拆迁的法律问题

1、 为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定了本条例。 条例于2001年月日国务院第40次常务会议通过，自2001年11月1日起施行。同时废止1991年3月33日国务院公布的城市房屋拆迁管理条例。共计五章四十条。1第1条 第一章 总 则 第一条为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。2第2条 第二条在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。 3 本条主要规定了条例的调整范围。对于条例的调整范围，可以从下面几个方面来理解： 从地域角度看，条例适用的是城市规划区内国有土地

2、。所谓城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区内因城市建设和发展需要而实行规划控制的区域。城市规划区内的土地，既有国有土地，也有集体土地，但条例所调整的就是城市规划区内国有土地上的房屋拆迁活动。4 对于集体土地的拆迁由土地管理法来调整。土地管理法规定，需要在集体土地进行开发建设的，应当先行征用土地，将集体土地国有化，然后再进行房屋拆迁。但在实际中，很多地方都制定了专门的集体土地的拆迁法规，像北京就出台了集体土地拆迁管理办法来专门调整集体土地上的拆迁行为，当然其是参考城市房屋拆迁管理条例而制定的，所以有非常多的相同或者相似的规定。5 从行为角度上看，条例调整的是拆迁房屋及其附属物的行为。房

3、屋，当然是指能够避风遮雨并供人居住、使用、工作、娱乐及进行其他活动的空间场所，既包括住宅房屋，也包括非住宅、如厂房、办公楼等；既包括公有房屋、私有房屋。附属物，是指房屋所附属的建筑物及构筑物，如围墙、烟囱、门斗、水井等。6 从调整范畴上看，并非所有在城市规划区国有土地范围内的房屋拆迁行为，都属于条例调整的范围，不需要对被拆迁人补偿、安置的房屋拆迁行为，属于一般的建设活动，不需要条例的规范。 7第3条 第三条城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。 8第4条 第四条拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。 本条

4、例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。 本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。 9 本条是关于拆迁人与被拆迁人的定义和基本义务的规定。 拆迁人和被拆迁人是城市房屋拆迁活动的主要参与者，即拆迁当事人。 所谓的拆迁人，是指已经取得拆迁许可证的单位，也就是准备使用拆迁土地的单位，也是出安置补偿费的单位。 10 拆迁许可证是指房屋拆迁行政主管部门依据国家拆迁法律规范的规定，根据取得建设用地使用权的建设单位的申请，审查申请人的有关基本资质和拆迁计划、计划方案后，对于符合拆迁法律规范规定的拆迁申请，用以证明拆迁人从事房屋拆迁资格的证明文件。需要拆迁房屋的单位，必须取得房屋拆迁许可证后，方能实施

5、拆迁活动。11 被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。条例虽然规定只有房屋的所有人才是被拆迁人，但在实践的拆迁过程中，公房的承租人也往往被作为被拆迁人了，产权单位一般会做出放弃产权的声明，而让拆迁人直接对承租人进行安置补偿。产权人这样做，就是让承租人成为被拆迁人，如果达成不拆迁安置补偿协议的时候，拆迁人可以直接对承租人进行行政裁决或者强拆活动。12 另外，我们还需要区分一下被拆迁人和被安置人。被安置人是指在拆迁中有权得到安置的人，当然包括被拆迁人，还有一种人虽然不是拆迁房屋的所有人，但他同样能够得到拆迁补偿或者安置，即合同承租人，通过合同约定或者形成事实上的租赁关系的承租人，同样也享有安置补偿的权利

6、13第5条 国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。 县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。 县级以上人民政府土地行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。 14第6条 第二章 拆迁管理 第六条拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。15 本条是关于拆迁房屋必须获得行政许可的规定。房屋拆迁许可证是拆迁人获准房屋拆迁的证明文件，是拆迁行为获得行政许可的依据。未

7、取得房屋拆迁许可证，擅自实施拆迁的或者以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的，或者未按拆迁许可证要求实施拆迁的，都将受到相应的行政处罚，被拆迁人如果发现拆迁人没有拆迁许可证，有权不配合拆迁人的工作、有权向房屋管理部门进行举报，要求对拆迁人进行行政处罚。 16第7条 申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料： （一）建设项目批准文件； （二）建设用地规划许可证； （三）国有土地使用权批准文件； （四）拆迁计划和拆迁方案； （五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。 市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；

