代书遗嘱的效力及认定.docx

1、代书遗嘱的效力及认定代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱，而是由代书人 根据立遗嘱人的的意思表示代为书写的遗嘱。由于其非自书 性，在实践中产生的争议就比拟多，在对其效力的认定上也 存在一些争议。根据我国继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证 人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书 人、其他见证人和遗嘱人签名。从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个 要件：（1）有两个以上的现场见证L法律上要求见证人须为完全民事行为能力人，须与继 承遗产及遗产继承人均无利害关系，笔者认为还有更重要的 一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。法律只 是从实体上保证了见证人的公正性，但

2、程序上的公正也不可 忽略。实践中，在只有两个见证人的情况下，如其中一个见 证人或两个见证人就单个人而言未完全见证全过程，这样的 代书遗嘱该如何认定？我们认为这样的代书遗嘱是无效的, 因为在该情况下，在某一时间点存在一个见证人不在场的客 观情况，这就不符合法律规定的须有两个以上的见证人在现 场的要求。更为复杂一些的情况是，如有两个以上的见证人, 在某一时间点上也有两个或两个以上的见证人在场，但在不 同的时间点上在场的两个或两个以上见证人是不一样的该 如何认定？这种情况下，关键是看是否有两个或两个以上的 见证人完全见证了全过程，如没有两个或两个以上的见证人 见证了全过程，即使在任一时间点上都有两个

3、或两个以上的 见证人，这样的代书遗嘱也应认定无效。2,从法律上讲代书人属见证人之一，其实体上的要求当 然应符合见证人的条件。不符合见证人条件的代书人书立的 代书遗嘱应属无效。关于如何代书，法律及相关司法解释未 作具体的规定，笔者认为，代书应尽可能保存立遗嘱人的原 话，不要过多的归纳立遗嘱人的意思，以免曲解立遗嘱人的 意思表示；另外，应尽可能采用手写，减少打字数量，如果 在立遗嘱现场打字，那与手写本质上并无不同，效力自不必 说。实践中，受条件的限制，有的代书人往往在现场作代书 笔录，笔录上由见证人，代书人，立遗嘱人签字，然后离开 现场去打字，回来再分别找见证人，代书人，立遗嘱人签字， 这样就存在

4、一些问题。从法律规定可以看出，代书遗嘱全过 程要形成于见证人，代书人，立遗嘱人三者均在场的情况。 代书笔录虽然形成于现场，但就本质而言，将来发生法律效 力的不是笔录，而是打字形成的书面代书遗嘱，在这一过程 中，如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代 书遗嘱内容有不同之处，都会使该代书遗嘱存在瑕疵，严重 的会导致代书遗嘱无效。.日期是任何一种遗嘱都须具备的要件，没有日期的代 书遗嘱因不符合法律之规定，当属无效。另外日期是确定遗 嘱效力的重要因素，尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情 况，日期就是确定效力的直接依据，日期最后的代书遗嘱才 是有效力的遗嘱。.代书遗嘱必须由代书人，其他见证人遗

5、嘱人签名。实践中存在上列人员用盖私章代替签名的情况，那么这 种情况下遗嘱的效力如何，是一个值得研究的问题。一种观点认为私章与签名没有什么不同效力自然是一 样的。也有的观点认为如果有证据证明私章是立遗嘱人生前 经常用的就应认定遗嘱有效。公章与私章一字之差但效力相去甚远，在我国公章采用 的是备案制，对于单位而言，经备案的公章一旦在法律文书 上出现，就当然发生法律效力，单位如没有相当的抗辩理由， 便应当担负由此带来的法律后果。而私章那么不然，我国对私 章并没有实行备案管理，私章往往出现于非正式场合，私章 对某个人而言并不具有人格化、特定化，标明某人名字的私 章与该人并不具有法律上必然的对应关系，在法

6、律后果上也 是不一样的，因此第一种观点是不正确的。即使有证据证实遗嘱上盖有的某人的私章是该人经常 使用的，笔者认为也是无效的。认定某私章系某人经常使用 只解决了私章与该人之间的联系问题，但由于遗嘱是在立遗 嘱人死亡后才发生法律效力，作为第三人无法得知该私章是 否系死者生前所盖，即使见证人证实该私章系死者生前所盖, 笔者认为该证据也是不充分的，虽然法律能从形式上要求见 证人与继承人及遗产无利害关系，但无法从根本上保证见证 人的公正性，实践中，代书遗嘱往往是继承人中的一人或数 人找人来作见证，见证人往往与该一人或数人关系较好，这 种法律上无法限制的关系，客观上就存在着不公正的隐患。 自然不能保证实

7、体上的公正。笔者认为，代书遗嘱上只有盖章，没有立遗嘱人签名的 是无效的。除了上述理由外，更重要的是，书立遗嘱是一种 严格的民事法律行为，是一种要式行为，其必须符合法律规 定的形式要件，客观上即使是立遗嘱人真实的意思表示及其 真实的行为表示，因其不符合法律规定的形式要件也不能产 生法律效力。当然，我们在强调代书遗嘱的严格性的同时也 应考虑到客观情况，如果立遗嘱人不会写字，或因身体状况 不能写字该如何解决？能不能讲在这样的情况下就不允许 立代书遗嘱？或即使立了代书遗嘱也因不符合法律规定的 形式要件而认定其为无效？书立遗嘱是公民的权利，只要法 律没有禁止上述情况书立代书遗嘱，自然可以书立，但笔者 认为，如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使书立代书遗 嘱也应就存在上述情况开展公证或取得有关部门的证明，并 应当由立遗嘱人用按手印来代替签名。这样才能保证遗嘱的 效力。如果代书遗嘱上立遗嘱人签了名而见证人和代书人盖 的是私章，而没有签名，遗嘱是否有效？笔者认为，这种情况要具体分析，也不能一概因不符合 形式要件就当然认定其为无效。代书遗嘱作为遗嘱的一种, 其最终发生效力的是遗嘱本身，而不是代书行为，如果见证 人及代书人能详细描述见证