第十一章清末法律制度的变化11.新

1、第十一章 清末法律制度的变化第一节 清末概况一、变法的社会背景二、法律的基本情况清末最后十年变法活动，主要包括以下几个方面：其一，进行以“预备立宪”为中心的活动， 制出革法律旧制，如删除律内大纲、信条十九条等文件。其二，初步改、取消满汉差别，颁行大清现行刑律等。其三，制定新律。四，司法体制，初步建立近代意义上的司法体制和司度，包括审判制度、警察制度和狱度。三、变法的指导（一）指导及主要特点1、不是迫使条约对清末变法修律的影响。在条约中，西方列强所施加的政事压力，推动法律的重要原因之一。2、出于迎合和满足西方列强的需要，“折冲樽俎，模范列强”成为变法修律的一个直接目标。3、为满足列强需要与两方面

2、的考虑，在变法修律过程中、“参考古今，博稽中外”、“务期中外通行”。（二）修律特点首先，在修律和基本方针上，既存在。一方面不得不改弦更张，满涉”需要；另一方面顽固保守，将所谓国粹作为实质要求。其次在内容上，清末修订的法律表现出术成果的奇怪混合。主义的传统与近代最新法律技再次，由于保守 “礼法之争”就是这种（三）影响的顽固阴挠，在变法修律过程中一直充着与守旧的与。与的集中反映。1.2.3.直接导致中华法系为中国法律的近代化奠定了初步基础客观上促进了西方近现代法律、法律观念的引进和第二节 清末变法修律的主要内容文件一、“预备立宪”与（一）预备立宪的主要活动（1）1905 年等“五大臣出洋”，设政治

3、馆。（2）1906 年 9 月宣示预备立宪先行厘定官制谕，同年开始实行官制。（3）三十三年（1907）7 月 5 日，政治馆改为编查馆，直属于军机处。（4）1908 年 8 月大纲（5）1909 年设“谘议局”，1910 年设“资政院”。（6）1911 年十九信条（二）（1）是清朝大纲和十九信条大纲于 1908 年 8 月 27 日颁布的文件，由“编查馆”编定。制定、公布“大纲”是清朝“预备立宪”活动的一个重要步骤，大纲也就成为中国历史上第一个有“”字样的文件。共 23 条，分正文“君上大权”与附录“臣民权利义务”两个部分。第一部分“君上大权”共 14 条，主要规定了在、行政、司法、军事、宣布

4、与 和、宣布、召集、开闭、停展集解散议会等方面的绝对权力，仅仅是将已经具有的权力加以文字化而已。在“附录”部分，也罗列了一些臣民的权利义务，但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定“得以诏令限制臣民之”。廷”的大纲无论在结构形式上还是在条文内容上，都充分体现了“大权统于朝。清朝在其日益没落之际，仍企图用政治的方式，将君主专制制度披上“”的外衣，以的形式确认的权力与地位。的愚昧、顽固，遭到社会各界的强大纲的制定与颁布，再次明白的表露出清朝烈和，清朝陷入更深的之中。（2）十九信条全称性文件，也是清朝信条十九条，它是于辛亥。由于武昌后抛出的又一个者立宪最后的运动和的压力，十九信条在

5、形式上被迫缩小了的权力，相对扩大了国会和的权力，但它仍强调“大清皇统万世不易”、“神圣不可”。尤其是它完全着眼于和国会的关系，对人民的权利只字未提，更出其虚伪性。正因为如此，抛出十九信条后，并未能挽回清将倾的败局。（三）“谘议局”和“资政院”（1）资资政院在仿行的设计中，是作为从预备立宪到正式实施君主立宪制这一阶段的过渡性机构。资政院成员的产生有两种方式，即议员或互选议员。其职权有三项，即权、财政议决权和对行政机构的监督权。由于一切决议须报请定夺，谕令停会或解散及指定钦选议员；所以咨政院与现代社会的国家议会有根本的不同，其实际上只是（2）谘议局皇室直接控制的御用机构。是清末为预备立宪而在地方设