8、经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。 17 1、建设用地批准文件 指政府计划部门对建设项目的立项批准文件，一般都是发改委。 2、 建设用地规划许可证 建设单位在向土地管理部门申请使用土地前，先经规划部门确认建设项目位置和范围等符合城市规划。一般来讲，规划的土地范围就是拆迁范围，通过建设用地规划许可证及其附图可以判断拆迁人的拆迁范围是不是正确，有没有超范围拆迁。建设用地规划许可证的办理的法律规定是城乡规划法。18 3、国有土地使用权批准文件 国有土地使用权批准文件证明拆迁人获得了该拆迁范围内的土地使用权，只有拥有了土地使用权，才能在土地上进行建设。办理拆迁许可证时，国有土地使用批准文件包括

9、下列几种情况：建设单位通过划拨方式取得土地使用权的，提交建设用地批准书；建设单位有偿取得土地使用权的，提交国有土地使用权出让、转让合同等。19 4、拆迁计划和拆迁方案 拆迁计划及拆迁方案是反映拆迁人打算如何对被拆迁人实施拆迁、补偿安置及计划在多长时间内完成拆迁的证明文件。拆迁计划及拆迁方案包括确切的拆迁范围、拆迁房屋的基本情况、拆迁的实施步骤、拆迁的各项补偿补助费用、拆迁资金落实情况、安置用房及周转房的准备情况、拆迁开始及结束时间等等。20 5、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明 资金证明必须是办理存款业务的银行出具的，并且这边资金全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。在实际

10、的拆迁中，很多项目尤其是实力不怎么好的开发商及一些市政项目，资金证明往往是不合格的，有的资金明显不足，有的资金证明不是银行出具的，这些都是违法的，都不能作为办理拆迁许可证的凭证文件。21 根据宪法、物权法和城市房地产管理法的相应规定，征收是拆迁的前提。但是城市房屋拆迁管理条例规定的拆迁人申领房屋拆迁许可证的前提条件中，却没要求拆迁人提供被拆迁人房屋所有权和相应土地使用权已被征收的证明材料的条件22 第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 23第8条 第八条房屋

11、拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。 房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。 24第9条 第九条拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。 需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请；房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。25第10条 第十条拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。 房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。26 拆迁公司就是接受拆迁人的委

12、托，具体负责拆迁工作的单位。和大家谈补偿、逼大家搬迁的一般都是拆迁公司，拆迁人一般都不直接参与拆迁的谈判工作。根据相关的法律规定，拆迁公司都是有资质的，资质一般分为一、二、三级，如三级受托拆迁单位从业限制是：1、不得承接200户以上的拆迁业务；2、同时承接拆迁项目不超过2个；3、同时承接总户数不超过400户。27 城市房屋拆迁管理条例在处理拆迁人与被拆迁人这对明显有利益冲突的双方当事人的关系时，却授权拆迁人可自行拆迁被拆迁人的房屋,或由拆迁人委托他人拆迁被拆迁人的房屋。 28第11条 第十一条拆迁人委托拆迁的，应当向被委托的拆迁单位出具委托书，并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之

13、日起15日内，将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。 被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务29第12条 第十二条拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动： （一）新建、扩建、改建房屋； （二）改变房屋和土地用途； （三）租赁房屋。 房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项，书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过年；拆迁人需要延长暂停期限的，必须经房屋拆迁管理部门批准，延长暂停期限不得超过年。 30第13条 第十三条拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，

14、订立拆迁补偿安置协议。 拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。 31 本条是签订拆迁补偿安置协议及其主要内容的规定。第二款规定了在拆迁租赁房屋的情况下，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立补偿安置协议。32 安置补偿协议签订后被拆迁人或者房屋承租人的义务就是在合同约定的期限内进行搬迁了。如果不搬迁，拆迁人可以向人民法院起诉要求被拆迁人履行搬迁义务。并且在诉讼期间，拆迁人可以申请法院先于执行，就是不等判决下来申请法院提前将房屋拆除。当然，这时候的申请法院拆除房屋是基于双方的安置补偿协议，而不是基于行政裁决的强制拆迁程序，两者是有区别的。 33 根据宪法第13条、城

15、市房地产管理法第6条的规定，征收、补偿的主体是国家（政府），征收、补偿的法律关系是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，城市房屋拆迁管理条例却将对被拆迁人给予补偿、安置的法定义务转移给拆迁人（城市房屋拆迁管理条例第4、13、22条），将国家（政府）与被拆迁人之间的征收、补偿行政法律关系转变为拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系。 34第14条 第十四条房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。35第14条 第十五条拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉

16、。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。36第14条 第十六条拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。 当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。37 城市房屋拆迁管理条例在处理拆迁人与被拆迁人有关补偿、安置的争议时，却授权给为拆迁人发放拆迁许可证的，与拆迁人显然存在利益关联的房屋拆迁管理部门裁决。被拆

