案件整体情况 2.法院高发类案件基本数量统计与实际审判程序分析2009年前八个月，昆山市人民法院共受理物业管理类纠纷案件1285件，位居民商事案

19、件数量首位，该类案件特点：（1）.标的小，由于该类案件往往是因为业主拖欠物业管理费引起，案件标的也只是物业管理费和滞纳金，通常其标的在10000元人民币以下。（2）调撤率高，今年立案的1285件案件中，近40%的案件经法院通知开庭后原告方提出撤诉，缘由是被告接到法院传票后自动履行缴费手续；另有40%的案件经开庭后被告自动履行义务，只有20%不到的案件进入法院判决程序，由此可看出，该类案件可调解性高。（3）引起纠纷的矛盾比较集中，但经过法院相关承办人合理释法后，化解矛盾效果明显。该类案件矛盾纠集在小区业主对物业管理公司安全保卫义务的（4）耗费大量司法资源（5） 3.该类案件共性探讨 ：（1）物业

20、管理者（包括房地产开发商和物业管理公司）向业 主或使用人追索物业管理费、水电费的纠纷，这类纠纷数量较多；（2）业主或使用人要求 物业管理者承担停水、停电、停气或其他行为的侵权赔偿纠纷；（3）房地产开发商与物业 管理公司的物业管理承包合同纠纷；（4）房地产开发商与物业管理公司之间的物业委托管 理纠纷；（5）业主或使用人要求物业管理者赔偿在提供特约服务如保管服务中所造成的财 务损失的纠纷；（6）业主或管委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷；（7）业主诉房产 管理部门行政侵权纠纷。四ADR制度下各规则与高发案件匹配的探讨 2、建立配套制度，构筑推行司法ADR的制度保障。（1）建立案件管理制度。通过法

21、院对案件的分配管理，促使当事人采取ADR。在案件进入法院之后，可要求当事人填写案件分配调查表，并说明案件可供选择的纠纷解决方式，以及不同方式的利弊、风险，最后根据案件的性质，由法院依职权、法院建议或由当事人主动提出三种方式来启动法院附设调解程序。（2）建立诉讼费用的补偿、惩罚机制，促使当事人采取ADR，防止当事人滥用诉权。具体而言，如果当事人不接受调解方案，在案件进入诉讼程序审理结束，法官在裁定诉讼费用时，可以根据当事人在调解过程中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。具体操作模式可以参照英国新民事诉讼规则中的有关规定。比如，若原告承诺接受被告提出的和解要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之

22、日止的有关诉讼费用。若被告承诺接受原告提出的和解要约或付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。若原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。（3）建立调解程序的司法控制制度。调解不能无限度的自由进行，为了防止调解的滥用，亦应对调解予以监督和控制。可以赋予法院在认为案件不适合调解或当事人选择法院附设调解有不正当的企图时，终止调解的权力，以便有效的对调解进行司法控制，积极的促进纠纷及时合理的解决。（4）制定具体的罚则，确保司法ADR程序的顺利进行。在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给