PPP全生命周期法律风险防范

1、PPP全生命周期法律风险防范PPP真式作为基础设施和公共服务供给机制的重大创新，是现代财政改革发展的重大成果和 发展方向。PPP模式具有投资金额大、合作周期长、法律和政策制度涉及面广、管理环节 多、风险防控压力大等特点，决定其必须进行全生命周期法律风险防范以实现科学管理、依 法管理，这对PPP项目健康、科学、高质量发展具有十分重要的作用和意义。为此，本报告 将对PPP项目全生命周期法律风险防范要点进行解析。一 PPP项目识别论证阶段对项目的识别论证，是PPP项目的起点，防范PPP的法律风险从项目识别论证这一源头就应 严格把关，应重点关注以下问题。(1)无论是政府方还是社会资本方发起项目，均应按

2、照政府和社会资本合作模式操作指 南(试行)政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法的要求提交相关前期资料。新 建项目和改扩建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案。存量项目应提 交公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。(2)所实施的PPP项目应通过物有所值评价和财政承受能力论证，且论证的程序合法合 规。(3)实施机构编制的PPP项目实施方案的内容应保持完整且合法合规，主要包括：风险分 配基本框架、项目运作方式、项目投融资结构、回报机制、相关配套安排明确且合法合规； 项目合同的权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界明确且合法合规；对潜在风 险、争议的处置安排合法合规；

3、存量项目的实施方案涉及国有资产权益转移的，应有合法合 规的安排；实施方案中项目用地的取得及使用应合法合规等。(4)严格把握以下不得入库的项目范围。未按规定履行相关立项审批手续的新建、改扩建项目。未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的涉及国有资产权益转移的存量项目。不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的项目，如商业地产开发、招商引资项目等。仅涉及工程建设，无运营内容的项目。项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%固化政府支出责任的项目等。二PPP项目采购阶段按照财政部规范性文件的要求，PPP项目采购阶段，项目实施机构应当优先采用公开招标、 竞争性谈判、竞争性磋商

4、等竞争性方式采购社会资本方，鼓励社会资本积极参与、充分竞 争，项目实施机构还应当根据项目特点和建设运营需求，综合考虑专业资质、技术能力、管 理经验和财务实力等因素合理设置社会资本的资格条件，保证国有企业、民营企业、外资企 业平等参与。综合考虑社会资本竞争者的技术方案、商务报价、融资能力等因素合理设置采 购评审标准，确保项目的长期稳定运营和质量效益提升。为此，应重点注意以下问题。(1)招标文件、资格预审文件的内容是否违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政 策，是否违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。(2)社会资本资格条件是否设置了限制投标人投标的资格条件，如将注册资本、资产总 额、营

5、业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素。(3)社会资本资格条件设置是否结合项目特点和建设运营需求，是否综合考虑专业资质、 技术能力、管理经验和财务实力等重要因素。(4)招标文件中是否有影响公平竞争的歧视性或排他性条款，是否保证国有企业、民营企 业、外资企业平等参与。(5)招标文件设置采购评审标准时，是否综合考虑社会资本竞争者的技术方案、商务报 价、融资能力等因素合理。(6)作为PPP项目招标文件附件的PPP项目合同、项目公司章程、项目公司股东协议有关 内容及签约程序的合规合法性。(7) PP*同作为一种明确政府与社会资本双方权利义务的“契约性”文件，应当聘请有 PPF

6、战经验并且通晓“合同语言” “合同逻辑” “合同精髓”的专业律师事务所编制或审 核把关，真正做到“专业的人做专业的事”，力争将合同的法律风险和隐患降至最低。(8)要紧紧抓住PPP项目合同编制的关键，一是要关注关键条款，如融资条款、付费机 制、绩效考核、建设、运营、股权转让等；二是要避免出现违法或违规条款，如固定回报、 明股实债、到期回购等；三是要在双方之间合理分配合同风险及责任；四是要明确约定项目 参与各方在各阶段应有的权利义务和应承担的违约责任。三PPP项目执行阶段项目执行阶段是项目实施最为关键的阶段，在此阶段防范项目的法律风险，应重点关注项目 融资、项目建设运营等关键问题。(1)项目实施机

7、构是否根据PPP项目合同约定，监督社会资本方和项目公司履行PPP项目 合同义务，并定期监测项目产出绩效目标，是否严格按照绩效考核体系对项目建设和运营进 行绩效考核。(2)社会资本方的出资以及项目公司的融资能否保证及时足额。(3)政府对项目公司负有支付义务的，财政部门是否在付费年度足额安排财政支出预算， 实施机构是否按照实际绩效直接或通知财政部门向项目公司及时足额支付。(4)项目公司增减注册资本，政府方或社会资本方转让股权、转让PPP项目合同权利义务、引入第三方，项目融资，资产证券化等重大事项是否符合法律法规和政策制度的规定。(5)增减建设内容导致项目建设地点、建设内容、总投资、政府支出责任、财

8、政承受能力 等发生重大变化，是否按照相关法律法规和政策制度重新履行项目立项、实施方案调整、物 有所值评价及财政承受能力论证、政府审批、政府采购、签订补充合同等程序。(6)社会资本方和(或)项目公司违约危及公共产品和服务持续稳定安全供给，或危及国 家安全和重大公共利益而导致项目终止时，政府方和社会资本方关于项目终止的处理约定是 否符合法律法规和政策制度的规定。(7)如政府方临时接管项目并依法追究社会资本方或项目公司责任、重新招选社会资本方 的程序是否符合PPP项目合同的约定以及法律法规和政策制度的规定等。四PPP项目移交阶段根据财金2014113号文件第三十二条，项目移交时，项目实施机构或政府指定的其他机 构代表政府收回项目合同约定的项目资产。项目合同中应明确约定移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准。移交形式包括期满终止 移交和提前终止移交；补偿方式包括无偿移交和有偿移交；移交内容包括项目资产、人员、 文档和知识产权等；移交标准包括设备完好率和最短可使用年限等指标。采取有偿移交的，项目合同中应明确约定补偿方案；没有约定或约定不明的，项目实施机构 应按照“恢复相同经济地位”的原则拟定补偿方案，报政府审核同意后实施。为此，防范 PPP项目移交的法律风险，实务中应注意以下问题。(1)项目移交前，项目实施机构制订的