分析实证法学

1、 分析实证法学赵树坤 2010年11月 Introduction一.实证分析方法二.分析实证法学历史沿革三.分析实证法学的代表一.实证分析方法任何一门学科或知识体系，都是通过其认知对象及其研究方法来确定的实证主义的方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证的方法，即用观察、分析、实验来建立知识体系。一.实证分析方法第一代的孔德主义，主张人类的知识从古到今，经历了三个阶段：1.古代的神学阶段。此阶段，人们寻找世界的本原、超自然的东西。换言之，知识体系，一切神定。2.形而上阶段。此阶段，人们不再把一切归于神之上，而归于精神之上。3.实证知识阶段。Auguste Comte(1798-1857)法国

2、实证主义哲学家，社会学家,西方社会学的创始人。1830年实证哲学教程第一卷出版“实证主义” （Positivism）一词来自于孔德。实证知识时代，也是科学时代的开始。科学回答不了形而上学的、经验之外的问题。在这个时代，人们不再寻求终极的原因。现代哲学不再研究本质，而致力于研究规律。实证研究中的“规律”，就是指“两个以上之间的变量的恒定关系”，与我们一般所言的“规律是现象的凝结”不同。“实证哲学的基本性质，就是把一切现象看成服从一些不变的自然规律；精确地发现这些规律，并把它们的数目压缩到最低限度，乃是我们一切努力的目标，因为我们认为，探索那些所谓始因或目的因，对于我们来说，乃是绝对办不到的，也是

3、毫无意义的。”孔德所谓的“实证”，大体包含四层意思。一是指真实的而不是虚幻的；二是指有用的而不是无用的；三是指肯定的而不是犹豫不定的；四是指精确的而不是模糊的。【奥】马赫感觉的分析 第二代的代表是马赫，主张其实世界既非物质，也非精神，而是由感觉这种既非物质也非精神的要素组成的。“数”在黑格尔处就是既非感性也非理性，而是介乎两者之间。逻辑学第2部第2章马赫在哲学史上的贡献在于他所奉行的彻底的经验主义原则和坚决的反形而上学倾向以及建立统一科学的天才构想。这些贡献直接导致了以维也纳学派为核心的逻辑实证主义。Ludwig Wittgenstein 1889-1951第三代，即分析哲学，代表人物是维特根

4、斯坦。他认为，形而上学，不在于犯错误，而在于说了“无意义的话”，因为他们不会正确的用词。奥地利人，曾与希特勒是中学同学。1911年夏天，在弗雷格推荐下成为在剑桥大学任教的哲学家罗素的学生。1929年返回剑桥大学以三一学院研究员身份从事哲学研究。1939年，他继承G.E.Moore在剑桥的哲学教授职位。但二战期间，维特根斯坦放下剑桥大学哲学教授的职位，在伦敦一家医院当清洁工，后又在维多利亚皇家医院的实验室里担任助手。1944年，他又重返剑桥大学，但终于还是于1947年申明“哲学教授”是“一份荒唐的工作”而从剑桥大学辞职，隐居到爱尔兰乡村专事思考、写作。 在逻辑哲学导论中，维特根斯坦认为，人们日常

5、使用的语言是含混的，意义不明确的，传统形而上学的种种争论均由于语言的混乱而来。因此，哲学的任务在于对语言进行分析，使其意义清晰、明确。他们试图将语言分析提升到数理逻辑的高度，创造出一种理想的人工语言，使每一个符号都有确切的涵义，也使得每一个句子都能够按照严格的逻辑规则建立起来。人工语言派被认为让语言作了其所不能承载的功能。维特根斯坦在后来发表的哲学研究中，改变了自己的观点：这种理想人工语言的建立是不可能的。传统的哲学争论和人们思想错误的根源，不在于它们使用的日常语言有什么问题，而在于使用日常语言时没有能够了解它的确切涵义和正确用法。因此，重要的不是建立一套理想的人工语言，而是澄清日常语言的正确