17、迁人还能企求公平正义吗？38第17条 第十七条被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。 实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。39 本条是关于对在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的实施强制拆迁及有关事项的规定。从本条规定可以得出强制拆迁的两者方式，一种是政府强拆，一种是司法强拆。 40 关于政府强拆程序，主要是一个强拆听证会。根据法律规定，该听证会要邀请有关管理部门、拆迁当事人代表及其具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算

18、依据等内容进行听证。社会公信力代表一般都由拆迁项目的居委会及一两名人大代表组成。但整个听证会过程，公信力代表一般都是不发言的。听证会，就是拆迁人利用国家强制力将强拆这把锋利的刀架在了被拆迁户的脖子上，然后召集一帮人叫嚷着，“签不签、走不走，再不走，就刀下头落了”。当然在行刑之前，为了表示人性化及民主，给个机会吃点好的，念叨念叨遗言什么的。听证会完毕后，区政府就可以下行政强拆令了。41 司法强拆程序，适用的是最高人民法院关于执行若干问题的解释。第88条规定：行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。根据行政诉讼法的规定，具体行政行为的法定起

19、诉期限为3个月，也就是说被拆迁人如果在收到裁决书的3个月内不提起诉讼，从届满之日起的180日内，就可以申请法院强制拆除房屋了。从上述的司法解释可以看出，司法强拆的时间有很严谨的要求，至少需要4个月的时间，不像政府强拆，时间完全由政府决定。42第22条 第三章 拆迁补偿与安置 第二十二条拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。 拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。43 1、很多违章建筑是历史遗留问题，当时的行政机关允许老百姓事后补办。 2、政府直接裁决是否属于违章建筑，超越了职权。44第23条 第二十三条拆迁补偿的方式可以实行货币

20、补偿，也可以实行房屋产权调换。 除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。45第24条 第二十四条货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。46 上述的法律规定，确定了拆迁房屋的评估的方法，应该以房地产市场评估价格确定。关于拆迁房屋的评估依据，在北京地区拆迁中房屋评估的评估依据是北京市房屋拆迁评估规则（暂行），这个暂行规则是根据2001年北京的地价及房价制定的，所以这个标准是严重滞后的，依靠这个标准评估出来的房屋价格是2001年的标准，所以就形成了现在评估报告“十评九不

21、足”的状况，根本无法客观的反映出拆迁房屋的市场价格。47 其实根据城市房屋拆迁估价指导意见的规定，拆迁估价应当参照类似房地产的市场交易价格和市、县人民政府或者其授权部门定期公布的房地产市场价格，结合被拆迁房屋的房地产状况进行。市、县人民政府或者其授权的部门应当根据当地房地产市场交易价格，至少每年定期公布一次不同区域、不同用途、不同建筑结构的各类房屋的房地产市场价格。政府并没有履行上述的法定职责，直接导致了拆迁人对于拆迁补偿标准方面有很大的自由裁量权，给你补多少，完全由他们说的算，他们愿意给你补多少就是多少。48第25条 第二十五条实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规

22、定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。 拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。49第26条 第二十六条拆迁公益事业用房的，拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建，或者给予货币补偿。50第27条 第二十七条拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。 被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。51第28条 第二十八条拆迁人应当提供

23、符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。52第31条 第三十一条拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。 在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。 搬迁补助费和临时安置补助费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。 53造成这种现状的经济原因 1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。 在城市房屋拆迁中，政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金，又由于我国目前的财税体制不健全，是所谓的收支两条线，“

24、政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少，自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲，对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼，而置被拆迁人的利益于不顾。这样一来，被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。54 2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。 要想真正搞好一个地方的经济建设需要较长的时间，但不少地方政府官员缺乏耐心，所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模，大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的：房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动GDP的增长，而GDP的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准

25、；改头换面后的城市建筑让外界理所当然地会认为：这座城市取得了巨大进步。在行政长官急功近利的思想的影响下，地方政府打着公共利益的幌子，以快速发展社会经济为名只求短期经济效益，在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。55造成这种现状的制度原因 伴随着我国改革开放和大规模城市化的浪潮，房屋拆迁几乎成为涉及全国城乡民生的最重大问题，拆迁不仅改变了原有的生活、生产方式，而且根本性的改变了社会最主要财富（房屋和地产）的占有和分配方式，但是本应造福社会和民生的拆迁，却引发了严重的社会矛盾：一方面是政府和工商业主（以房地产业为主）在拆迁中占有了绝对的优势，赚得了城市化进程中的最大暴利，一方面是人民群众流

