国有企业提供担保的国资监管与风险管理探析

1、国有企业提供担保的国资监管与风险管理探析一、问题的提出有企业提供担保的国资监管三、国有企业提供担保的效力与决策审批、政府引导基金返投要求的发展趋势问题的提出国有企业为他人提供担保属于或有负债，虽然涉及债务 金额往往较大，但担保责任未被触发时对担保人一般并无实 质影响，有时未受到足够重视。然而，一旦债务人不能按期 清偿债务进而触发实际承担担保责任的条件，就意味着国有 企业作为担保人在承担担保责任后还将面临难以追偿到位 的风险，不仅可能造成企业国有资产损失，还可能在关联企 业之间发生风险的交叉传染，进而对国有企业乃至集团企业 的再融资与持续经营能力造成严重不利影响。此外，与其他 交易合同相比，担保

2、合同具有较强的隐蔽性，更难以发现与 监督管理，其风险与不利影响却十分大，故任何性质的企业 均十分重视担保管理，国有企业自然也不例外。占挪用贷款资金、无逃废银行债务等不良信用记录”、经审计 确定的最近1个会计年度资产负债率原则上不高于70%（含广 等条件。最后，一些担保管理国资规定还要求担保所对应的投资、 融资或其他项目需满足一定的条件。比如，广州市市属国有 企业担保管理办法（试行）要求，被担保的项目应当符合下 列条件：“（一）符合国家、省和本市有关产业政策要求；（二） 符合市属国有经济布局战略性调整要求；（三）符合被担保人 主业方向；（四）不属于任何形式的委托理财、投资股票、期 货、期权等高风

3、险的投资项目。”此外，深圳市龙华区区属 国有企业融资与担保管理暂行办法河南省政府国资委关 于改进和加强省属企业担保管理工作的意见等也对被担保 项目提出类似要求。.提供担保的比例限制前文已述，国有企业对控股、参股的子企业提供担保应 以持股比例为限是各地的基本共识，这一原则确立的核心理 由是坚持同股同权、同股同责。但是，这一原则也不是绝对 的，因为按持股比例担保在实践中可能面临操作障碍：首先，由于股东资信能力有差距，债权人尤其是银行可 能并不接受股东按持股比例提供担保，但下属子企业融资又 势在必行，针对这种情况，广州市市属国有企业担保管理办 法（试行）贵州省国资委监管企业担保管理办法兰州市 市属国

4、有企业担保管理办法（试行）等一些地方的担保管理 国资监管规定提出，经国资监管部门或国家出资企业特别批 准的，国有企业也可以提供超比例担保。当然，这种特殊情 况下，国有企业应要求其他股东同时为国有股东提供适当的 反担保，以落实同股同权、同股同责。其次，由于国资监管规定只能约束国有股东，并不能约 束子企业的其他非国有股东，尤其是子企业系国有控股的情 况下，如没有事先书面约定，中小股东并无动力和义务按持 股比例同步提供担保。因此，实践中很可能会遇到其他股东 不配合的困境，其直接后果就是子企业的融资、投资或交易 等担保项目无法落地，影响子企业正常经营发展。对此，贵 州省国资委监管企业担保管理办法提出：

5、“监管企业及所属 企业与其他投资人合作新设企业时，应当在合作协议或公司 章程中，按照同股同权、同股同责的要求，对各股东为新设 企业提供融资担保支持的方式和原则进行约定。”因此，笔者 认为，在投资协议或公司章程将股东按持股比例提供担保规 定为股东的义务，是国有股东落实国资监管规定，并保障子企业正常经营发展的必要措施。.提供担保时是否要求反担保国有企业为债务人提供担保，是否应要求债务人提供反 担保？对此，一些地方的担保管理国资规定有明确规定，但 做法有所差异：首先，第一种做法，也是目前主流的做法，即仅要求“对 外担保”时必须要求被担保人提供反担保，如北京市国有文 化企业担保管理暂行办法福建省人民政

6、府国有资产监督 管理委员会所出资企业担保事项管理暂行办法兰州市市 属国有企业担保管理办法（试行）等。其次，第二种做法是不论“对内担保”、“对外担保”，如 贵州省国资委监管企业担保管理办法要求“除为自身担保 外，为被担保人提供担保的，应要求被担保人以其财产提供 相应的反担保。”最后，第三种做法是区分对待，如广州市市属国有企 业担保管理办法（试行）规定“被担保人为市国资委监管企 业或市国资委监管企业出资的各级全资、控股企业的，担保人可要求被担保人提供合法、有效的反担保。其他被担保人 应当提供合法、有效的反担保。”此外，值得注意的是，在反担保的方式上，一方面，兰 州市市属国有企业担保管理办法（试行）

