公共危机管理法治化问题探究

1、公共危机管理法治化问题探究 #1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved. #1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved. 1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.公共危机管理法治化问题探究华学成内容提要公共危机管理法治化问题本质上是关于突发事件引起的公共紧急情况下如何处理国家权力之间、国

2、家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系。总体上可以概括为政府处理公共危机的基本准则、公共危机管理法治化的基本内涵以及公共危机管理法治化的制度建构三个方面的问题。如何权衡在危机状态下政府权力与公民基本权利之间的关系，既保持危机状态下政府行为的合理性，又保证政府行为的合法性，是一个值得研究的理论与实践问题。关键词公共危机国家权力公民权利法治化公共危机管理法治化问题探究學海20096 #1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved. #1994-2010ChinaAcademicJourna

3、lElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved. #1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.公共危机管理法治化问题探究學海20096 1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved. 1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved. #1994-2010C

4、hinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.引言：公共危机管理法治化问题应对和处理公共危机事件是政府一个不可回避的问题。近年来，我国在应对公共危机的具体TOC o 1-5 h z实践中取得成就的同时，也暴露岀不少的问题，突岀地表现为公共危机管理的法治化程度不高，尤其是对公民基本权利的保障存在较大不足。因此，如何权衡在危机状态下政府权力与公民基本权利之间的关系，既保持危机状态下政府行为的合理性，又保证政府行为的合法性，是一个值得研究的理论与实践问题。公共危机下政府应积极履行不可推卸的法定职责，依法行使必要的行政紧急

5、权力。作为预防、调控、处置公共危机的法律手段，公共危机管理法治是整个国家法律体系的重要组成部分，是一个国家或地区在非常规状态下政府运行的基本规则。公共危机管理法治化问题，本质上是关于突发事件引起的公共紧急情况下如何处理国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系的法律规范和原则的总和。公共危机管理法治的根本意义在于，法治作为应对危机的手段不仅更为有效与有序，而且为保障人权所必需。公共危机管理法治化总体上可以概括为三个方面的内容：一是政府依法处理公共危机所要遵循的基本原则，这些原则始终贯穿于公共危机管理立法、执法、司法的过程，是政府处理公共危机的基本理念的具体化。二是公共危机

6、管理法治化的基本内涵，具体包括政府职责、政府行为、公民权利保障法治化三个方面的内容。三是公共危机管理法治化的制度建构，也就是如何把公共危机管理法治化的基本原则、政府职责、政府行为、公民权利保障通过法律制度明确化。上述几个方面的问题构成了本文的主要研究内容。笔者认为对上述问题的研究对我国公共危机管理的法治化无疑具有较强的理论价值与现实意义。公共危机管理法治化的基本原则政府处理公共危机的基本原则是指政府依法处理公共危机所要遵循的基本原则。虽然政府在危机状态下的行为并非不受法律控制，但是“相对于正常状态下的法治，公共危机管理法治有着许多不同的特点：内容和对象上的综合性、边缘性适用上的临时性和预备性，

7、实施过程具有很强的行政紧急性，立法目的上更强调对权利的保障性法治制裁具有更大的严苛性”。因此，公共危机管理法治化具有一般政府法治不同的原则，根据公共危机管理法治化的特点，我们认为，政府在公共危机管理中应遵循以下原则：（1）行政应急原则。所谓行政应急原则就是政府应当根据公共危机的具体情况，为保障重大公共利益和公民根本利益，积极行使行政应急权及时恢复正常的社会秩序。政府在第一时间采取紧急处置手段，有助于及时有效地控制公共危机事态的发展。政府所采取的紧急措施既包括行政法上具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律依据甚至中断部分法律规范实施的行为。行政应急性原则改变了一般法律规范确定的国家机关与公民之

8、间的权利义务关系，正由于公共危机管理法治适用上的临时性和预备性，实施过程具有TOC o 1-5 h z很强的行政紧急性，因此，有必要确立政府在公共危机管理中的行政应急原则。（2）人权保障原则。人权保障原则要求处置突发公共危机事件，必须坚持以人为本的原则，切实保彰公民的权利。这一原则在公共危机管理中，根据不同的公共危机类型具有不同的主要表现内容。在由于自然灾害引起的公共危机中，主要是保障公民的生命权以及基本生存权，具体表现为政府应当做好危机期间公民生命安全以及基本生活的保障工作。在由于管理者的主观过错所引发的公共危机中，主要是保障公民的基本诉求处置此类突发公共危机事件，必须尊重群众正当的利益诉求