26、离失所，妻离子散，生活水平急剧下降；一方面是政府强制拆迁与黑社会暴力拆迁表里相结合，拆迁整体上所向披靡、势如破竹；一方面是被拆迁人自焚事件屡屡发生，“钉子户”屡打不绝；一方面是政府推出一轮又一轮“阳光拆迁”政策，一方面是人民群众高举宪法和物权法的旗帜要求进行彻底的违宪审查56 这些拆迁矛盾的症结在于以国务院城市房屋拆迁管理条例为核心的拆迁制度存在原则性的根本缺陷，必须根据宪法的规定，以现代宪政的原则对其进行彻底的清理，才能理顺拆迁法律关系，和谐处理拆迁所涉及的方方面面的利益关系.57 1.城市房屋拆迁管理条例根本违反了宪法、立法法、土地管理法、物权法等关于财产征收的原则性规定 城市房屋拆迁管理

27、条例颁布于2001年06月13日，已经远远落后于我国法治建设的发展，并因其指导思想的落后直接违反了我国最新修订、颁布的宪法、土地管理法和物权法，并且不只是法律技术层面上的违法问题，而是立法指导思想和基本原则上的违宪。58 城市房屋拆迁管理条例违反了宪法第十三条（ “公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”）和立法法第八条第一款第六项（对非国有财产的征收的只能制订法律）、59 土地管理法第二条第四款（“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”）以及

28、物权法第四十二条第一款（“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”）的规定。60 这里的违反主要有三个方面， 一是违反了宪法和法律关于合法财产的保护和征收制度的规定； 二是违反了宪法和法律对土地、财产进行征收必须以公共利益为前提的基本规定； 三是违反了财产征收必须依据法律的权限规定。61 此三个方面的违反都是原则性的违反，而且也是在字面上一目了然的违反，但是这样的严重违宪、违法问题已经存在多年了（立法法制定于2000年3月15日；宪法第四修正案是2004年3月14日修订的；土地管理法第二次修订日期系2004年8月28日的，物权法是20

29、07年3月16日制定的），为什么城市房屋拆迁管理条例依旧施行至今，不作修订呢？62 不是我们国务院的法律专家不清楚这些明显的违宪、违法问题，而是其中一些难以跨越的障碍，这些障碍不仅阻挠了人民群众的根本利益的实现，而且阻挠了政府管理模式的更新，更是阻挠了宪法和法治的实现！这些障碍如下： 63 一是如果按照宪法、立法法、土地管理法和物权法的规定，修改城市房屋拆迁管理条例，就必须将城市房屋拆迁定性为财产（含房屋所附的土地权益）征收，并且必须规定“公共利益”的前提要件，同时必须对征收的土地使用权进行补偿。64 这样一来，“公共利益”的前提要件将大量限制和缩小以工商业开发（尤其是房地产开发为主）拆迁的范

30、围（除非这些项目具有巨大的公共利益上的效益，否则就不能进行拆迁),更不能以政府强制力的形式进行拆迁，同时必须增加对土地权益项目的补偿，将大大的增加拆迁的成本。65 一旦没有了这些拆迁，地方政府的核心政绩GDP将大大的受到影响，政府的财税收入也将大大缩水，接着一些象征政绩的“民心”工程、形象工程必将受到影响，最后的结果就是地方政府“政绩”相对“降低”，地方政府一百个的不支持。国务院虽然代表国家的最高行政当局，但是也不能不顾地方政府的普遍“呼声”，甚至也难以抵挡地方政府和相关利益集团的游说活动。66 二是更深层次的障碍：我国经济长期 以来一直走外延扩张型道路，即以扩大生产规模和资源消耗为主、以重化

31、工产业为主的发展模式，如果这样的增长方式一旦脱离了通过大量低成本的拆迁得来的廉价土地资源，经济发展就如同无源之水，难以为继！67 三是秘而不宣的障碍：大量地方官员、工商业主已经通过拆迁形成了私下的利益同盟，他们公开的目的是促进GDP的发展，私下的目的却是利用权钱交易攫取拆迁所形成的土地暴利！谁触动了目前的拆迁体制就直接触动了这些腐朽集团的根本利益，必然会招致千方百计的阻挠，这也是拆迁制度难以进行依法革新的幕后原因！68 但是，城市房屋拆迁管理条例迟迟不作修改，已经直接导致了其合法性的丧失！根据上位法优于下位法、新法优于旧法（立法法第七十八条、第七十九条、第八十三条规定）的原则，城市房屋拆迁管理