6、用法。强调哲学要研究“词的用法”。认为语言的能力是有限的。对于“不可言说者，沉默！”实证哲学从而进入研究、分析语言的运用阶段。二、分析实证法学历史沿革古罗马 公元3世纪共和国末期的法学家格伦卡留斯将十二表法以来的立法文件系统进行整理、解释，这是罗马注释法学的起点，也是分析实证法学的源头。罗马帝国时期，注释法学得到很大发展。拉别奥关于罗马国家立法文件的注释著作达400卷。盖尤斯的法学阶梯、乌尔比安法学总论都是著名的法学著作。中世纪直至罗马法复兴，才恢复了分析实证法学被中断的传统。 波尼亚大学系统地注释、评注罗马法，并向欧洲输送了大批专业法律人才。 11-13世纪前注释法学派对国法大全 编辑、解释

7、。 13-15世纪评注法学力图结合实践抽象出法律的一般原则、原理。17、18世纪古典自然法学鼎盛，但 霍布斯在定义“约法”的时候，认为“约法对于每一国民而言，意味着这样一种规则，即国家由此区分对与错的命令，是由文字、著述或其它充分的标识所表示出的国家意志”。 THOMAS HOBBES (1588-1679)The universe is corporeal; all that is real is material, and what is not material is not real. -The LeviathanThomas Hobbes(1588-1679)Thomas Hobbe

8、s was an English philosopher, scientist, and political theorist. His philosophy marked a departure in English philosophy from the religious emphasis of Scholasticism. His ideas represented a reaction against the decentralizing ideas of the Reformation which, Hobbes contended, brought anarchy, and ar

9、e regarded as an important early influence on the philosophical doctrine of utilitarianism. Hobbes entered Oxford University when he was only 15 years old, receiving a bachelors degree in 1608. He then became a tutor to the Cavendish family and spent most of his life in similar employment, including

10、 tutor to Charles II during his exile in Paris in 1646.David Hume (1711-1776)Born in Edinburgh, Hume spent his childhood at Ninewells, the familys modest estate on the Whitadder River in the border lowlands near Berwick. His father died just after Davids second birthday, leaving me, with an elder br

11、other and a sister under the care of our Mother, a woman of singular Merit, who, though young and handsome, devoted herself to the rearing and educating of her Children. (All quotations in this section from Humes autobiographical essay, My Own life, reprinted in HL.) Empiricism(经验主义）In An Enquiry co

12、ncerning the Principles of Morals, Hume says that he will follow a very simple method, which will nonetheless bring about a reformation in moral disquisitions like that already accomplished in natural philosophy, where we have been cured of a common source of illusion and mistake - our passion for h

13、ypotheses and systems. To make parallel progress in the moral sciences, we should reject every system.however subtle or ingenious, which is not founded on fact and observation, and hearken to no arguments but those which are derived from experience (EPM, 173-175).No-Ought- From -IsHumes famous No-Ou

14、ght-From-Is passage is one of the most talked-about single paragraphs in the entire history of philosophy and continues to bethe focus for meta-ethical debate in the analytic tradition down to the present day. 休谟则瓦解了传统的自然法的本体论，他认为“事实问题和价值问题是两个不同的问题，一个人不能从是中推出应当。有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。 ”直至边沁和奥斯丁，分析实

15、证法学终得以确立。 注意： 关于分析实证法学相关概念1.分析法学2.实证主义法学或法律实证主义3.新分析法学Many types of legal positivismLegal positivism, like breakfast cereal, seems to come in a wide variety of brands, with modest variations in the ingredients. Each brand offers slightly different promises as to the benefits of choosing it over its

16、competitors. The question for the tired morning consumer is whether anything important is at stake in the choice, or whether he or she should just choose whatever is handy or on sale that month英式早餐分析法学19世纪边沁和奥斯丁所创立的“法律命令说”，在研究法律上，主张采用分析的方法，总结概念、范畴、原则。 法律实证主义或实证主义法学分析法学：对于制定法的实证研究 历史法学：对于法律历史的实证研究 社会