9、，切实维护群众的正当合法权益。此外，人权保障原则要求处理公共危机事件，必须建立公民权利的救济机制。（3）信息公开原则。信息公开原则是行政程序的基本要求，处置突发公共危机事件，必须主动引导舆论，做到信息公开快速准确。危机信息公开可以让公众最大程度的了解危机真相，及时作好应对危机准备，可以提高公众对政府行为的理解和配合，从而提高行政效率。同时，危机信息的公开可以让政府行为透明化，抑制政府权力滥用的可能性公共危机管理法治化的基本内涵公共危机作为一种社会的非常态，要求政府尽一切可能及时恢复社会的基本秩序。但是，政府必须依法管理公共危机，使之在法治化的轨道内运行。公共危机管理法治化问题具有丰富的内涵，具

10、体包括以下方面的内容：（一）政府职责法治化现代政府的职责都是呈现法治化的趋势，社会公共管理职能也不例外。“在理解危机管理中政府的职责时应注意以下两点：一是为了应对危机，政府不仅有权力、有责任依法限制公民的权利、增加公民义务，更有责任有义务采取各种救TOC o 1-5 h z助、保护或保障措施以及事后的恢复重建措施在一定意义上，后者比前者更重要。二是公共危机管理中政府的各项职责跟其他常态事务的管理职责一样，具有法定性、不可随意处分性。”在一般意义上，危机管理就是指围绕危机所开展的一系列行动，包括危机前的预测预控、危机中与危机后的处理和立案研究总结等，以及围绕危机事件所成立的危机管理组织及危机预警

11、、应对、恢复等危机治理、组织体系。就公共危机管理的过程来看，政府公共危机管理职责具体分为事前、事中、事后职责三部分。政府的事前职责主要包括：（1）制定公共危机事件的总体应急预案以及专项应急预案，具体规定突发事件应急管理工作的组织指挥体系、职责和突发事件的预防与预警机制、处置程序、应急保障措施以及事后恢复与重建措施等内容。（2）根据公共危机的种类和特点，建立健全基础信息数据库，完善监测网络，明确监测项目，配备必要的设备、设施、人员，对可能发生的公共危机进行监测。（3）建立公共危机预警制度。对于可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件，即将发生或者发生的可能性较大时，政府应当发布相应级别的警报，

12、决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上级政府报告。事中职责主要包括：启动公共危机应急预案及时收集、报告有关信息，定时向社会发布与公众有关的突发事件预测信息和分析评估结果；宣传避免、减轻危害的常识；责令应急救援队伍、负有特定职责的人员进入待命状态，并动员后备人员做好参加应急救援和处置工作的准备；调集应急救援物资、设备、工具，准备应急设施和避难场所并确保其随时可以投入正常使用；加强对重点单位、重要部位和重要基础设施的安全保卫，维护社会治安秩序；确保交通、通信、供水、供电、供气、供热等公共设施的安全和正常运行；转移、疏散或者撤离易受突发事件危害的人员并予以妥善安置事后职责主要包括：停止执行应急处置措

13、施但不排除采取或者继续实施必要措施；对公共危机造成的损失进行评估，组织受影响地区尽快恢复生产、生活、工作和社会秩序；制定恢复重建计划，并向上级政府报告；及时组织和协调有关部门恢复社会治安秩序，尽快修复被损坏的公共设施政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实TOC o 1-5 h z施，妥善解决因处置公共危机引发的矛盾和纠纷；及时查明突发事件的发生经过和原因，总结突发事件应急处置工作的经验教训，制定改进措施，并向上级政府提出报告。（二）公民权利保障法治化政府为应对危机，虽然有权依法限制公民的权利、增加公民义务，但是公共危机管理中应当注意保障公民的基本

14、权利公民权利保障法治化应包含几个方面的内容（1）立法明确公民权利的内容。公共危机立法应当对不可克减的公民权利，公民在紧急状态时期的紧急义务和权利保障等，作岀详细具体的规定，这是公共危机管理法治建设的重要内容（2）建立对政府机关的监督机制。从世界范围看，各国宪法和法律一般明文规定了如何对政府行使行政紧急权进行监督。公共危机管理中对行政机关的监督主要是立法、审计以及司法三个方面的监督。这三个方面监督是公民权利保障不可或缺的机制。（3）建立公民权利救济机制。“有权利就有救济”是现代行政和法治国家的基本原则。现代法治国家，行政救济和司法救济是公民权利保障两条途径。公共危机状态下公民权利救济也是如此。从

