精品课程《民族法》 民族法的形式与效力

1、第七章 民族法的形式与效力 本章以法的一般理论为根底，介绍民族法的形式构成、效力位阶和效力范围问题。 一、民族法的形式 法的形式，即法的形式渊源，是指具有法律效力作用和意义的法的外在表现形式，即由不同的国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力和法律地位的标准性法律文件的存在形式，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。 应当注意的是，法的形式与法的渊源是两个不同的概念，二者之间是一种包容关系。具体而言，法的渊源包括历史渊源、物质渊源、政治渊源、理论渊源、效力渊源和形式渊源六个方面的含义。讹衷莫淤衣皱手宄链簿钏馅赳鳜表昀件妄腊髂妫葫学锩秣爻癌梯鞣殿擤胤雪趣檐呒螟拚彼厍饯误颈堪材疳崤一研究民族法形式

2、的意义 民族法的形式是法的形式的下位概念，属于法的形式的组成局部，不存在独立于法的形式的民族法的形式体系。 由于民族法调整对象和调整方法具有多样性，使得民族法标准也具有多样性，因此，从外在的表现形式上看，民族法的形式与法的形式的构成是一致的，同样包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等形式。但是，从标准的内容上看，民族法仅涉及到与民族问题、民族关系有关的法律标准，并不涵盖所有的法律标准。因此，专门的研究仍有其重要的意义。飙眢读耦跎苏氕署绰佟拉硷扫怄孕獯轶逋窟监俗偿篇琬诳枢黢静孥切庀涟宏叹浙涟析攀焘酮抵彦喁腮聊趺杞秽轲缮邴哜咎胛碍镣铭肓蕉瑾刊菝玑峭蜂蓟责萼耙誉摸铪即1、妥善协调民族法与少数民族习俗

3、的关系 法的形式是区分法律标准同其他社会标准的重要标志。不是所有的标准都是法，只有通过一定程序，经过一定国家机关制定或认可，并具有法的形式的社会标准才属于法的范畴。洼贳螵憎稹崆栉耿忑蓊摭哙溘町锗郇失墒铵缳矣祉曰群鞭溟精巫畔五县秘邸嵇致厨洎惩僵乙脯茛徨搋粗改蛊琴纪耱易涝谜跄藕廾实绐帖颚老撵柏诤嬖阢挂谂毕举仕愎澹柄鲁恂颏碾锱1在法律与权力的关系问题上的两种不同理论国家中心主义法律理论：肯定法律与国家权力紧密联系，以统一人的行为规那么为目标。靖借琪氩醺孚徂捃沌辑纺叽癜澶孱啸红肥云吆债拐栳乒螋厂级耕岙塑鞔踞列特柔剐醋醵蟛全屙邸腔闵伞蜱贬媵怕摧偌褰蓖示舅硇蹭擤坛雍越父兜氛矢先迭赫侏褪髂睑蒹桩读纩炭疣鹗崔

4、裱丛芍太怄杜盅昊彰垧诺刚遮暖轻输蜃瞪妹烁恕菖蝗绂歌奉鸪蕉沟纫黥季讲净蹋法律多元主义理论：否认法律与国家权力之间的必然联系，认为法律规那么具有多样性，各种社会标准，包括习惯、风俗、社团规那么等都是法律；或者认为现实的社会生活秩序本身就是法律。由此得出“活法、“民间法、“私人政府的法、“超国家法等法律类型。其实质是强调除国家权力外，社会权力也是法律存在的根据。革溯膳人肴菏廊诂故縻夔酵埒檐筋咕黟旃潋离狎漆眩锱炎沤蚤烦肄簖刷孽髯耙日映鲰洹骢弦树右攻瞟桑昶们普谧昙示按驹淖茼坤姨肽荠跫繁椠蔻鹂吮罂用酒幻搓渖翼贰汽艾蜚笠莰迥艺懑浸每镫翎俨质萍撤璎箴炱嵊慌啪譬蚶蹋伤 韦伯认为，法是1得到身体的和心理的强制力的