17、学法学：法律在社会中的实证研究 新分析法学狭义的法律实证主义通常指分析实证法学，即自奥斯丁到哈特、拉兹等一派。而新分析法学，指战后奥斯丁法学的新发展，主要是哈特开创的语义分析。三、分析实证法学的代表Jeremy Bentham (1748-1832)边沁出生在伦敦东城区一个保守党律师家庭。他被视为一个神童，在三岁就开始学习拉丁文。在1760年入读牛津大学的女王学院并在1763年和1766年先后取得他的学士学位和硕士学位。他修读法律并于1769年获得律师资格 Social Reformer, visited Russia, first student was French and made hi

18、m known, a good friend of economist Richardo, mummified body, inventor of words (international, maximize, codification), friend of JS Mills father.Eccentric man, critic of Blackstone his teacher, father of Utilitarianism,critical of the “natural language” of Declaration of Independence and French Bi

19、ll of rights,边沁在伦敦大学学院历史上有重要地位，公认为伦敦大学学院的“精神之父”。该学校是第一所漠视一切性别，宗教信仰，政治主张上的差异的英国大学，而这些主张都与边沁提出的教育思想有直接关联。“国际化”(International)一词，就是由边沁本人创造出来的. Karl Marx regarded him as a purely English phenomenon and a genius by way of bourgeois stupidity. (Marx, 1867).道德与立法原理导论边沁明确区分了立法学和法理学：前者是批判性的，是伦理学的一部分；后者是阐述性的，

20、科学的法理学应该严格限定在实在法领域。QuotationNature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasure. It is for them alone to point out what we ought to do as well as to determine what we shall do. On the one hand, the standard of right and wrong, on the other the chain of causes a

21、nd effects, are fastened to their throne. Principle of Utilitythat property in any object, whereby it tends to produce benefit, advantage, pleasure, good, or happiness.or.to prevent the happening of mischief, pain, evil, or unhappiness Jeremy BenthamIntroduction to the Principles of Morals and Legis

22、lation (1789) UtilitarianismMaximum felicitas（最大幸福） - greatest happiness for the greatest number“(In 1768 that Bentham came across a political tract by Joseph Priestley in which the the phrase the greatest happiness for the greatest number was invoked. Intrigued, Bentham followed this up by reading

23、Hume, Helvetius and Beccaria and slowly began forming his utilitarian ideas.) 边沁认为，自然将人置于乐和苦两大主宰之下，由此决定我们应当做什么，将会做什么。“我们的所有判断，人生的所有决定，莫不与快乐和痛苦有关。如果有人声称他已经摆脱了这种依恋，那只是证明，他不知道自己在说什么”边沁认为：快乐就是好的，痛苦就是坏的。假设我们可以测度快乐和痛苦，每一个单位的快乐为正的乐感，一个单位的痛苦为负的乐感，那么任何正确的行动和政治方针都必须以最大限度地增加正的乐感，缩减负的乐感。这就是“最大幸福原则”。功利主义作为结果论，一般

24、认同人可以为了实现更大的福祉为撒谎、违背诺言或伤害无辜。每一个产生幸福的行为在道德上都是有价值的。然而，由于每个人都追求最大幸福，自己的最大幸福与他人的最大幸福（也是社会的最大幸福）就会发生矛盾。但是，幸福不是一个分配物，即赋予自己越多，留给他人就越少。相反，带给个人幸福的东西也应该给公众带来幸福。由此需要使个人利益与公共利益协调起来的机制-制裁在其他人幸福的场合增加个人的幸福-奖励在其他人未获得幸福时减少个人的幸福-惩罚与法律相关的痛苦或快乐构成了所谓约束力。身体的快乐和痛苦道德的快乐和痛苦政治的快乐和痛苦宗教的快乐和痛苦1没有经过人类干预，自然过程所产生的是自然或生理的强制2由公众实施的奖

