在现有法律条件下的中国公司治理

1、PAGE PAGE 8在现有法律条件下的中国公司治理北京市道和律师事务所 主任律师 黄鹰 前言公司治理(Corporate Governance)，在国外已经进行了近两百年的研究、实践，而近年来，随着全球经济一体化的发展和世界经济环境的变化，良好的公司治理不仅成为现代公司制度中最重要的架构，也是企业增强竞争力、提高经营绩效和融资的必要条件，因此国际社会对于如何建立有效的公司治理给予了越来越多的关注，这一问题已成为一个世界性的研究和实践课题。二、 公司治理结构之内涵公司制是现代企业制度的一种有效组织形式，公司法人治理结构是现代企业制度的核心。自本世纪初以来，由于资本的集中和技术的进步，促进了现代

2、工商业的巨大发展，公司的规模也迅速扩大，股东急剧增加并高度分散化，公司经营也日趋复杂。在这种情况下，股东直接参与公司管理和亲自担任公司经理就变得困难了。于是，大公司中所有权和经营权出现了分离。公司治理问题正是在这种所有权和经营权相分离条件下产生的。公司治理结构是一套制度安排，它以董事会、监事会和高层经理人员以及职工之间的责权利关系为核心，构造一套有效的激励和约束机制。它是解决企业所有权与控制权分离(即通常所说的两权分离)状况下经营者与所有者利益冲突问题，以确保所有者利益的有效手段之一。企业法人治理结构着重解决三方面的问题：即如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和职工；如何设计和

3、实施激励机制。它通过一定的形式和手段，合理地配置剩余索取权和控制权，以形成科学的自我约束机制和相互制衡机制， 主要包括谁参与治理、治理谁、怎样治理等内容。它体现的是企业权力机关设置、运行及权力机关之间、企业交易行为的责、权、利之间的法权关系。具体来讲，企业法人治理结构是现代公司制企业股东会、董事会、经理人员、监事会“三会四权”分权制衡的组织制度和运行机制。它以董事会、监事会和高层经理人员以及职工之间的责权利关系为核心，构造出一套有效的激励和约束机制。规范的公司治理结构通常是：资产所有者拥有公司的所有权：股东通过股东大会选举董事会，董事会成为由股东会授权的公司财产托管人，拥有重大决策及对以总经理

4、为首的经理人员的任免权和报酬决定权：以总经理为首的经理人员受聘于董事会， 作为董事会的代理人，具体负责公司的日常经营管理事务：监事会对公司财务和董事、监事进行监督，向股东会负责。公司法人治理结构的功能是在所有者与经营者之间合理配置权力、公平分配利益以及明确各自职责，建立有效的激励、监督和制衡机制， 从而提高公司效率，实现公司的经济效益目标。三、 公司法对公司治理方面的相关规定。 公司治理不仅需要一套完备有效的公司治理结构，更需要一系列通过证券市场、产品市场和经理市场来发挥作用的外部治理的运作，如公司法、证券法、信息披露、会计准则、审计和社会舆论等。所以公司治理不仅仅是“静态”的治理结构，还包括

5、“动态”的治理运作。本文主要从公司法的角度浅谈公司治理方面的问题。1、权责分明权责分明要用法律界定出资者和公司各自的权利和责任。权责在逻辑上有一种因果关系，责任来源于权利，责任在实质上只不过是权利的引申和派生物。权利和责任是互相关联的，权责明确就是权利义务统一思想的具体表现。出资者向公司投入资本后，就不能直接支配这部分出资，也不能随意从公司中抽出。出资者依法按投入公司的资本份额享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利，公司一旦成立，依法就应自主经营、自负盈亏、照章纳税，就应对出资者承担资产保值的责任。2、管理科学管理科学，是指建立科学的公司领导体制和组织管理制度，调节所有者、经营者和职工之间的