6、立的谘议机关，是各地方的场所。谘议局的职权主要有：（1）议决本省应兴事项（2）议决本省财政预算与决算、公债（3）制定、修改本省单行、章程（4）接受本省民众建议、（5）对本省行政机构实施有限的监察权。谘议局行使职责，始终处于督抚的监督控制之下，虽有某些西方体制中地方议会的功能，但又受到地方行力。力的多种干预，实际上谘议局不能行使依法应享有的权二、“官制”与单行行政“官制”是于 20 世纪初宣布变法实施新政后推动的一项行政措施，仅是对清原有行政体制作一些表面上的形式改动，主要内容仅涉及一些部、院等行政机构的改名、合并或调整，以及称呼之号的改变。对原有的行政体质并无实质性的触动。 (1) 以巡警为民

7、政之一端，着改为禄、鸿胪三寺并入礼部。(4) 将兵部改为。(2) 户部改为度支部。(3) 将太常、光部，并将太仆寺、练兵处并入。(5) 将刑部改为法部，责任司法。(6) 大理寺改为大理院，专掌审判。(7) 将工部并入商部，改称农工商部。(8) 轮船、铁路、电线、邮政应设专司，着名为新邮传部。(9) 将理藩院改为理藩部。(10)原已设立的外务部、吏部仍旧。单行行政主要有结社律、违警律、京师户口规则、各学堂管理通威胁的行为。则等。企图运用这些三、刑律的修订（一）大清现行刑律来限限制、结社等对清朝是 1910 年 5 月公布的一个过渡性的刑，对大清律例未作根本性的改动。36卷 389 条，附例 13

8、27 条，另附有禁烟条例和秋审条例。主要变化：改律名为“刑律”， 以示与旧不同。取消了大清律例中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的总目，将按其性质分属 30 门。各条3.对于继承、析产、行了调整、删节。一是“因、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。对部分条款进推移及新章递嬗而删者”，如免发遣、同姓为婚等；一是“缘政体及刑制迁变而改者”，如奴婢改雇等。4.一些刑罚，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为（斩、绞）、遣刑、流刑、罚金等五种。罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的5.增加一些新罪名，如妨害国交罪、妨害等。大清现行刑律无论在形式上还是在内容上，还只是对大清律

9、例的修改而已，还不能说是一部近代意义上的刑（二）大清新刑律。是1911 年 1 月公布的一部专门刑，也是中国第一部近代意义上的刑。并未正式实施。分总则、分则两编，53 章 411 条，另附有“暂行章程”5 条。特点：1.大清新刑律抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为的惟一内容，成为一部纯粹的专门刑。2.大清新刑律在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑体例，将整部分为总则和分则两部分。下设各章、逐条罗列 。3.大清新刑律确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、有期、拘留、罚金。从刑包括公权和没收两种。4.大清新

10、刑律采用了一些近代西方资产的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如采用了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代法律面前人人平等原则，取消了“八议”等等级制度；采用了西方资产国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并规定了对监所改用矫正感化教育的办法，等等。5.由于新刑律之后。强大的保守派的坚持，将充满色彩、保守的“暂行章程”五条附于从技术角度来看，该属于近现代意义上的新式的专门刑。但是，由于统治被，这一法律草案没有在清朝实施（三）礼法之争在清末变法修律过程中，以、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕大清新刑律及次年上奏的新刑律草案等新式修订而产生

11、的理论争执，主要集中在以下几个问题：关于“干名犯义”条存废问题关于“存留养亲”制度关于“无夫 ”及“亲属”等问题的（4）关于“子孙教令”问题（5）关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题其必然结局就是法理派的退让和妥协。（四）暂行章程在修订大清新刑律过程中，作为法理派退让的结果，除在新刑律正文中保留大量体现君主和家庭的条文，还在律文之后附有五条暂行章程：1.凡意图谋害、通谋或敌国、尊亲属等，仍适用斩刑。2.凡毁弃他人尸首、挖掘尊亲属坟墓，最高可处。3.犯强盗罪者，得因其情节仍处。4.无夫妇“和 ”及与其和 之人，加重处罚。5.对尊亲属不得正当防卫。四、民商律的修订（一）大清民律草案于 191