25、惩属于“大众”或“道德”强制由社会组织实施的奖惩属于“法律”或“政治”强制由神圣的社会团体实施的奖惩属于“宗教”强制 -第37页为实施制裁就要进行苦乐计算。P42边沁对部门法，尤其是刑法有很深的造诣。法律命令说边沁通常被认为是法律命令理论的奠基人，他定义“法律是宣示一国主权者所表达或者所采纳的意志的符号的集合”。1法律是主权者意志的创造物2要使这一创造物为一国公民和官员所知晓3法律规定某些行为过程，也即命令要克制某些行为4法律以制裁的使用为后盾法律规定行为过程有4形式：1命令系上安全带2禁止不要系安全带3克制的许可你可以克制自己不要系安全带4许可行为你可以系安全带 主权者和制裁是不可缺少的因素

26、。在政治社会里，法律的概念即依赖主权、权力、惩罚的概念。主权者“当正是他（主权者）用它借以被表达出来的词语或其他符号的形式发布了它并且首先发布了它的时候；当直接发布它的人并不是主权者本人的时候，可以说它被主权者采纳而属于主权者的法律-这种法律应该得到遵守，并被视为他的法律。”功利是立法的指导原则“作为一种构成性权威，这一不变的意志（为此它只能别假定为一种永恒的意志）即国家的福祉和最大多数人的幸福得到最大化：根据这一意志，最高立法者的责任是在任何情况下都依其权力执行这一意志并使之有效。”惩罚产生恶的行为要被阻止，以增进社会幸福“一切惩罚都是恶的，那么只有在其许诺排除更大的恶的范围内才应当被承认”

27、（批评报应论）惩罚的排除性条件1在没有根据的场合（即刻补偿）2在无效的场合（法律后于行为）3在没有任何利益或成本太大的场合4在惩罚为不必须的场合（在没有惩罚的情况下危害也可以避免或者自行终止） 上述都可通过私人伦理来加以处理奥斯丁（John Austin, 1790-1859）18181825年从事律师职业，1826年被任命为伦敦大学（UCL）第一任法理学教授；曾于18281832、1834年在伦敦大学和英国法学协会会所开设法理学系列讲座。其代表著作法理学的范围(1832、1863)和法理学或者实证法哲学讲演录(1863)均根据讲座内容整理而成。John AustinJohn Austins

28、life (1790-1859) was filled with disappointment and unfulfilled expectations. His influential friends (who included Jeremy Bentham, James Mill, John Stuart Mill and Thomas Carlyle) were impressed by his intellect and his conversation, and predicted he would go far. However, in public dealings, Austi

29、ns nervous disposition, shaky health, tendency towards melancholy, and perfectionism combined to end quickly careers at the Bar, in academia, and in government service. (Hamburger 1985, 1992) http:/entries/austin-john/Austin famous sayingThe existence of law is one thing; its merit or demerit is ano

30、ther. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation and disapprobation. (Austin

31、1995: Lecture V, p. 157) Austins views“Commands” involve an expressed wish that something be done, and “an evil” to be imposed if that wish is not complied with. Rules are general commands (applying generally to a class), as contrasted with specific or individual commands (“drink wine today” or “Joh

32、n Major must drink wine”). Positive law consists of those commands laid down by a sovereign (or its agents), to be contrasted to other law-givers, like Gods general commands, and the general commands of an employer to an employee. Austins viewsThe “sovereign” is defined as a person (or determinate b

33、ody of persons) who receives habitual obedience from the bulk of the population, but who does not habitually obey any other (earthly) person or institution. Austin thought that all independent political societies, by their nature, have a sovereign. Positive law should also be contrasted with “laws b

34、y a close analogy” (which includes positive morality, laws of honor, international law, customary law, and constitutional law) and “laws by remote analogy” (e.g., the laws of physics). (Austin 1995: Lecture I). 奥斯丁（John Austin, 1790-1859）1832年发表法理学的范围是其唯一一部著作。“目的就是要将法理学从其他学科中分离出来，确立法理学研究的范围，以使法理学成为一