6、关系，形成激励和约束相结合的经营机制。公司因法定形态的不同， 所设置的领导体制和组织管理制度也可能不同。但无论如何，公司必须实行科学的内部管理体制，即必须作到权责明确、相互制衡、各司其职、既有激励机制，也有约束机制。激励就是赋予权利、保护权利，约束就是强调义务、监督义务的履行。3、约束与激励相结合即公司内部建立奖惩制度。对高层管理人员可实行期权、年薪制等激励措施。近阶段许多专家、学者及各大公司纷纷研究、探讨及实施股份及股票期权，因为它很好地体现了激励与约束并重的特点。首先，如果公司运转良好，公司股票升值，期权持有人可以靠手中股票的差价赢得大笔财富，这无疑对经营者全心全意投入公司的管理会起到很大

7、的促进作用。可以改变那种公司搞好搞坏和我无关的状况，让经营者和公司共同从发展中获利。经营者不仅关心眼前，而且关心长远的发展。其次，购股权可能会占用经营者大量的资金，甚至是全部家产，或者是向银行贷款，如果公司业绩出现暴跌的话，对期权持有人可能会是一场灾难，这也将迫使经营者加强对自我的约束，为自己的经营行为负责， 以减少因倏忽和过失带来的公司损失。再次，公司以期权形式吸引优秀人才，形成公司稳定的凝聚力。因为期权是一种未来概念，期权拥有者在未来一定期限内，等公司股票价格上涨到一定区间后才会选择这种权利。因此，在未来的若干年内，经营者是不会轻易放弃这种权利而另谋高就的。4、有限责任公司、股份有限公司在

8、公司管理机制上的强制性和任意性规定在公司章程中任何规定，只要违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为违法无效。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范，争议颇多。有些人认为公司法与合同法不同，在理解上发生分歧时， 应解释为强制性规范；也有人认为公司法与合同法的性质相同，发生歧义时，应解释为任意性规范。首先，应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次，要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。在公司管理机制问题上，应扩大任意性规范范围。在公司意思机关(股东会、董事会、监事会)的设立及权限、法定代表人(董事长)、表决程序中设计章程修改、少数股东利益保护等方

9、面应是法定主义(强制性规范)，其他方面应当允许在章程中做出与法律不同的规定。在公司管理机制上哪些允许放开，哪些必须管严，还缺乏科学的界定。在转向市场经济后，公司作为市场主体，是众多利益相关者利害关系的交汇点，这里包括政府、各个股东、债权人、经理人员和广大职工、顾客。如何调动各个利益相关者的积极作用，维护各相关者的合法权益并在他们之间取得平衡，绝不是任何随意性所能做到的。只有依照法律规范和一系列合同(包括章程)建立稳定、可信的制度框架，才能构成各利益相关者可信赖的基石。这就是公司的市场形象和市场竞争力的要素。面对进入世界贸易组织给公司提供的良好机遇，这一点将体现的更加突出。四、 目前我国公司法人

10、治理结构存在的问题及完善对策1、存在的问题股权结构不合理不能形成有效的股权监督和约束我国公司尤其是上市公司的股权结构特点是以国家股和法人股等非流通股为主体，个人股(包括A股、内部职工股和转配股)所占份额较小(仅金融行业除外)，个人股东对公司治理结构的影响甚微。按有关规定，国家股和法人股等不能在证券市场上流通，虽然可以协议转让，但转让对象和条件都有严格的限制，并且最终必须通过政府机关审批。对市场进入的限制和对市场行为的行政干预必然会导致市场价格的扭曲，因此其持股主体难以借助市场来行使自己的控制权。与此同时，很多公司召开股东大会时，对与会股东有最小持股数量的限制，而绝大多数流通股的持股主体都是小股