32、条例因为违反了宪法和基本法律的基本规定而无效！严格的讲，按照立法法的权限规定，城市房屋拆迁管理条例属于越权立法（法规），按照宪法第四修正案的规定，城市房屋拆迁管理条例的基本原则构成违宪，所有的拆迁都属于非法行为。 69 2、城市房屋拆迁管理条例没有规定“公共利益”的前提要件导致拆迁中利益格局的严重失衡 公共利益”应当作为拆迁制度最重要的要件！ 首先，规定“公共利益”要件是确保法定权利不受公共权力非法侵犯的前提！70 现存的财产是人民群众安生立命的物质基础，也是法律确定的现有法律秩序，如果要改变现存的财产法律秩序，除了财产所有者自愿进行的处分行为，只能是依据政府强制力进行的财产征收和人民法院、仲

33、裁机构进行的法律裁判，而财产征收则是在当事人不违法、不犯罪的情况下由政府进行的单方面的行政强制，但是作为人民政府的合法行为本不能够、也不应该改变合法的财产占有秩序，除非政府为了公共利益（政府不应当有自己的利益），才能动用权力适当的牺牲和调整私人利益，这是现代宪政的基本观点！71 其次，规定“公共利益”要件是平衡财产原主（被拆迁人）、政府、最终用地人（所谓拆迁人）利益的原则保证。 拆迁涉及政府、拆迁人和财产原主（被拆迁人）的三方利益，其中政府掌握着拆迁决策、执行、裁决的公共权力，具有天然的政策和权力优势；拆迁人具有强大的经济实力和直接的利益驱动，具有天然的资本优势；而被拆迁人是分散的群众，势单力

34、薄。而且政府和最终用地人非常容易形成“统一战线”（拆迁人申请用地，政府进行行政许可，然后由拆迁人实施，并由政府监督和裁判），三方实力实在悬殊，被拆迁人明显处于弱势，这是就需要法律对弱势的被拆迁人提供公平正义的法律保护公共利益原则，只有明确了公共利益原则才能杜绝政府与工商业开发商的利益联盟。72 另外，不能以“公共利益”难以确定就不予以规定！一些专家认为“公共利益”概念比较模糊，难以准确界定，就因而主张不规定为要件。难以界定不等于不能界定，更不等于不需要界定！正如：计划生育难以执行不等于不能执行，更不等于不需要计划生育！ 公共利益确实难以界定，并且会随着社会的发展发生变化，但是其本身字面含义是明

35、确的，只要我们在规定“公共利益”实体性要件的前提下，规定符合正义的公正程序，就可以进行恰当的界定！ 73 3、城市房屋拆迁管理条例缺乏最基本的公正程序 （1）城市房屋拆迁管理条例关于拆迁许可证发放是典型行政许可行为，应当符合行政许可法的规定，但却缺乏应有的听证程序。74 我国行政许可法第四十六条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”75 毫无疑问，行政许可听证制度是科学处理相关当事人利益的重要制度设计，只有

36、在当事人充分表达其利益诉求的基础上，相关行政行为才能够适当的处理相关利益关系，但是城市房屋拆迁管理条例并没有这样的规定，而是规定拆迁许可仅仅是拆迁人与政府之间的事情，在拆迁许可证申请和批准的过程中没有被拆迁人的任何表达诉求的机会，并且规定拆迁许可已经颁布，拆迁就必须执行，拆迁人就获得了实质上的强制性的签约、拆迁权！这是一个非常强盗的法律制度，相当于只要原告起诉，不用上法庭、更不给被告人申辩和举证的机会就直接予以定罪量刑，而且由原告直接实施刑罚！这样的制度设计必然导致直接的官商勾结！76 （2） 关于财产价格缺乏公正的评估机制。 城市房屋拆迁管理条例是强盗逻辑无处不在，不仅没有规定拆迁许可的听证

37、机制，也没有就利益冲突最大的财产评估建立公平合理的机制，被拆迁人没有独立聘请评估机构进行主张权利的机会，只能被动接受政府委托的评估机构所作的估价！这些评估机构看似独立与政府，但是其所有的业务都来源于政府的单方面委托，另外关于评估的标准，也是由政府单方面制定的，被拆迁人毫无任何异议或者选择的权利。在更广泛的问题上，不是群众不支持政府的拆迁，而是政府的价格太低了，甚至无法维持原来的生活水平，更不用说分享拆迁带来的土地升值了！77 4、城市房屋拆迁管理条例混淆了财产征收与行政许可的法律概念，将本应属于财产征收的政府行为以行政许可的形式直接授权给利益主体（拆迁人）实施，从而导致政府财产征收权力的失控和