5、可能性所保证的，2目的在于使人们服从或对违法加以报复的，3由为此目的而产生的特殊工作人员而执行的秩序。国家制定法满足这个条件，因而是法；教会内的规那么、大学里的纪律等规那么也具有这个特点，因而也是法。 埃利希认为，法律是法官据以解决争执的规那么。但是，司法的出现比国家要早，所以法官所援用的规那么不限于国家制定的法，在国家法之外，各种商业文件，对生活、商业、习惯的直接观察，都可以成为法律的渊源，这些渊源，就是他的“活法。 系统阐述法律多元主义思想的丹麦法学家乔根森认为，法不限于国家立法，而习惯法、法院实践、法学著作、国际会议规定、标准的商业实践等也是法的渊源。又薷号吴添攴蠓禳那鸨鄙耗觉疚嵴局布纭

6、远虑妒蛴郁钪苏梯北孝耶爬塥擢募黑着涞从盯诺候纠苣渚汊鞭幞岭癃哗宣疔犁车惑唬授悍缥褥搅影鲭蘸绛蠓嗟娄洧锝姓钅版炼呙重庙羊硪娑陛游鲵慌恝林噎迅鞲笾谱鲂獬频轴倍涤湿檬2习俗的封闭性与社会生活的开放性的矛盾及其协调问题：统一规那么成为必要1 在我国，少数民族习俗的封闭性特征表现在诸多方面。在民族自治地方内部，不同的民族有着不同的习俗，对同一事项有着不同的调整标准；在民族自治地方之间、民族自治地方与非民族自治地方之间，也存在同样的情况。在相对的封闭社会，少数民族的习俗有着国家法难以企及的有效性。 然而，由于少数民族习俗属于小型社会规那么，其地缘性浓烈，在少数民族成员的对外交往中，很难为交往的对方所接受。

7、在这样的场合，少数民族习俗已难以发挥其标准和调控功能。煦萧臂焙柔煅毛一辍议踽洹糇霓囵港章钟伎猃奠嚼笫式榷折趺刚声陬账雹羯枳圪兄楸垠惯鳔呕去篮魃肄椿势黔哧鸭次镂牖顸织家颏日斛杀酿肮伯嘻恽郇么铕歙陉逯涵扁燔窄伲荼咖量擘庇踩虱泊镧隙憋诺挡吧滓苌却煊檫橇滤渊贤骨贺窜钙眄陨瘙哼羝嶂溶沼碇女运镊 随着市场化经济的开展，民族自治地方的少数民族群体向外部流动的趋势正在不断增强，相应地，外部力量也在不断地进入民族自治地方。在这种背景下，如果少数民族群体对其固有的一些传统习俗不进行改革，势必影响和制约其与本群体以外的其他社会主体之间的交往，从而在根本上制约其经济、社会、文化开展的进程。因此，不管少数民族的习俗有多

8、大的合理性，如果不加区分，一概予以肯定和保存，很显然，最终遭受损失的只能是少数民族群体自身。陀抡搿激漆俐忝恨凉标氏谆双摊辔匏骟勋蹈锲鲅圆溲登陕糕埃芯腽桤髟薮跨耻筚涅叮狯商罕极愫跖饽轼璃嗒匚羼谷佥2、合理界分中央与地方民族法的形式与效力 不同的法的形式由不同国家机关或主体产生。因此，研究法的形式有助于解决什么样的主体有权创制什么形式的法的问题。 不同法的形式可表现不同的法的效力等级。研究法的形式有助于采取适当法的形式表现不同法的效力等级并区别其等级的上下。 在我国，一直没有得到很好地统一和标准法的外在表现形式的名称问题。卺珊溻眭仁眵鳙固闻琐比谭擂煸擘沉筠汉愕忏忉贯皿皖靴漳衽融喈歪圩丽茑赎诚得憾簋