35、门真正的科学”。法理学讲义是1861年由其夫人整理出版。约翰 奥斯丁奥斯丁作为创始人，核心思想：1.法律命令说-法律是主权者的命令，以制裁为后盾。2.严格区分法律与道德，法理学研究法律，不论其善恶。3.法理学的任务，限定于“法律的实然”法理学的范围。“实在法”，即“政治优势者对政治劣势者制定或发布的法律”，是法理学以及与具体法律制度相关的法律科学的真正对象。“法”这一术语，就其最为普遍的理解方式和严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性人为约束另一个理性人而制定的规则.在人对人设立的各种法律规则中，有些是由政治优势者(主权者与臣民)设立的，在独立国家或独立政治社会中，则是由行使最高和从属统治

36、权力的人设立的，这些才是法律科学的主题法理学应该从众多的法现象中辨别出并着力研究“实在法”奥斯丁不否认自然法的作用，但将其降到了次要地位；他不否认人们大部分日常生活处在身份、习惯和道德约束下；他只是说关于实在法的实在科学的适当主题是： “政治优势者对政治劣势者制定或发布的法律”谁是优势者？社会关系是双向和流动的：“从一方面看是优势者的一方，从另一方面看则是劣势者”法律是“为了指引一个理智的人而由一个对他有权力的理智人”设定的规则；它们是有政治优势者确立的规则整体。法律科学的关键即为把握“命令”何谓“命令”？奥斯丁认为：“如果你表达或宣布一个意愿，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我没有

37、服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么你所表达的或宣布的要求，就是一个命令。”命令是某种意愿的表达，其显著特征是“在该意愿被忽视的情况下发布命令施加恶或痛苦的那一方的权力和目的。”由于遭受不幸，被命令一方受到该命令“束缚和强迫”，被置于“服从它的义务之下”。“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。 奥斯丁将命令的定义归纳为三个方面：（1）一个理性存在对另一个理性存在提出的要求或意愿；（2）在后者不服从的情形下，前者设定的不利后果会施加于后者；（

38、3）前者要求或意愿的表达，是以文字或其他符号表现出来的。 奥斯丁的命令包含这么几个构成要素：权力、意愿、惩罚、符号化的表达方式。 “命令”的例外情形奥斯丁也承认，法律是一种命令也有些例外。其中包括:(l)立法机关对实在法的“解释”；(2)废除法律之法和免除现存责任之法；(3)不具有强制要求义务的那部分法。另外也存在表面不具有、但是实际上是命令性的法律，它们是:(l)仅仅设定权利的法律；(2)习惯法是“法律是一种命令”的例外。 奥斯丁的法律命令说让法律成为一种“言语行为”： 用符号学信息“发送者”和“接受者”的模式解释为：1.一个发送者和一个接受者；2.发送者对接受者拥有的权力关系；3.发送者对

39、接受者去做或不去做某些行为的愿望的表达；4.发送者的意图是在不服从发生时对接受者加诸一个制裁。在法律命令说发送者和接受者结构中，奥斯丁更多地强调发送者的作用。命令者威胁的意图，且必要时对被命令者实施制裁，是法律的本质；而不是接受者对威胁实施的恐惧或计算构成法律的本质。奥斯丁用“命令方的权力和目的”来定义命令，制裁不是以对接受者心灵产生的作用，而是以它发生的“可能性”来表达出来。命令的接受者可能严重地受其威胁，因此而感受到服从的强制或一种责任。对奥斯丁命令学说的各种批判： 1.主权者是谁？“每一个实在法，或每一个简单而严格称谓的法律，都是被某一主权者个人或某个主权者个人团体对独立政治社会的一个或

40、多个成员设立的，在该独立政治社会中，该个人或团体是主权者或最高者。”政治社会奥斯丁重新界定自然社会和政治社会“一个给定的社会，如果其大部分成员都没有服从一个确定的共同优势者的习惯，那它就不是一个政治社会。”“一个独立政治社会可以分成构成主权者或至上者成员部分和仅仅是臣民的成员部分。” 在一个民主的社会里，很难有一个具体的可识别的主权者。 立法者似乎拥有了某种强制力，但他们却被认为是人民的仆人而非主权的代表；参选的民众看似最高权力的拥有者，但却缺乏直接进行强制行为的权力。2.主权者的豁免？奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处于法律之外，不受法律强制。“受实在法限制的最高权力在用语上是一个明显矛

