解析《劳动合同法(草案)》对人力资源管理的挑战

1、 解析?劳动合同法草案?对人力资源管理的挑战中国人民大学劳动人事学院 程延园 教授 博士生导师劳动合同法草案进入人大二次审议?劳动合同法(草案)?已于2005年12月27日十届人大19次会议初次审议，共7章65条。作为我国第一部对劳动合同进行标准的法律草案，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，加大了对劳动者的保护力度。 备受关注的?劳动合同法(草案)?于3月20日正式向社会公布，广泛征求意见。目前正在十届人大第25次会议进行二次审议。此次提交审议的草案8章96条充分吸纳了各方意见并作出大幅修改。劳动合同立法存在重大分歧劳动合同立法要向“弱势群体倾斜；劳动合同立法不能“偏袒劳动者。理念：法律应当

2、保护劳动者。但应具体讨论：劳动者的利益是什么？通过什么方式保护？保护到什么程度？平衡既有立法思路和指导原那么的争论，又有具体法条的争论；既有劳动标准上下之争，又有法律性质之争；既有适用范围方面的争论，也有立法执法方面的争论。主要内容草案对招聘用工机制的影响草案对培训机制的影响草案对用人机制的挑战草案对留人机制的影响草案对裁人机制的影响一、草案对招聘用工机制的影响 第12条：以劳动力派遣形式用工的用人单位，注册资本不得少于50万，并应当在劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，并将劳动力派遣协议的内容

3、告知被派遣的劳动者。 第24条：劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。 第40条：劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。 第59条：劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。1995年劳动法没有劳务派遣的相关内容。劳务派

4、遣行业，将面临一场大变革草案12条对劳动力派遣单位进行了严格的准入制度草案规定，派遣单位必须有50万元的注册资金，而且按每派遣一个劳动者存入5000元的备用金派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。派遣单位履行对被派遣的劳动者的义务。 劳务派遣行业，将面临一场大变革草案40条对实际用工单位进行了严格规制“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。 劳务派遣行业，将面临一场大变革

5、草案24、59条规定派遣单位和接受单位的连带责任“派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务。 违法派遣时，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。59条。“约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行。对劳务派遣规定的新修改对劳务派遣单位规制：劳务派遣单位注册资本不得少于50万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费用。对用工单位规制用

6、工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机制。不得向被派遣劳动者收取费用。跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。对被派遣劳动者权利规定依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。劳务派遣岗位限制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。对招聘机制的冲击：事实劳动关系处理第9条：已存在劳动关系,但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,

7、并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。 用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,以有利于劳动者的理解为准。 背景：2005年全国人大执法检查：中小非公企业合同签订率不到20%，个体经济组织更低。 目前：事实劳动关系不签合同不得解除劳动关系。草案解读：劳动关系到底谁说了算？不签合同无固定期限合同针对不签合同劳动关系存在与否，做出了最有利于劳动者的规定 劳动关系由劳动者说了算。企业无法提供证据为自己证明企业可能被动招工 草案对劳动关系进行了简单宽泛的规定，导致企业和个人之间即使发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这可能造成企业“被动招工现象的大量出现，即企业必

8、须招用大量从未方案招用的员工。企业难以防范劳动者恶意不签约带来后果 对事实劳动关系的新修改建立劳动关系自用人单位用工之日起算。草案规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，但未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。未订立合同的劳动者的待遇，按企业或行业的集体合同标准执行，没有集体合同的，应当实行同工同酬。超过一月不签合同用人单位应支付劳动者应得报酬两倍的工资。二、草案对培训机制的影响草案15规定：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定效劳期以及劳动者违反效劳期约定应当向用人单位支付的违约金。该

9、违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。草案特点：“高额付出未必有回报。1、单位出资提供6个月以上脱产专业技术培训： 限制条件：脱产、6月以上、专业技术培训 用人单位对员工培训须更加谨慎 用人单位很少能为劳动者提供六个月脱产培训的 培训时间短，但费用不少，海外培训、MBA等。但用人单位不能限制这样的劳动者解除劳动合同，因为没有到达6个月脱产时间。员工可以随时到竞争对手企业，对进行了的培训的企业来说，是彻底的“赔训。2、违约金的封顶：违约金数额不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。劳动者违约本钱明显偏少，如果另一家单位要挖墙角，只需要支出少量的本钱就可以。如果这样，还有多少单

10、位愿意出资对劳动者进行培训呢？对劳动者违约金的适用范围和限制对培训合同的新修改用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术或者职业培训的，可以与劳动者约定效劳期。劳动者违反效劳期约定的，应当支付违约金。违约金数额不得超过单位提供的培训费用。违约时，劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。效劳期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者效劳期间的劳动报酬。三、草案对用人机制的影响用人单位管理权受到挑战：规章制度 草案第5条：用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。 用人单位的规章制

11、度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？ 民主程序的规定及其后果 草案第51条：如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很多制度都可能被认定为无效了；用人单位单方面作出规定的属于无效的事项，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这不等于由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定未经民主程序的法律后果用人单位单方作出的规定无效；并且该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。草案对绩效管理管理制度的冲击 无过失性解除无固定期

12、限 草案第32条：有以下情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的； (二)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。企业不得解除不胜任工作、但签了固定期限合同劳动者 只能解除无固定期限的劳动合同，有固定期限的合同即使有这些情形患病、非因工受伤、

13、不胜任工作、客观情况发生重大变化也不能解除。用人单位也只能等到合同到期时才能终止合同。 对企业规章制度条款的新修改用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。用人单位制定的规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。四

14、、草案对留人机制的影响 草案第16条规定：用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。 1995年劳动法规定：“

15、劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 竞业限制条款解读竞业限制协议的范围地域限制，以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。时间限制，不得超过2年.经济补偿：竞业限制经济补偿金的支付时间：在劳动合同终止或者解除时；支付数额：“不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。用人单位未按照约定支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。违约金：违反竞业限制约定，劳动者要支付违约金；数额限制，不得超过单位支付的竞业限制经济补偿的3倍。对竞业限制条款的新修改对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止

16、劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由双方约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制的期限不得超过二年。五、草案对裁人机制的挑战经济性裁员：协商不一致不得裁员 草案第33条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单

17、位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。用人单位依照前款规定裁减人员后，应当将被裁减人员的数量、名单通报所在地县级人民政府劳动保障主管部门。用人单位在6个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员。 1995年劳动法第27条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 对经济性裁员的新修改经济性裁员20人以上或者裁减缺乏20人但占企业职工总数10%以上的应提前30天听取意见。 裁减人员时4类劳动者被要求“优先留用：在本单位工作时间较长的；与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。展望劳动合同立法的未来从理性、长远的角度看,劳动合同立法应倡导和谐、共赢、合作的理念。劳动合同立法