7、特别提出，国有企 业提供非保证方式（如抵押、质押）对外担保的，不得接受 保证方式反担保。另一方面，即使国资监管规定没有明确要 求，笔者认为，反担保方式的实际增信效果应是审查重点, 对仅有保证形式的反担保需谨慎接受，可考虑要求非保证方 式的反担保或要求被担保人委托银行、专业担保公司等提供 反担保。综上，笔者认为，从风险管控角度，“对外担保”当然应 要求提供反担保，但“对内担保却无必要进行强制要求，这 是因为，“对内担保”虽然因涉及被担保人属于非全资子公司 的情况，可根据股权结构、担保规模、风险大小等实际情况 确定是否要求提供反担保，但向全资子公司提供担保并无必 要要求提供反担保，故广州的做法更为

8、可取。.提供担保的收费除专业担保公司外，作为一般市场主体的国有企业为他 人提供担保是否收费？对此，仅有个别担保管理国资规定有 所明确，如广州市市属国有企业担保管理办法（试行）规 定“担保人应当向被担保人收取担保费，根据实际需要可参照 市场化费率收取。”据此，广州市属国有企业无论是“对内担 保还是对外担保”均要收取担保费。再如，关于加强中央 企业融资担保管理工作的通知（国资发财评规2021 ）75号） 则要求“中央企业应当制定和完善集团统一的融资担保管理 制度，明确集团本部及各级子企业融资担保权限和限额、融 资担保费率水平。实际上，也是要求收取一定的担保费用。 结合笔者实践经验，在本级国资管理部

9、门没有出台明确规定 的情况下，国有企业“对内担保”时向被担保人收取担保费用 也是存在的。综上，笔者认为，从公平交易和实操角度，经批准后对 无产权关系的企业提供担保原则上应收取担保费用，其他情 形可不做强制要求。此外，还需注意的是，经营融资担保业 务按融资担保公司监督管理条例规定需持牌经营，而经 营非融资担保业务并无持牌要求，如国有企业频率较高的为 融资提供担保并收取担保费用，存在被认定违规的风险，故 需与地方金融监督管理部门沟通监管口径。.担保的批准与权限首先，从国资程序而言，前文已述，国有企业提供担保 属于“三重一大”事项，应按“三重一大”程序进行集体决策， 具体如何集体决策应以公司章程和相

10、关议事规则等确定。其次，就国资决策权限而言，多数担保管理国资规定基 本保持一致：国家出资企业及其所属企业的“对内担保”事项 由国家出资企业决定，“对外担保”则应逐级报国资监管部门 批准。同时，对于超比例提供担保、向境外企业提供担保等 特殊行为，一般也应逐级报国资监管部门批准。但是，值得 注意的是，企业国有资产法第三十二条规定，为他人提供 大额担保，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有 独资公司由董事会决定。由此可见，担保管理国资规定是对 国有独资企业、公司的担保权限进行了更严格的限制，实操 而言，也应以担保管理国资规定为准。最后，在当前国有企业简政放权改革背景下，很多国家 出资企业将一些

11、重大事项的国资决策权限下发至所属企业, 但就国有企业提供担保事项而言，一些地方的担保管理国资 规定明确提出国家出资企业不得就担保事项决策向下放权, 如山西省省属企业担保管理暂行办法河南省政府国资委 关于改进和加强省属企业担保管理工作的意见嘉定区国有企业担保管理办法等，体现了国资部门对担保事项监管 的高度谨慎性。国有企业提供担保的效力与决策审批对于一般公司主体而言，决策审批程序对其提供的担保 效力的影响，在九民纪要已有较为完善的认定规则，笔 者不再赘述，现主要就国有企业面临的几个问题分析如下:提供担保应由公司股东会还是董事会作出决议？从国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任 追究制度的意见