38、渎职78 （ 1）法律概念的混淆和错误 宪法、立法法、土地管理法和物权法都明确规定了财产征收制度，而根本没有涉及所谓的“拆迁”制度，城市房屋拆迁管理条例却引入“拆迁”这一非法律的概念，直接的后果就是变相的取财产征收制度，其法律结果相去迥异：79 其一，征收的主体必须是政府，而“拆迁”的主体却是拆迁人。征收是典型的政府行为，必须由政府直接出面实施，政府必须直接面对拆迁的矛盾，并且直接承担相应的法律责任；而拆迁则是拆迁人获得行政许可后的“私人”行为，可以由拆迁人直接实施，所有责任由拆迁人自行承担，而政府可以坐在幕后管理（监控），不必承担拆迁的行政责任和法律风险；80 其二，财产征收必须由政府工作人

39、员按照行政程序实施，程序要求十分严格，效率则相对较低；而拆迁则有拆迁人以类似于民事合同的形式进行，形式可以简单而多变，甚至可以委托其他单位进行实施，这就为拆迁人雇佣黑社会提供的制度前提，有了黑社会的参与，拆迁才能势如破竹；81 其三，财产征收的主体是政府，征收出现法律纠纷，就必须直接由法院进行裁决，相关责任由政府承担；而拆迁的主体是拆迁人，如果出现纠纷，政府可以是第三人、监管人的角色进行行政裁决，虽然行政许可是政府作出的，但是仍然可以对有关拆迁问题进行似乎中立的裁决，从而保证政府对拆迁行为的高度控制。 82 （2）以拆迁行政许可取代财产征收违背法律原理 其一，我国行政许可法第二条规定“ 本法所

40、称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”而拆迁行为在字面上仅仅指房屋拆除和人口迁移活动，而不能代替和包含政府对现有财产权属情况进行强制性的变更，拆迁（房屋拆除）只能以财产权属变更为前提，属于财产权属变更后的财产处分行为。83 所以拆迁不能代替财产征收，财产征收却可以涵盖拆迁，所以拆迁在字面上是十分狭隘和错误的概念；同时由于财产征收是政府直接作出的行政决定，具有强大的政府强制力，并能够极大的影响被拆迁人的权利，所以根本就不应该、也不能许可、授权给私人实施，不能使用行政许可的形式。84 其二，获得行政许可的人可以获得从事特定活动的资格，但是

41、获得这样的资格并不能强制第三人（由于这些人本质上仍然是社会上的普通“私人”，与其他人法律地位平等），比如获得烟草、旅馆业经营的行政许可，就可以进行相关营业，但是这些营业仍然按照民法的原则进行平等协商，对第三人不具有强制性权力；85 但是拆迁人却通过所谓的行政许可获得了政府的强制力，即拆迁许可证一经颁发，拆迁人就俨然成为了政府权力的享有者和直接实施者，获得了强制缔约权，拆迁就必须实施！政府将具有强制性公共权力授予私人主体实施，根本无法保障公共权力的正当实施，明显违反行政法治原则！所以这种所谓的行政许可完全是故意的混淆、取代行政征收的概念，用看似民主的行政许可的形式取代了必须严格实施的财产征收制度

42、。 86 其三，世界各国，房屋拆迁都是由政府直接以财产征收的形式实施的，根本不可能将政府的财产征收权利许可授权给私人行使。 87 （ 3）更为恶劣的是，将强制性的财产征收权以拆迁许可的形式授予私人，极易导致拆迁中的暴力行为， 首先，城市房屋拆迁管理条例将拆迁以行政许可的形式授权给有利益驱动的拆迁人自己实施，并赋予其行政强制签约权，但是该条例根本就没有考虑这些具有利益驱动的私人（组织）会如何行使行政强制签约权。88 这些组织一没有具有法律、政策水平的拆迁人员和组织保证，二没有类似于公务员的执法监督机制，有的只是利益驱动，由他们直接拆迁就必然会出现违法甚至犯罪的现象，他们不仅可以借用政府部门的力量

43、对被拆迁户进行断水、断电、断路，甚至可以雇佣黑社会进行打砸抢，最厉害的就是直接用推土机或者放火的形式进行犯罪式拆迁，这种条例哪里是法律，简直就是放纵暴力的罪魁祸首！89 其次，政府以拆迁行政许可取代行政征收可以极大的规避法律责任： 拆迁人只要取得拆迁许可证就获得了强制签约权，与政府征收行为具有同等的效力，政府决定的拆迁许可具有必然性和不可避免性，拆迁的事由、范围、时间、价格仍然由政府直接的政府决定和控制，所以，这种畸形的行政许可丝毫不减弱政府对拆迁的控制权力，同时拆迁人取得许可后，由于自身的利益驱动，必然加大拆迁工作力度，最大限度的利用一切合法、甚至非法的手段，最大限度的降低成本，最大限度的提