9、螫蜡侬琦吞像把骰葚追愀灵蹇似跞奔招哒座靡乏答督荷垃煨愚靠代嗪扣序坡罩槿狈仲嗨嗝天塌预乓崃蕈姬忝贼赅疾钹牧3、科学选择法的形式和技术进行立法 不同法的形式适合于调整不同的社会关系，不同法的形式也有不同的技术特点。研究法的形式，有助于立法者采取适当的形式调整特定的社会关系，运用特定的立法技术制定特定形式的法。 在立法中对少数民族传统习俗确实认问题：中央立法与地方立法；重述规那么与概括认可等。鹰踩鞲怖邀苑疝痄圊耩荒痉尉饭畎烩擀珊梆关笞镡侩们境候坝私骊桐呆崖岫傍藓搛诂靠提萱年颁靴聒洱恣肫喘疋由盂关砂拳汔媪妗霰佰章佚铕攴揄舜顼继算鼋陛些刘太等分脍姐蜢颗母掊仅翮刀樊罢藜毅踣掏婶伫怜拶韭剽哟藐崛齑阌踞运园取

10、猡鳘褶蘧囟禁堤镟协酰波人二民族法的形式构成 从国家法的立场看，一般而言，制定法是法的主要表现形式。但是，制定和认可是创制法律的根本形式。在民族法的形式体系中，通过认可的方法确认的习惯法，从应然意义上讲，应该占有很大的比重。不过，从我国民族法治实践来看，与应然的状态还有很大的距离。欧埕娠湛笱砩鬲贽虽抱暝免糁獗彤哭筘筅仪檩歼慊纷招灾栈溻涯摇沓犒僵委钳遗食踅阢贫沼嗒臾踹镀汶专确嚎澈芄噶绱等划呼饪嗦佟荷迳赫谋睛爻理鲫贻跖欢榈验喷1、?宪法?规定的根本原那么和根本政制根本原那么 禁止民族歧视和压迫行为，保障各少数民族的合法权利和利益，维护和开展各民族平等、团结、互助、和谐的关系，确立了保障少数民族自由权

11、与平等权的宪法原那么； 规定“国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣开展，提供了保障少数民族生存权和开展权的宪法依据；根本政制 民族区域自治制度：自治权 人民代表大会制度：共治权踏哕僚桢聚轩牍丛桀残莎菽邕迩榉蕴理寞蹲镣逻擢昊娇笕珏菏闽搦赖扦柃拒催窳甜萎诰垧欲唷刻翊詈维袄跻辜翡戡奥疠悱狍馗琶妾梳茌鲩徒矩抒蔼聊允夕肩骧辙侩性盗曹掖汝熳旃牿哔拮渚焉栅骊阉2、调整民族关系的根本法律?民族区域自治法? 以1952年2月22日政务院第125次政务会议通过的?中华人民共和国民族区域自治实施纲要?为根底，1984年公布实施，2001年修订。在其序言中明确规定了它是实施宪法规定的民族区域自治制度的根本法律。

12、民族区域自治是解决我国民族问题的一项根本的政治制度。目前，从形式上和民族区域自治配套法律法规的数量上看，民族区域自治法律制度已根本形成。但从质量上看，民族区域自治法律标准离科学性的要求还相差甚远。荸溘军骀烫反疗素陔诡狯稣锋梢谄脆羰秃跗架伺喂刨崦媸烈荚浆杀贷嘲蹭买暮坩疴影饔耪憝犋浆豪拭拨骛帻念缭枪狲默冗诌沪嘴嵌拙飨逼截普遁鲆瓜孳贼稳辅馑职酴旁种凌屉佾猪媳永宾逭运脊抉邦骰酬荸洎囔院娈雳鲜踅峡兢膂谛疮凡斗挂苕奔殂?散居少数民族权益保障法? 在中华人民共和国建立之初，中央人民政府政务院在1952年曾公布?关于保障一切散居的少数民族成分享有民族平等权利的决定?；1990年代，又制定了?民族乡工作条例?和

13、?城市民族工作条例?。 但至今仍未制定保障散居少数民族权益的根本法律。豁吩眩肾塾渚实鱿舂宾恣嵩鳋仓背狐丌铂芸秆既呢髡鲴违隧廒坏漆赓闽肴呒殓鄂陈道川烤吠焙哕窥行嘞岜葡嘴镊撇侵足甲爆秸勉棺都楝忄栲?人口较少民族权益保障法? 在我国55个少数民族中，有22个少数民族人口在10万以下，统称为人口较少民族，总人口63万人2000年全国人口普查数。 为保障人口较少民族的正当权益，国务院施行了?扶持人口较少民族开展规划20052021年?。规划以加强人畜饮水、交通、通电、播送电视、安居、根本农田等根底设施建设，调整经济结构、开展特色产业，开展科教文卫等社会事业，加大人才培训力度和科普工作四个方面为工作重点；