12、和国有企业合规管理要求来说，国有企业 提供担保既要遵守国资监管规定，也要遵守一般法律法规。 在按担保管理国资规定履行批准程序后，从公司法角度 还应履行何种决策程序？这是参照九民纪要认定企业提 供担俣效力的关键。对此，公司法第十六条规定：（1）公 司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规 定，由董事会或者股东会、股东大会决议；（2）公司为公司 股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大 会决议。由此可见，对于第（1）种情况如何操作自无疑义， 但在第（2）种情况下，实践中一些国有企业的公司章程可能 没有明确规定应由公司股东会还是董事会决议，如何处理？笔者认为，鉴于股东会是公司

13、最高权力机构，故此时层报至 股东会决议为宜。(二)国有企业未按国资监管规定履行批准程序是否影响担 保效力？理论上，在具有相应股东会或董事会决议的情况下，国 有企业仅未按国资监管规定履行报批程序是否影响担保效 力？笔者认为不影响，理由如下：首先，民法典第五百零二条规定，依法成立的合同， 自成立时生效，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理 批准等手续的，依照其规定。从目前看，现行法律、行政法 规层面仅企业国有资产法第三十二条、第四十五条对国 有独资企业、国有独资公司提供担保的决策程序有明确规定, 但均未规定担保需批准后方生效。在“(2017)最高法民申370 号一案中，法院认为，法律并未规定国有

14、独资公司对外担保 必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明 确规定国有独资公司签订对外担俣合同必须经过批准方能 生效，故国有独资公司对外担保合同不属于必须经过审批方 可生效的合同。因此，笔者倾向于认为，按国资监管规定履 行批准程序不是国有企业担保合同的生效条件。其次，民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政 法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不 导致该民事法律行为无效的除外。笔者认为，由于企业国 有资产法并未明确规定违规担保无效，且公司对外担保已 有公司法最高人民法院关于适用中华人民共和国民法 典有关担保制度的解释九民纪要构建的较为完善的担 保效力认定体系进行管理，

15、足以保护包括国有股东的合法权 益，不宜再以此为由认定无效。同时，企业国有资产法以 外的担保管理国资规定，其位阶均低于行政法规，也无法作 为认定担保无效的依据。因此，笔者倾向于认为，仅未按国 资监管规定履行批准程序不会导致国有企业担保合同无效。（三）国有企业提供担保被认定无效是否就没有责任?对内而言，如国有企业违规提供担保导致担保无效，相关人员将被追责，但对外来说，担保无效是不是意味着作为 担保人的国有企业就不承担任何责任，反而是好事？对此, 最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担 保制度的解释第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的 担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔

16、 偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔 偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保 人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部 分承担赔偿责任。”由此可看出，加强对国有企业提供担保的 决策程序管理，不仅是国资合规的要求，也是避免承担法律 责任的要求，不可存侥幸心理。!1!小结综上，笔者认为，国有企业为他人提供担保在日常经营 和投融资等方面具有一定必要性，故不可避免。但提供担保 具有重大风险，不仅可能造成企业国有资产损失，还可能在 关联企业之间发生风险的交叉传染，进而对国有企业乃至集 团企业的再融资与持续经营能力造成严重不利影响。目前，全国没有统一的担保管

17、理国资规定，在各地规定 不一的情况下，国有企业在制定内部担保管理制度和实践中 对担保事项进行管理时，除需遵守本级担保管理国资规定外, 其实还可以参考借鉴其他地方的有益规定，以进一步提高企 业担保风险管理水平。在此基础上，按制度规定履行相关程 序，坚持量力而行原则，既在合并报表范围内做好融资担保 预算计划与统筹管理工作，也要在具体担保事项上严格审查 与审慎接受被担保对象，做好反担保、保后管理等风控管理 措施，方能有效防控与降低国有企业提供担保的风险。因此，国有企业为他人提供担保历来是国资监管与审计 监督的重点，2016年出台的国务院办公厅关于建立国有企 业违规经营投资责任追究制度的意见明确将违规

18、担保列入 严厉追责的负面行为清单。另一方面，全国法院民商事审判 工作会议纪要（法2019） 254号，以下简称“九民纪要”） 和民法典最高人民法院关于适用民法典有关担保制度的 解释相继出台后，公司对外担保的规则有了变化与完善, 进而对实践中如何做好对外担保风险管理也提出了新的挑 战。基于以上情况，笔者拟结合实务经验，根据国资监管和 担保相关法律法规就国有企业提供担保的主要法律实务问 题进行一个梳理分析，以供参考。国有企业提供担保的国资监管 （一） 国有企业提供担保的国资监管现状 国有企业作为市场主体，现并无明确规定禁止其为他人提供担保，但因其国资属性，为他人担保还需受国资监管约 束，笔者梳理如