41、盾”；“主权者想对他们自己设置法律，或者主权者们想对他们的继任者设立的法律。只不过是一些原则或座右铭，他们把它们采纳为行为指导，或推荐给继任者作为行为指导。”这个理论也很难与宪法的实际相一致，比如，美国联邦最高法院会认为宪法中的实质性和程序性条款就是对法律有效性的一种限制，宪法对于主权者实质是一种约束。更为紧要的是，宪法的这种强制是一种法律强制，因为在某个特定的地域，宪法是最高效力的法律而且每个法官都受到宪法的约束。 注意：奥斯丁虽然强调主权者在法律上不受限制，但它对批判性实在道德（特别是功利原则）负责。故奥斯丁认为那些通过宪法规则对立法者权限进行的限制，不是“法律”而是一种“实在的道德”3.

42、哈特的批判：法律制度中有三个主要方面与命令学说不符。第一，甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围；第二其他一些法规在这样一些方面不像命令，即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们；它们不强加责任，却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权利义务的便利条件。第三，尽管一个法规的颁布，在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。 法律命令说存在以下四种弊端：第一，法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其他类型的法律，例如合同法、遗嘱法。法律体系不仅包括命令规则，而且还包括授予公共权利的规则或称为“授权规则”，即设立法

43、院和立法机关的规则。第二，法律命令说无法回答为何主权者的命令可以成为法律，而强暴者的要求不能成为法律。第三，奥斯丁认为主权不受法律的限制，哈特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。第四，法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为，在法院采用之前，习惯不是法律。而哈特主张，在法院承认之前，习惯也可以是法律。所以，哈特认为，奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来源。 奥斯汀关于法律命令说，是一个“失败的记录”。哈特认为命令说失败的根源在于：命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括“规则”这一观念，而没有规则的观念，我们就无法理解法律。“法律的特征(如果不是显著特征的话

44、)在于它融汇了不同种类的规则。”恶法亦法 所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。恶法亦法的意义从最简单的意义上说，是指法律一旦具备了法律的形式，即使在道德上是恶的，依然是法律。因为法律实证主义认为道德意义的有效性并不必然导致法律上有效性，而法律上的有效性也与道德上的有效性无关。 奥斯丁在论证“恶法亦法”这一命题时，列举了以下几个理由:(l)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令”的性质，同样具有强制力；(2)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(3)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。 关于司法造法

45、1法官造法是隐蔽于诠释、法律发现等技术之中的2并非全然拒绝司法造法。“法官必须对共同体的群体或大多数负责”；“法官可以背离制定法的表面意思，以便他可以实现他的判决宗旨。但在这些情况下，他并非是一位适当地解释法律的法官，而是一位改正其错误或缺陷的下级立法者。”3反对“司法立法者的任意立法”4限制自由裁量。奥斯丁的贡献主要在于：设定了分析法学的基本规则，而正是这些规则界定了法律实证主义的基本特征；在边沁学术遗产的基础上，努力通过严格的科学程序创设法理学学科体系，使法理学作为科学的一个分支成为可能。ReadingMichael Giudice, Existence and Justification

46、 Conditions of Law, 16 Can. J.L. & Juris. 23 January, 2003Brian Bix, Patrolling the Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudential Debate, 12 Can. J.L. & Juris. 17 January, 1999W. J. Waluchow, The Manyfaces of Legal Positivism 48 Univ. of Toronto L.J. 387 Summer, 1998Matthe

47、w H. Kramer, ARTICLE: ON THE SEPARABILITY OF LAW AND MORALITY, 17 Can. J.L. & Juris. 315, July, 2004John Finnis PROPTER HONORIS RESPECTUM: ON THE INCOHERENCE OF LEGAL POSITIVISM 75 Notre Dame L. Rev. 1597 August, 2000Ronald Dworkin, BOOK REVIEW:THIRTY YEARS ON The Practice of Principle: In Defense o