12、1 年 8 月完成的中国历史上第一部专门的民大清民律草案是草案。法学家民法的理共分总则、债、物权、亲属、继承五编，1569 条。其中总则、债、物权三编由等人仿照德、日的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产论、制度和原则，而亲属、继承两编则由修订法律馆会同礼学馆起草，带有浓厚的中国传统礼教的色彩。（二）商事两阶段：1.19031906 年，主由商部负责。1904大清商律、公司试办章程、商标试办章程，1906 年律。2.19071911 年，修订法律馆负责。大清商律草案（“”），改订大清商律草案；律草案；交易行律草案。此间已颁行的商事单行有：1908 年则例、章程，1910 年大小轮船公司给照章

13、程、运送章程。第三节 清末司一、外国在华领事裁判权制度（一）领事裁判权的确立度的变化领事裁判权：是以英为首的列强在与中订的不条约中确立的司法，有此权的国家的侨民由该国领事或设的违法行为，或成为民诉当事人时，中司法机关无权审判，而只能的司法机构依其法律审判。也称“治外法权”。正式确立于 1943 年的中英五口章程及税则和中英五口（即虎门条约）。初只限甬、沪、穗、厦、地，虎约扩至内地，（即望厦条约）由五口扩大至沿海各港口。（二）行使领事裁判权的机构附粘善后条款五口贸易章程英：领事法：领事英驻华高等西贡枢密院巴黎大理院（三）观审制度与会审公廨1876 年中英烟台条约确立观审，是外、是中人的认为不公，

14、所属国领事前往观审，中国承审官应以观审之礼相待。观审原证，甚至参与辩论。是领事裁判权的扩充。会审公廨（或会审公堂）是 1864 年英美法三国驻提出新证、再传领事借小刀会在租界设立的审判机构。按 1868 年洋泾浜设官会审章程，会审公廨名义上是中国派驻租界的基层，但凡遇牵涉洋人必须到案的情形，须有领事参与会审；凡华洋互控，为有约国人的，按约由该国领事裁判，的中国雇员涉讼，须先通过领事官，审判时领事为无约国洋人的，由外国陪审；洋人到庭听讼。是领判权的扩充和延伸。二、司度的（一）主要的制定1906 年 4 月拟成刑事民事法草案，负责，该法是中国历史上第一部近代意义上的法草案。共分阶段总则、刑事规事规

15、则、刑事民事通用规则、中涉事件处理规则等五章。该草案首次引进近代的陪审制度和律师制度。 但草案在分送督抚审议时，由于守旧大吏的1906 年 12 月颁行大理院审判编，未及颁行即遭夭折。，仅京师地区适用。1907 年 12 月编成各级审判厅试办章程，09 年施行。取消陪审、律师制度。1907 年 9 月草成师。编，1910 年 2 月颁行。承认了律师制度，自此中国有律1911 年 1 月相继编成刑事（二）司法机构的调整律草案、民事律草案，但未及颁行清即覆亡。清末司法机构，主要也是在年官制过程中开始着手进行的。年月月 日，清廷发布“厘定官制谕”，对包括刑部在内的官制进行，以示实施“新的修订而逐政”。此后，若干旧有司法体制、制度的措施，也随着渐出台。主要的变化包括：1.刑部改法部，专掌地方司法监督。司法行政事务；按察司改提法司，负责地方司法行政工作及2.改大理寺为大理院，作为最高审判机关。地方设高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅。3.各审判厅内设置相应的厅，实行审检合署制度，负责对刑事进行、提起公诉、实行审判监督，同时还可以参与民事取消都察院。的，充当当事人或公益代表人