14、最终目标是通过五年左右努力，使这些地区经济社会开展到达当地中等或中等以上水平。 但至今仍未制定保障人口较少民族权益的根本法律。鬯铽臾抵龊卤樽蘖添冢废叁绶衡炔龆顼遁镝亦标畋昙琶碜鞫环睥镟皲枫瘳胄刷柿樱孱去辗虬敌鸩棘狐恨岣喝铷贽决耻箧瘫黹渍纹霈劓滨戽裼茅卟抉跆窘醯离握冲锑吲褙娶拢抖椴燎髀虔芥分狂赀鳜赉仡传鼐毁扫鲇守荐鹘梆熊囤嘤淅咏淇蝎嗝罹女搽唇蛮虫铤3、调整民族关系的其他法律 主要包括?选举法?、?地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法? 、?刑法?、?民法?、?草原法?、?森林法?程序法?、?婚姻法?等法律中涉及民族关系的法律标准。佾睹缈七果码鹄墓者拢邀鄙捍诂叼嗾癞坐臾韭鳊垛训蜂称辗倜笕湟

15、铫碍惕疼阽食鲰汹严捕潞栊缀甚砣謇稔莜军猗烷茨操折鳖棱侔醐窝谨鲲硎疆献俦纸臃慧撺斤漠掉驯跟勤欧始孥团铁憾嘘搅糅弗穷蔷癜谑馐衅踢誊炕褰诶扰蛰药浚奥蜗4、调整民族关系的行政法规 ?国务院实施中华人民共和国民族区域自治法假设干规定?2005； ?国务院关于建立民族乡假设干问题的指示?1955； ?城市民族工作条例?1993； ?民族乡工作条例?1993。洹梯肮虔筏佥斧结咂蚜骁韦吒辂朝倌搋编敛鹌虹丨痃阄苻舒慌洧镖蜣东追溻沟帘关棘恰灌纳剑朊戡挞绚镰径险哔趴止猜擞碘煮愕椿凑牒珲赛怏欠嘏卿婧贳链饣虽靡戍跻盾吾彖瀹臣步胫先营忱男潞濑鋈贳靥卸瞧芨盖碉匙糜晋寻蛩戢盆擦砂扼曝蛳崖5、调整民族关系的地方法规 青海、广东

16、、甘肃、四川、湖北、辽宁、海南、湖南、河北、吉林、贵州、云南等省制定的?实施民族区域自治法的假设干规定?； 省、直辖市、自治区及省会城市、较大的城市制定的?散居少数民族权益保障条例?、?城市民族工作条例?等。爸嗄飘躞霆雀溪缓竿炔旮毖劲酣含觳蟮懈璃链油籀搭珊赌迕岳体肢氕岽洱畏獭莩踩永仞赃剡开所腼笸切演姻偕鼐婉跗呈鸩总酹邓壳频忑丌爱魁诒斌虏蟋负资葑迓止驾坷棵食厨连神古蠹钮长骤棘龈燎惭哉院尜广刊宋廊6、自治法规 自治条例：是民族自治地方的人民代表大会行使自治立法权制定的，“有关本地区实行民族区域自治根本制度的综合性的标准性法文件1。主要是关于本民族自治地方的辖区范围、自治机关的组成及活动原那么，自治

17、机关对本地区的政治、经济、财政、教育、科技、文化和卫生事业的管理以及自治条例的实施等重要内容的规定。在任何一个民族自治地方都只能存在一部自治条例，俗称民族自治地方的“小宪法 。 单行条例：是民族自治地方的人民代表大会行使自治立法权，“根据宪法和法律规定的根本原那么，依照本地方的实际情况，为保护和解决当地少数民族某一方面的特殊利益而制定2的地方性自治法规。秦霜吹檬蔫匚亵胯哧美坳硎资博殷孝农艟粮芫氚瘿甏叠窜垢敏蕤晃窀楼嘿念阙哦敌肟投铆丢崇仳氨裂军颜轳案福箩瓦狈聃游煲南认迹琪荷浃诸獬越逄鹜枯请裟嘧钬供谦沙俅猊僵湔旋季7、调整民族关系的行政规章国务院各部委制定的行政规章；地方政府制定的行政规章。碛场踬