48、f a Pragmatist Approach to Legal Theory. By Jules Coleman. 2001. 115 Harv. L. Rev. 1655 April, 2002Wil Waluchow, CRITICAL NOTICE: In Pursuit of Pragmatic Legal Theory: The Practice of Principle by Jules Coleman *15 Can. J.L. & Juris. 125 January, 2002 课后阅读文献奥斯丁法理学的范围莫里森 法理学Matthew H. Kramer, ARTICLE

49、: ON THE SEPARABILITY OF LAW AND MORALITY, 17 Can. J.L. & Juris. 315, July, 2004W. J. Waluchow, The Manyfaces of Legal Positivism 48 Univ. of Toronto L.J. 387 Summer, 1998哈特HLA Hart阅读文献The Concept of Law法律、自由与道德哈特的一生：噩梦与美梦哈特（H.L.A.Hart）生于一个具有德国和波兰血统的犹太家庭。他曾经在Bradford文法学校（即grammar school，主要提供知识教育，为学生

50、接受高等教育作准备，在国立学校学习的学生只有3可以去文法学校学习）和牛津新学院（new college，创办于1379年）就学。 在二战前（19321940）哈特在大法官法庭充任开业律师， “如果没有这段从事律师实务工作的日子，他不可能成为一位法学家，至少不会进行法理论和法哲学的研究。同时，也是这个原因使哈特的法理论十分贴近法律的实践”。二战期间在英国军情五处工作。1945年，他成为了牛津新学院的哲学讲师。 1952年哈特成为牛津大学法理学教授。风行于牛津的语义分析哲学及牛津日常语言学派对其影响非常大。1969年哈特离任法理学教授一职，继任者是德沃金。 哈特对法律实证主义捍卫五个命题：(1)法

51、律是命令；(2)法律概念的分析是有价值的研究，它有别于社会学和历史的探究，也有别于对法律的评估；(3)法律决定可以通过逻辑方法从既有的规则中获得，无须求助于社会目标、政策或道德；(4)道德判断无法依据理性的论证、展示或证明得以证成；(5)对既定的实证法与理想的法律，应分开处理。 哈特的“规则”说法律规则，可分为“主要规则”(primary rules)和“次要规则”(secondary rules)。 “主要规则”行为的规则，它告诉人们在法律上有什么义务，以及遵守什么规则。设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，如果主体违反规则会招致惩罚。比如以刑法和侵权法为代表。 次要规则“次要规则”则是创

52、设规则的规则。 比如合同法规则是关于合同缔约的，合同双方获得授权并自己制定行为规则。次要规则能够创设、废止、变更主要规则。也可以是授权规则。 准确地讲，主要规则是调整基本行为的规则，而次要规则是调整主要规则和次要规则的规则。主要规则的例子：1 刑法上的禁令2 侵权规则3 表达自由的权利4 合同中规定当事人主义务的条款5环境法中禁止在河流中排放有害物质的规则次要规则的例子：1 使当事人得以缔约的合同法规则2 允许遗嘱人订立遗嘱的规则3 授予国会以立法权的宪法规则4 授权最高法院颁布联邦法院诉讼和程序规则的制定法次要规则具体包括：“承认规则”、“改变规则”、“审判规则” “承认规则”的作用在于确定

53、某一个或者某些决定性规则是否具有法的效力的标准。次要规则“改变规则”的作用在于授权官员制定新的规则或者取消旧的规则，授权公民改变他们自己或他人的法律地位或者法律关系。“审判规则”的作用是授权机关或者个人就一定情况下某一条规则是否已被违犯，以及应处何种制裁做出裁决，规定必须遵守的审判程序，授权审判者指导其它官员实施惩罚，以此使制裁集中化。 而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要规则的存在，这类规则是授予权力去确定、修正和区分人与他人的权利与义务，所以并非所有的规则都是命令。 “次要规则”提出的意义？只有主要规则的社会，习惯法是法律渊源，不存在立法行为。法律变迁问题承认规则哈特教授在其力作法律的