44、高速度，达到政府直接拆迁难以达到的速度和效率，从而最大限度的促进政府目标的实现，90 让拆迁人为了自己的利益打打杀杀，总比政府官员赤膊上阵或者亲自雇佣黑社会强的多、体面的多，政府不仅可以以中立的监管者自居，即保持所谓裁判员不兼运动员的中立， 拆迁人的违法、违规行为也不能归责于政府，从而“合法”的回避拆迁的矛盾和责任，而且还可以调控拆迁人的一切行为，如果拆迁人的“力度”还是在可以控制的范围内就更好了，即使拆迁人的“力度”太大，动用黑社会干出了出格的事情，舆论哗然，事情闹大了，政府也不怕，只要动用司法机关抓几个马仔，控制一下局面就行了，当然拆迁人是不会有事的！ 91 5、城市房屋拆迁管理条例人为划

45、分城乡，加剧二元化社会格局 城市房屋拆迁管理条例人为的将拆迁（财产征收）行为划分为农村和城市，导致了对农村、城市居民的不公平待遇，加剧了旧有二元社会的落后立法模式，不符合建设和谐社会的要求，必须摒弃。92北大5学者上书 北京大学法学院沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安五位学者一纸城市房屋拆迁条例涉嫌违宪，建议全国人大常委会修改。以下为建议书全文： 关于对城市房屋拆迁管理条例进行审查的建议 全国人民代表大会常务委员会： 93 自上世纪九十年代以来，我国一直处于快速的城市化进程之中，在这一进程中，因拆迁而引发的各类矛盾、冲突、群体性事件时有发生，在一些地方还发生了被拆迁人自焚、当事人与政府对峙等

46、极端事件。这些事件不仅有损当事人的合法权益，也激化了民众与政府的矛盾，影响社会的和谐稳定。房屋拆迁及其所引发的种种矛盾，已经成为公众高度关注的社会问题。我们注意到，各级政府对房屋拆迁所引发的各种问题是高度重视的，也采取了一些解决问题的措施。但是，要从根本上解决房屋拆迁及其引发的各种问题，需要从制度上反思，需要标本兼治。如果不能从制度源头上处理好城市发展的公共需求与公民财产权保护之间的关系，房屋拆迁引发的社会矛盾和冲突将会进一步加剧，以至严重影响改革、发展（包括城市化发展）的进程。94 作为中华人民共和国公民和长期从事法律研究与教学工作的学者，我们高度认同和支持落实科学发展观、构建和谐社会以及建

47、设社会主义法治国家的战略。科学发展、和谐社会和法治国家战略，都强调国家对公民包括私有财产权在内的合法权益的保护。我们认为：国务院2001年6月6日颁布、2001年11月1日开始施行并沿用至今的城市房屋拆迁管理条例（以下简称“条例”），95 与宪法、物权法、房地产管理法保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，这导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。立法机关应以法制协调统一原则为基础，对条例进行审查，以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。 96 为此，依据立法法第90条第2款赋予公民的权利，我们郑重提出请求全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）对条例进行审

48、查的建议。具体依据和理由如下：97 一、依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而条例却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决 宪法（2004年修正后）第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”98 物权法（2007年颁布）第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人

49、住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”99 城市房地产管理法（2007年修正后）第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”据此，要通过征收获得公民房屋的所有权，必须具备三个法定条件，亦即必须满足三个标准：（1）“为了公共利益”；（2）“依据法律规定的条件和程序”；（3）“给予补偿”。 100 可见，补偿是征收的构成要件之一，未依法补偿，对房屋所有权及相应土地使用权的征收程序就没有完成；而征收没有完成，就不能进行拆迁。但条例第三章“拆迁补偿与安置”对

50、房屋拆迁补偿作出的具体规定将补偿与对房屋的征收分开了，将补偿作为拆迁程序的一部分，这实质上就是将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决，这与上述宪法、物权法及房地产管理法的规定存在抵触。101 二、依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而条例却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。依据上述宪法第13条、城市房地产管理法第6条的规定，征收、补偿的主体都是国家，征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成。但是，条例第4条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。102 第13条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的