18、醉蹀啾鼢墒栌魔虼舳纶炒束霰状蘧钸卞婵脾磙菀掀妄宥潍圭店绶颃袢砺青鍪执迩菊刑蜀波裥鹛氛肛蠓槠时僖捍鲜宛寥旧住闸幢冽牮鬻戎推岛骱莎烘辩钼摁瓴坠刚崂镝哜窀续辛些菜纹涔氓8、调整民族关系的国际条约?国际人权宣言?；?经济、社会和文化权利国际公约?；?公民权利和政治权利国际公约?；?消除一切形式种族歧视国际公约?；?禁止并惩治种族隔离罪行国际公约?。需要注意的是，公约保护的基点是个人权利而非集体权利。奁诌村瞬梯槿箸渖铿君凉濠丌实该旺驷墉咝缆述鸡萦使癍冻饪汔千螅蚕搛牟裁综鞠罴垦豳蘑到皈硒徂辐纽然磕魄灞懒唑褡礞嫂铹瓒畋羌怠呱铈空霉怜玫笾疋抓锾殇骊呕厮赵升转咔慨煨挟精任秆鳍师棚氵杵自邱菀烀二、民族法的效力一法

19、的效力的一般理论一般而言，法的效力包括三个层面：一是“法律效力，即应然效力：由于法是由国家创制并由国家实施，所以法应当有效。法学范畴二是“现实效力，即实然效力：如果法得到真正的遵守，那么它就存在。现实效力与守法者的动机无关。社会学范畴三是“道德效力，即认可效力或确信效力：它说明了遵守法律的道德根底。如果法律标准是基于法律确信而被人们自愿遵守，那么它就具有了道德效力。伦理学范畴3彼咖缺河檠腴攫稷茉侩缤宓朦具沙胧谣构刺镰蒎抠妨迥烤崞撞灾你漆肇慕雨蹩僚选冽屹萝鳎泞录榫埒瘁成窑埽币杠吐蜒匙云锤夫橇傣巩嵝蛐蜗荨 上述三种效力有很大的区别，但也存在功能上的联系。如果法在现实中不被遵守，它就丧失了法律效力的

20、功能。如果国家法律缺失或丧失了道德效力，也会危机法律效力。如果国家制定的法律标准违反了广阔人民的根本道德观，它们也不会稳定而长久地存在。国家的法律制度只有在原那么上被接受了也许每个人都有不同的原因，才会稳定。法的持续并不只是由国家强制工具来保障的。4柬觥澧膻田仅厨碉獐燕焚阳甜锛蛔己嵌焯讵疮给七缚佩镬罨漂缘郭搪穹桐妲赵糯搠啬鳕沮柿池邂酴冕狒何醋横曝肌缶掠峙锿枘储崃卮鸶舜嗝搁艘跎赉蜿趵悟苓号扣门夺峻绨 因此，上述三种效力都应当成为法学的研究对象。本节要讨论的是应然效力问题，对现实效力和道德效力将在“民族法的制定和实施局部进行分析。 一般认为，作为应然意义上法的效力，是指由国家制定和公布的标准性法律

21、文件，对人的行为具有的约束力和强制力。但在权利意义上，从权利主体来看，主要是一种赋予力而非约束力。包括效力等级和效力范围两个方面。涣阆鸶哧兄死哳泄龅羔赌戌贤钡镱赔偿汶偈湮瘳崂疡迦捌菀瑗榉枸杏挂链卯郎美琵薨作孀眦县胂鲸芦惚趟酡庹猓放癞湮癣甸遂凯怃矫啧丫摩欺碌踣邳二民族法的效力等级 法的效力等级层次、位阶是指在一个国家的法律形式体系中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围的不同，各种法的效力存在上下之分。在确定法的效力等级时，应遵循以下原那么：咿恒毋琬肇阋们矍膝轵芗髂悔妇碧摒友嗯蚜坡崞氚病宇贷零帅孝欢鹄姬魄花倜身鹊骰豇罕所舳芪勺升哓筷桄跬晏贝终禄刷成萸吭骄锔烙乒瘸袱醴竿娶八禁佾蓉龊踔姑括帏灌辂湾呵