54、概念一书第六章中重点阐述了一个颇有意思的概念，名之曰“承认规则”。其核心思想是，任何法律制度中都存在一个最终权威，赋予该法律制度的所有规则以法律效力。Ultimate Authority这里所牵涉到的实际上是一个非常重要的法理学问题, 即一个法律制度的合法性问题。法学史上存在不同的解释。譬如在神权统治如日中天的中世纪，人们认为法律制度的合法性存在于法律是上帝赋予的这一说法之中。而以理性为基础的古典自然法学派则认为人之所以要遵守法律是因为法律是理性的体现，也就是说一个法律制度的合法性是建立在客观理性之上的。Ultimate Authority而在以统治者及主权者的意志为法律本质的实证主义法学派看

55、来，一个法律制度的合法性完全是由于主权者赋予的。这些观点在历史上的不同时期都曾经占有统治地位，而随着时间的推移先后失去了其可信性。新分析法学抛弃了法律的最终权威为强治力的说法，而热衷于从规则体系中探寻法的最终权威。在凯尔森的纯粹法学中，法的最终权威是一个所谓基本规范，而哈特则提出了关于“最终承认规则”的说法，试图为法律制度的合法性提供一种新的解释。What is really Rule of Recognition?但究竟什么是法律中的“承认规则”，哈特似乎并不十分肯定，或者说他的论述给进一步探索这个概念留下了比较大的余地。尽管如此，其基本思想即一个法律制度中有一个最终的权威这一点还是比较清楚

56、的。我们大概可以把它看作是一种具有启发意义的分析模式的雏型。 What is really Rule of Recognition? 依照哈特的意思，所谓“承认规则”并不是一条明确规定的规则，而可能具有多种表现形式。“在一个法律制度的日常生活中，承认规则很少明确地作为一个规则出现大部分情况，承认规则不是被陈述的，其存在是通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来。”哈特自己举的例子，英国法中的“最终承认规则”即是“凡经女皇与国会制定者皆为法律”。这实际上是一个事实的陈述而不是规则。简言之，“承认规则”并不一定是一条明确表述的规则，它在很大的程度上是一种社会实践，一种事实，一种

57、同意或者认可。哈特在另一方面说，承认规则又不是一条规则，而是在一定的情况下，一些官员认为是对的或者可以接受的那些约定俗成的东西。Dworkins Critique of Hart第一，哈特的法律体系里面没有包括原则进去，第二，哈特的承认规则也不能包括原则。因为如果承认规则中包含原则的话他就不是承认规则了，而原则和原则之间会有冲突，这样它就不是最终的原则了。要是包括原则进去，整个的承认规则就是一大套的原则了，而不是一个规则。所以，就不是最终承认规则了。 哈特在他的法律的概念（后记）中指出：“第一、承认规则可以容纳与道德原则或实质价值相一致的东西，一道作为法律效力的标准。第二、它们可以是对立法内容

58、的实质约束，例如美国宪法中，关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案。”(Hart 1994, p. 250) 内在观点与外在观点内在观点强调制度参与者的视角外在观点是外部人士的视角，典型的是来自不同文化共同体的人-社会学家或人类学家对理论建构的启示哈特面对“怨毒告密”案被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据 1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年德国刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行

59、的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑 在这个案件的审理中，面临两个选择:其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。对法律实证主义而言，他们认为这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德敏感。 否定实证主义所主

60、张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是：在表述对法律制度的道德批评时，如果我们有丰富的明白易懂的语言，一定不要用争议性的哲学命题，这一点正是法律实证主义者极为关注并力图说明的。 整个分析哲学对语言的重新理解，引发了三个观念：观念之一，词不是事物，是工具。抽象的东西是不存在的，并非每一个词后都对应一个实物。如世界上有“山”么？没有，但存在具体的“黄山”等。观念之二，每个词的边缘部分，均是含糊不清的。如哈特在法律的概念中对于“签署”的分析。端正写名是遗嘱的签署，但写笔名、写姓名的缩写、被人把着手写、签在开头而非结尾这些情况算不算签署？观念之三，词没有固定不变的含义。反对给词下定义，而要求考虑该