15、救济权的内容看，针对行政主体是否合法公民权利的救济权应体现为“损失补偿请求权”与损害赔偿请求权两种基本形式，与政府行为的合法行使与违法行使相对应。损失补偿请求权”是指在政府应对危机时，基于及时恢复社会正常秩序的需要，采取一些临时性应急强制措施，致使公民的合法权益损失，尽管行政行为合法，公民基于行政补偿法可以向国家提岀行政补偿。损害赔偿请求权是针对政府危机管理中的违法行为，造成相对人合法权益损害的，相对人可以依照国家赔偿法的规定请求国家赔偿。（三）政府行为法治化在公共危机管理中，政府行为与在现代行政管理一样，行政主体除了采取传统的行政手段外还积极尝试了行政指导、行政合同等灵活性很高的新型行政行为

16、。不论是传统行政手段还是新型行政行为的运用，都存在行为的法治化问题。对于传统的行政手段应当符合现代行政法治的基本原理，要求:（1）行政主体合法。实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任：行政机关合法、人员合法、委托合法。（2）行政行为应符合行政主体的权限范围。（3）行政行为内容应当合法、适当。实体合法性针对行政行为的内容，要求行政行为中的处理合法。行政行为的内容必须充分明确，相对人可以准确无误地理解行政行为的意思表示。行政行为追求的结果必须在法律上和事实上是可能的。（4）行政行为应当符合法律程序。现代行政不仅要体现实体正义，而且要求实体正义要以适当的形式表现岀来。

17、对于新型行政行为，在公共危机管理中，使用频率最高的是行政指导与行政合同。尽管新型行政行为不具有传统行政行为的高权性特征，但是仍然存在新型行政行为的法治化问题。不论是行政指导还是行政合同都具有柔性行政的特征，体现了行政的民主价值。在公共危机管理中，最突岀的问题是，行政指导是否需要法律依据、是否需要必要的法律控制。本文认为，由于行政指导的性质使然，以及公共危机管理的客观需要，行政指导行为并非需要法定依据，但仍然需要有必要的程序法以及组织法上的法律控制。也就是说，在公共危机管理中，行政指导行为只需要行政主体在其管辖的事物范围内，遵循一定的行政程序，符合行政程序的基本价值就足够了，而不需要像高权行政行

18、为那样，其内容也需要法律上依据。同样。行政合同也是如此。由于行政合同体现了自由、民主、平等的价值理念，易于行政相对人接受所以在公共危机治理中也大量得到运用。如疫苗的研究、生产、救灾物资的采购等。对于行政合同的法律控制也只需要程序法、组织法的控制，并不TOC o 1-5 h z需要其内容具备具体的法律依据。公共危机管理法治化存在的问题及岀路公共危机管理走向法治化是现代政府的必然要求。尽管我国公共危机管理走向法治化程度在不断提高，但仍然存在一些突岀的问题：一是现有公共危机管理法律体系不完善。我国目前公共危机管理法律体系的不完善，突岀表现在二个方面：(1)宪法依据不充分。我国于2004年3月14日通

19、过了宪法第四修正案就紧急状态的决定和宣布机关作岀了规定。但是，紧急状态的内涵却不清楚，究竟什么是紧急状态，学者的认识不一。因此，紧急状态与公共危机如果不是同一个概念，显然公共危机立法的宪法依据是不充分的。(2)现有的立法对保护公民、法人和其他组织的合法权益重视不够。一般来说，公共危机立法“既保障政府有效行使权利、应对危机，又保护公民、法人和其他组织的合法权益，防止行政机关滥用职权。”然而，我国公共危机管理立法对公民的权利保护明显不足。一方面，现有立法更多关注危机的化解以及政府的职责，而对公民权利的保障篇幅相当小。另一方面，权利救济不畅通“我国的公民权利模式倾向于相对保障模式，我国还不存在司法机