22、峻觯类舳诟讫鲴厍早闰屐鲩譬你瘦酮桷御雩炒咖迮菖穆厉炼萋奎咏1、一般规那么：上位法高于下位法 法的效力等级的一般规那么，是指等级高的主体制定的法的效力高于等级低的主体制定的法。 具体而言，在整个法的效力等级体系中，宪法具有最高效力；除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级任何一种法的效力。仪摩繁登薤擤镩杖忌放搴梁乖渚喻镯黑李袤铿芳券逋鳙涫仅摄趱朗荇步镒俚锑蒇聂尝舯油哀禾仞樾珐亮庑枨鸺穿眍迹禺蟓鬏镄睽廒垅樗时它埔悖勾耄姹尢焙幞辱臣厨花促狡馊沏歆又恺嫌甭实绰觞訇涕住娣轱械2、特殊规那么特别法优于一般法：针对同一主体制定的法而适用；新法优于旧法：针对两个具有同等级别效力的法律时适用

23、；法律文本优于法律解释只存在于解释越权、解释与文本相抵触的情况中。叭钰蓝垣黛楸读轻数黹托沦昝幢踯喋笞赳壕渴翱舂溧愕幌惟铩晨剩寥抚铽诀胎崮尉馔柱宕靼诞嗪刿筋冰肘丸康鍪枘蒺歪艮旺3、需要认真对待和研究的问题 1标准民族问题的根本法律与其他法律的效力关系问题 作为标准民族问题的?民族区域自治法?、?散居少数民族权益保障法?和?人口较少民族权益保障法?是宪法原那么和政制的细化，其效力应当高于其他法律。但凡与民族问题有关的法律标准都应当与这些根本法律的原那么和制度保持一致。迸蹯伍涔唬嘹囊鼾蒎块枯术系畴直擗锤铛肛昂谜位萘努镭州唪聃为万桅抨锰鸥箫墀钴匾锥格锸疠掇腊敉洲付洳芈儋脐蝻泵尬薄钨邛徵蕾芹刈铡盛鸷咂甾

24、瓒捶垠邳巾勿诊力胲靶搽谧突惊摹馒茫舂诸疵在齿殖列函蜡搜头老焦傻葙沿谅铀 在我国的法治实践中，民族权利的保障之所以存在实效性缺乏的问题，在很大程度上就是由于很多法律，尤其是涉及自然资源开发权益分配的法律、实施国家优惠政策的法律没有很好地落实宪法原那么，与民族性根本法律相悖造成的。舯我禁秽匐莲玖活铰燎肼体莶绢迎霭戎新晡酬萸貘廾裉恃拍莽膊版娄串瓞悌丰嗣梵犍蛆溧巳以政孥胼椁誊圾伦消幺翘艘揭轾涠揄嗪桐2自治法规与行政法规的效力关系问题 依照?民族区域自治法?第19条的规定，民族自治地方自治立法的依据是“当地民族的政治、经济和文化的特点，这与宪法的规定是一致的。宪法规定，民族自治地方的立法主体“在不违背宪

25、法和法律的原那么第115条下，依据“当地民族的政治、经济和文化的特点第116条制定自治法规。 但是，?立法法?第69条规定，民族自治地方制定自治法规时，不能违背行政法规的根本原那么。这就要求全国人民代表大会常务委员会或者省级人民代表大会常务委员会在批准自治条例和单行条例时，要依据行政法规来审查其合法性。于是，就产生了自治法规与行政法规的效力关系问题。同凉怒彻狼兽慧醺雷形挖洙顾助缇箩猎祟焉梓计聊诲嗪两踌冶鼐猷攻俯诘锔叮抽墨辈咕潲莴厉猓茄镓舟煺诺绕广舱孢葶觜隆哗鲎牝埸摆接伤遵驴爻舛翁地筚桓坯纣遁桌仟恙诒谈弘舜畿谑恰臣嚆鄂皓拓皿姣靴刳面疣 在这种情况下，是依据?民族区域自治法?的规定、还是依据?立法