11、东。这样，大多数持流通股的股东无权参加股东大会， 直接行使自己的控制权，其后果是助长了股票市场上的投机行为。由于受投机炒作的影响，股票价格不能反映公司的业绩，股东无法根据股票价格来判断企业经营状况。再加上由于能够流通的只是一小部分股份，外部收购者无法在二级市场上买到足够的股份来接管上市公司，这样，外部接管对管理层形不成压力，管理层也就没有动力去改善公司经营。总而言之，由于公司股权结构不合理，就不能形成有效的股权监督和约束。（2）公司法人治理结构设计存在许多问题。在已进行公司制改革的企业中，由于种种原因并没有建立起规范的法人治理结构，主要表现有：董事会、监事会、经理层之间没有形成相互制衡关系，不

12、能相互制约，特别是董事长与总经理一人兼任的情况比较普遍。并且公司是否采取“兼任”形式与法人股东的比例和分布有着相关性，即当公司股权结构中法人股的比重较高且有较大的法人股东时，公司董事长与总经理由不同的人担任的可能性较大；而当公司主要由国有企业改造而成，且法人股东股份分散时，则更可能采用兼任体制。这说明，法人股的存在对公司治理结构有一定的积极作用。合法的内部人控制和事实上的内部人控制都存在。公司董事会实际上很大程度地掌握在内部人手中。债权人的监督与约束几乎不存在。 比如我国的银行，既不能拥有工商企业的产权，又没有那种事前、事中和事后监督机制和能力， 再加上企业做假账，向外发布虚假财务信息等，结果

13、使银行根本无法对贷款企业进行有效的监督和约束，银行对居民的硬存款变成了对企业的软贷款。因此说，银行资金的软约束也是造成我国企业法人治理效率较低的一个重要原因。2、完善对策（1）完善法人治理结构中的组织机构和相互制衡关系。按公司法的要求来组建公司的股东大会、董事会、经理人员和监事会等组织机构。从组织制度上为建立公司法人治理结构提供组织前提。从权力设置上规范公司法人治理结构的制衡关系，为处理好信任托管和委托代理关系问题提供制度保障。在明确划分董事会、监事会和经理人员各自权力、责任和利益的基础上，要努力在它们之间建立起一种明确而有效的制衡关系，既相互制约又相互配合， 以实现对公司的科学而有效管理。对

14、公司经理人员建立起一种激励与约束相结合的机制。既要使作为代理人的经理人员在合理的激励与约束条件下，享有充分经营管理权，又要使其尽职尽责地履行对受托人的义务，实现委托人利益的最大化。改善董事会结构非常重要，尤其对于股份有限公司来说，吸引外部董事很有好处，独立董事有特殊的作用。董事长与总经理原则上要分设。健全董事会体制。要设两个委员会，即独立的审计委员会和以外部董事为主的薪酬委员会。议事规则与议事程序，集体决策，个人负责。（2）强化银行的监控机制，充分发挥银行在法人治理中的积极作用。 随着经济的发展，银行贷款已成为企业最重要的外部资金来源，银行作为企业最大的债权人，将有监督贷款企业的动力，而且银行

15、本身就具有监控经济系统的职能。银行要在信心收集、传递及人才、 资金、监控手段等方面发挥其优势，承担对贷款企业的事先、事中和事后监控，以节约使用稀缺的监控资源，降低监控成本。在适当的时候修改商业银行法，允许银行持有工商企业的股份，并采取相应治理的机制从外部形成对企业内部人的制约， 总之，要充分发挥商业银行在我国公司法人治理中的监控作用，提高法人治理效率。（3）现行公司法中有待完善的相关内容关于投资问题现行公司法第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资额不得超过本公司净资产的50。”此项规定严重制约了以投资主体形式为标志的现代企业法人制度的建立，不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整，是公司实践中的障碍。此条款若修改为由公司根据本身的具体情况在章程中自行确定其对外投资的数额和比例更为合理。关于企业集团化问题现行公司法仅规定国有企业和外商独资企业可采取一人公司制，并且两类独资公司的子公司也可采取一人公司形式，而按照公司法的规定任何其他所有制性质的公司均不得采取一人公司形式，其下属企业不仅不能有全资下属公司，