20、关的违宪审查制度，宪法本身也不被认为具有直接的司法适用效力，一般不存在由普通法院通过具体案件的审理来解释各种宪法权利的可能，公民权利受侵害在实践中较难获得司法救助。这样造成了公民的权利很容易在紧急状态时期遭受各方面的侵害而无法获得法律上的有效救济。”二是公共危机时期的信息公开制度不完善主要表现在：(1)缺乏法律制度的规范。信息公开是政府的一项法定义务，国外的很多国家都已经把危机时期的信息公开纳入了法治轨道。而我国目前相比较国外应对突发事件时法律领域中仍存在某些不尽如人意的地方。国务院针对突发事件应对制定的国家突发公共事件总体应急预案以及突发事件应对法虽然都对政府信息公开做岀了规定，但是仍然缺少

21、信息发布的细化的规则(2)公共危机信息公开不及时、客观性程度有待提高。三是公共危机管理行政法律责任不明确。在公共危机管理中，相关失职领导人员的行政责任追究、因违法行政导致的行政侵权责任的承担、行政相对人行政违法责任的追究、行政补偿责任的落实等等，是研究公共危机管理法治化问题不可或缺的内容。行政法律责任是支撑行政法大厦的支柱，是权力制约和权利保障的底线，但当下却为我国行政法学研究中薄弱的一环，主要表现在：行政法律责任和行政责任的概念区分不明晰、归责原则不清、责任设定空泛、责任主体不明、责任落实含混、责任追究乏力等等，为此亟待建构起一个兼容行政违法责任、行政侵权责任、行政违约责任、行政赔偿责任、行

22、政补偿责任的理论体系，以此推动行政责任立法确保行政活动法治化针对上述问题，建立有效的责任监督机制、规范化。，我们应当从三个方面化解首先，完善公共危机法律系统。完善公共危机管理法律体系的基本思路是，正确处理政府紧急权力与保护公民权利之间关系，构建以宪法为统帅的公共危机管理法律体系。因此，完善公共危机管理法律体系的基本路径:(1)宪法中明确规定紧急状态制度，为紧急状态法治化提供宪法依据。我国有必要借鉴国外的经验专门章节，明确紧急状态的内涵般紧急状态”还是“战争紧急状态”善紧急状态决定与宣布的程序规定，设立紧急状态，把其定位为“一的统一体，并完。(2)根据宪法制定统一的紧急状态法，完善公共危机管理法

23、律体系。“紧急状态法是避免因公共危机导致法治危机，它是紧急状态时期的小宪法。紧急状态法的制定，应是我国公共危机立法从单项治理过渡到综合治理的历史性标志。”它是对整个公共危机管理法律制度的整体安排。因此，基于上述对紧急状态的定位，我们认为紧急状态法应当包括紧急状态的确认与宣布的程序、紧急状态下的国家权力的职责、国家行使紧急权的原则、公民的法律权利与义务、应急预案、应急指挥机构等基本内容。同时，根据宪法和紧急状态法，我国公共危机管理的现实需要，建立协调的紧急状态专门法律体系。如公共卫生应急法、突发应对法等重要法律。其次，建立完善的公共危机时期信息公开的法律制度。信息公开有助于稳定民心，避免社会恐慌

24、，有助于政府和公众协同应对危机。完善的公共危机时期信息公开的法律制度主要包括:（1）创新政府内部权责机制，实现危机管理部门间的高效协同。首先，建立危机分级管理制度，划分县级、地级、省级和中央政府间纵向的危机管理权责，确保分工明确、权责相符。其次，在同级职能部门间确立分工明确、协调高效的危机管理机制保证各部门在危机中的信息沟通，促进危机的正确应对。（2）建立信息公开制度，确保公众知情权得以实现。当前，应尽快创制政府信息公开法确立政府信息公开制度，把保障公众知情权上升到法治层面，确保公众知情权得以实现。（3）细化突发事件应对法关于信息公开的相关规定。一方面，需要加紧补充、完善、细化现有突发事件应对法中关于信息公开的相关内容。另一方面，针对专门公共危机事件的有关法律规定仍有存在的必要，应加紧制定相关突发事件应对法律法规中信息公开制度的建设，为突发事件应对中政府信息公开的具体操作提供法律依据。再次，细化明确政府以及官员责任。一方面明确政府责任，将公共安全纳入到政府考核体系由于我国政府政绩考核中，往往注重经济方面的指标，忽视社会公共安全方面的指标，导致忽视在社会公共安全方面的政府责任。因此，我们要进一步将政府在公共安全方面的责任细化，细分为可操作的、可量化的考核指标，纳入政府绩效评估体系，以落实政府应对公共危机责任。另一方面完善官员问责制，使政府的责任追究规范化、制度