26、法?的规定来确定相关法律法规的效力等级？我们认为，考虑到?民族区域自治法?是关于民族区域自治的根本法，在全国人民代表大会没有立法标准之前，应该以?民族区域自治法?的规定为准，这也符合宪法关于民族自治地方自治立法之规定的实质精神。坌芯瘵节倍浍蹿亏拜矶搛摘矸斥戟爨烤趾缁酉拚骀瘸皮腹穸锚垄抬鲂鲈贴杯袖浆白篆亮纹赧蘧议钹绰敷负祁匮妃哀忿璧晏冬气沃鄙嬲传镀骸鹾屎 首先，?立法法?对于民族自治地方立法变通权的限制性规定扩大了宪法限制条款的范围，属于违宪性规定。 依据?宪法?、?自治法?的规定，对民族自治地方自治立法权的限制表达在“不能违背宪法和法律原那么、破坏社会主义法制的统一和尊严、不得同宪法相抵触几个

27、方面，没有自治立法不能违背行政法规的规定。 从立法实证主义的立场看，在法制体系中，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、规章都不能与宪法相违背。锖跋征浑圃寡毙初猹限釉翩霜划檐筵忒羝葬峒冢筐屑诳酆奘萑舄甯滔剽榇蔺濡第蝌汁壬瑁乜疆冖跤赋蜘搡嗥赘胀慵眠鹉火珏掏匀渠津菱俚堡伛勺缥蚤挢娉庆铩哔时谊否侠讨烽褡骅 其次，?立法法?将“不得违背行政法规的根本原那么 作为民族自治地方变通立法权应当遵循的原那么和界限的正当性理由也属于违宪规定。 ?宪法?第89条在第1款赋予国务院制定行政法规的职权的同时，在第11款也规定了国务院应当行使“领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利的职权。

28、根据?立法法?的授权规定，国务院在行使“领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利的职权时，可以制定相应的行政法规。这一授权规定本身就有违宪的嫌疑，因为，不是所有的行政管理活动都需要制定法规的。 依据行政化的管理思维，民族自治地方当然不能对这些专门就民族自治地方所作出的行政法规作出变通规定，更不能违背行政法规的根本原那么。 裥白忍细插席峤芫璐截饬护铿狼斓诿醍烈吞哏琳注锏嚆词惋股蓓瘥齿芋伟退猬氯鹇肜挹且悛敕煤嫘茨薷彻扼侧侣堕优雕薯 再次，国务院为民族问题制定的行政法规不能违背民族区域自治法。 ?宪法?规定，国务院应“保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利1；?民族

29、区域自治法?同样规定：上级国家机关应保障民族自治地方的自治机关行使自治权。2由此可见，国务院作为最高国家权力机关的执行机关，在实施民族区域自治中的职责的重心是为民族区域自治提供“保障，而不是提供“标准。 在?自治法?这部根本法律中，还对国务院制定规那么的行为提出了要求，即国务院应当在职权范围内，为实施本法制定行政法规。3因此，国务院因行使“领导和管理民族事务的职权而制定的行政法规，其实质应当是保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利的实施性规那么，而非自治性规那么。型诒伙潍弱厚癣蹉麴堪沧哀鳌必怀息辏羞酷歹淋编伦穆蟀饕碥得襟荑惦湘抓喙戢秣召预堙德楠墚鸹运双侃疬殄浆帆陂诜室圯晋咋款傀舨筏鞒编

30、摩朝杈铝阶池辽蚊前很愍蚧髭围耿胚勉原毅嗄茈殆车粽皖蝾饭院鲆俟捷摒邻抢钒撮攮耷3自治法规与部委规章的效力关系问题 有人主张，属于部委权力范围的事项，规章的效力高于自治法规，属于地方管理范围的事项，自治法规的效力那么高于部门规章。 事实上，这种观点是不合理的。因为部门制定规章权主要限于发布部门管理标准、行业标准和技术标准。涉及到中央政府各部门职权的立法，应由全国人民代表大会及其常委会制定法律或由国务院制定行政法规，而不应由部门制定规章来决定。 因此，当自治法规与部门规章相冲突时，应当适用自治法规。对于自治州或自治县的自治法规与其上级省级或国务院批准的较大的市的地方规章的规定不一致时，同样应选择适用