51、规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第22条第1款规定：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”可见，条例规定的补偿主体为“拆迁人”。而根据条例第4条第2款的规定，实施补偿的拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”，而不是代表国家实施征收的主体。103 依据宪法、城市房地产管理法，国家依据公共利益需要，在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。因此，征收、补偿法律关系完全是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，条例不仅把补偿主体定位为拆迁人，而且，基于这样的定位，把拆迁人与被拆迁人之间

52、订立的拆迁补偿安置协议界定成民事法律关系。条例第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”104 条例第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”正是由于这些规定对征收补偿法律关系的界定错误，致使一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿，而把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段，从而引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁。可见，要解决当前拆迁引发的严重社会矛盾，必须废止或

53、修改条例关于拆迁主体、拆迁补偿安置协议等与宪法、城市房地产管理法的规定相抵触的上述条款。105 三、依据宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而条例却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可 依据上述宪法第13条、物权法第42条、城市房地产管理法第6条的明确规定，要对单位、个人合法所有的房屋及其他不动产进行拆迁，首先必须要对房屋及其他不动产依法进行征收。 然而，条例并没有将房屋征收作为拆迁的前提。条例第7条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料106 （一）建设项目批准文件；（二）建设用地

54、规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”由此可见，拆迁人获得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。换言之，在房屋仍然属于单位、个人合法所有的时候，拆迁人就可依据这些与征收程序毫无关联的文件，取得拆除房屋的资格。这是与宪法、物权法、城市房地产管理法的规定相抵触的。107 条例自2001年颁布施行起，历经八年，在经济、社会发展过程中发挥了其应有作用，但其原

55、有框架已经不再适应宪法、法律以及经济、社会的巨大发展。如上所述，条例与宪法、物权法、城市房地产管理法存在重大抵触，使得公民私有财产权的保障无法得到有效落实，损害了社会主义法制统一与尊严，成为引发大量拆迁冲突与矛盾、影响社会发展和稳定的因素之一。108 为此，我们依据立法法第90条第2款、第87条、第88条之规定，请求全国人大常委会对条例存在的与“与上位法冲突”的问题进行审查。如确认条例有关条款确实与宪法、法律相抵触，应依据立法法第88条予以撤销，或根据立法法第91条，由人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对条例自行修改。此外，我们也请求全国人大常委会对我国城乡领域的征收、补偿、拆

56、迁问题进行综合调查研究，在条件成熟时尽快出台土地征收（包括土地所有权征收与土地使用权征收）和房屋拆迁法，统一解决征收、拆迁的条件、程序、补偿、安置标准与争议裁决及救济机制的全盘法律问题。 109国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿 第一章 总 则 第一条 为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据物权法和全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定，制定本条例。 110第2条 第二条 为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人(以下简称被征收人)给予补偿的，适用本条例。 111第3条第三条

57、 本条例所称公共利益的需要，包括: (一)国防设施建设的需要； (二)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要； (三)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要； (四)为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要； (五)为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要； (六)国家机关办公用房建设的需要； (七)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。 112 政府拆迁与商业拆迁彻底分家 征求意见稿第一大亮点就是对“公共利益”作出界定，并明确其为

58、征收的前提条件。我国2004年宪法修正案就已经规定了，为保护公民个人合法的私有财产，只能基于“公共利益”的需要并依照法律程序，才能进行征收或者征用。但是公共利益包括哪些一直没有明确说法，而这一点事实上直接关系到对公民私有财产的保护力度以及地方政府的强拆空间。“过去我们政府征收房屋从不区分公共利益和商业利益，而且相互交织在一起，有了公共利益的界定，征收才不违法违宪。” 113 二次征求意见稿规定建设项目都应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并明确因政府组织实施的能源、交通、水利以及教科文卫体、资源环保、防灾减灾、社会福利、市政公用等公共事业以及国家机关办公用房建

59、设需要可以实行房屋征收。保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。 114第4条 第四条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则。 第五条 县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 县级以上地方人民政府规定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作。 县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保证房屋征收与补偿工作的顺利进行。 115 房屋征收的主体只能是政府 这一条文实际上就是规定了，实施公益性征收、补偿的主体只有一个，那就是政府。过去往

60、往是政府躲在幕后，由开发商向政府申请拆迁许可，获批后由开发商实施拆迁。而成为拆迁主体的开发商，为了追求利润，往往尽可能压缩拆迁补偿标准，并且把拆迁负担转嫁到房价里。为了自己的利益，开发商还会使用各种手段威逼搬迁户尽快搬走，导致的拆迁矛盾比比皆是。116第8条 第二章 征收程序 第八条 为了公共利益的需要，县级以上地方人民政府征收房屋的，应当依照本条例的规定作出房屋征收决定。 117第9条 第九条 县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。 118第10条 第十条 县级