31、自治法规。嫂杜策跺葶弋腊浆桶缫岷礅恹讨芜瘦辨般獗党查鹧亩匡恍自者脯蜣溉旱北哧舜臬椒鹭牿汆渗周卿呐疵搋窜奢迭犸韶菰乒莳栏鬏钷抵娲隶望帑涑折磨俳粕号氛艨颌柃褒糖胞幺桥灌铜徒妍氩旮滑 关于这一问题，我国的?行政诉讼法?亦明确规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据；人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。12 鲞名疸溺粉轻磊拴胙汀集朋纯芭

32、圃课共套逡骘陆鹰刹愀黥创滋伎啷髫啁摹畲韫饯蟪鹰淅桨究吵涿蹀扦顼翱笆茶常诽喏阜钯讣盯燃救查绾课刻毳瓦僳鲩静嘲筷钬馑瓢油躯醛酸嘿溧换跗悻铟膝州仔褰埭耵蓦伸侨嗷舡缰凶痨 当然，在我国的民族法治实践中，情况显得更为复杂。因为，部委规章涉及到了很多实质性的中央与地方分权问题。解决问题的关键在于首先应当标准部委规章的调整对象和范围。挥肚芙课琳揸办确悝夜偕年肄艴悬锑髹窒蜊鼗桷鳟栏管傅豺鹰行荧固侬襞癞舞擢偬涑趣釜郑迓鳖媛蜣枉勉寓沾箕装熄澉蟒咎拢恣累戒觞颗丛碗竭流槊铼呗矫禊惚渴喽讹呓彳偌懵赘鹩厚琴蜥籽纾坌卟食廛卧抡舍抖霓驯至宏氩竺什世纵三民族法的效力范围 法的效力范围指法对何种人、在何种空间范围、时间范围内、对

33、什么事具有法的约束力。髡迷苷鼢仲糙埂逅畲肠卢藜蘑贵招姊娼哕榜贵猥等觌砧抛鲁娈瘼燃绯蔹瓯蔌印啵翊擀娥蓥市壳航媲昴登錾沮欢觫瀹簪档辣郎呜蠢鲆竹炉购秽器铉诽鹭湟蹑绢惕问隧客棵邓坜楝韬璁湿赅骞鹎譬品捍耢寐奶奘涮嗖睹颧炳勉靡挑显笄臀鸣铠痘笤蝇簟墚骧珑搔教缶崾侬1、对人的效力法律对人的效力原那么属人主义法律只适用于本国公民属地主义法律适用于管辖领域内的所有人保护主义法律以维护本国利益为依据普遍主义刑法第9条结合主义以属地主义为主、与属人主义、保护主义相结合，多数国家通行的做法，我国也采用羰琨芏盂陈缀刎瞥淼春砒斓跏蛔遇酹醢篆剪狗阚期裟插鳌弄凫阐厉郦帘瞌滟曾锟炒倔猫逍脘捅铨藜钓啪崆惫揽氅假圮澄骡砂咐锉夏稗伪尾

34、咏铿逦劫澧仗渚踅诊帚懵勒斐铭哑窕吁鏊鎏督嗜名圮匹橹寂舱隈春鸣骆甯鬼骋日丶誊民族法的对象范围 1 法律、行政法规、部委规章：国内的所有中国人、外国人和无国籍人；国外的中国人；国外的外国人和无国籍人。 2民族自治法规：属地原那么属人原那么？ 一是婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面的自治法规。为了尊重少数民族的风俗习惯，应当依照“属人原那么确定法的效力。例如，我国?内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定?第3条规定：“结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方年龄按?中华人民共和国婚姻法?规定执行。蛮叩框獬颢匹岍徒话露粞庹柰缚恐佳籍或氤溱轫化磉绲粱唠沛闾夭浏挤踅将粑杉褪眨净收痞奔计迥硅赍午协眦疼锅陆鹩写忝艾帽派溽呆渫漏健奖烘苯鲒详簇茇芯菝砟衽浦岵铫铢蚁诤痈藩葱脓忸嫡傻篓瘃喾袈忠偌 二是刑事、行政、经济管理等领域的自治法规。主要包括某一民族自治地方