19、下：首先，除企业国有资产法第三十条、第三十二条、 第四十五条等就国家出资企业对外担保的决策程序有原则 性规定外，不同于可适用全国各级国有企业的企业国有资 产交易监督管理办法，在国有企业担保领域，全国并无统一 的国资规定，其主要监管依据是中央和地方各级政府或国资 管理部门出台的针对本级所属国有企业的担保管理规定：.从内容体例上看，既有专门的担保管理规定如广州 市市属国有企业担保管理办法（试行）天津市市管企业担 保事项管理办法，也有与其他事项共同规范的规定如成都 市市属国有企业投融资及借款和担保监督管理办法玄武 区区属国有企业融资和对外担保及借款管理办法，其规定 的细致程度差异较大；.从时间上看，

20、山东省省管国有企业担保管理暂行办 法早在2005年就已出台，其他地方也是陆续出台，并无相 对集中同步出台的情况。这一现象，也造成各地在国有企业 担保管理上存在规则不一、口径相对不同的结果，一些地方 甚至可能还没有出台针对本级所属国有企业的担保管理规 定。尽管如此，由于防范国有资产流失的责任与目标是一致 的，在对国有企业担保的国资监管原则与精神上，各地仍有一定共通的地方，如国有企业原则上不能为没有产权关系的 主体提供担保和对参股企业应按比例提供担保。其次，国家层面虽无适用于全国各级国有企业的专门担 保管理规定，但在国有企业提供担保的决策程序、责任追究 和管理原则等方面，国家仍有相关国资文件作出规

21、定。除前 文已提到的国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资 责任追究制度的意见外，关于进一步推进国有企业贯彻落 实“三重一大”决策制度的意见（中办发201017号）就将 国有企业的担保项目列入“重大项目安排事项”范围，要求履 行“三重一大决策程序。此外，关于加强地方国有企业债务 风险管控工作的指导意见（国资发财评规202118号） 也提出指导意见：“严格对外担保管理，对有产权关系的企业 按股比提供担保，原则上不对无产权关系的企业提供担保, 严控企业相互担保等捆绑式融资行为，防止债务风险交叉传 导。”据此可见，前述的这一各地共通的原则也得到国务院国 资委的认可。（二）国资监管对国有企业提供担保

22、的要求笔者经梳理关于加强中央企业融资担保管理工作的通 知山东省省管国有企业担保管理暂行办法广州市市属 国有企业担保管理办法（试行）天津市市管企业担保事项 管理办法成都市市属国有企业投融资及借款和担保监督 管理办法等近二十个各级担保管理国资规定，就国资监管 对国有企业提供担保的要求进行了总结，在笔者看来，这些 具体的要求实际上就是央地国资监管部门针对其认为的国 有企业提供担保的主要法律风险提出的风控措施，具有较强 的参考价值。.纳入监管的主体范吕从担保管理国资规定看，大多数地方将监管的主体范围 明确为国家出资企业及其所属各级全资、控股及实际控制企 业，这与企业国有资产交易监督管理办法的监管主体范

23、 围基本一致。事实上，从国资监管立法实践而言，并非所有 国资监管规定都会明确适用主体范围不仅包括国家出资企 业，还包括其所属各级子企业，只有在特定监管事项十分重 大时才会有相应表述，足见国资监管对国有企业提供担保管 理的重视。.可提供担保的主体条件纳入监管的国有企业为他人提供担保应量力而行，以避 免对企业持续经营能力造成重大不利影响，故需满足一定条 件方可作为担保人提供担保，且为避免风险集中，也需控制 单笔担保额度。同时，国有企业集团对管理的下属公司具有 管控责任，故需在合并报表范围内对担保规模进行统筹管理 与控制。比如，广州市市属国有企业担保管理办法（试行）要 求担保人应当符合下列条件：（一

24、）具备中华人民共和国担 保法规定的担保资格；（二）企业经营情况、财务状况良好， 具有代为清偿债务的能力；（三）担保总额累计不高于本企业 上一年度经审计合并净资产的50% （含）；（四）对同一个被 担保人提供的累计担保余额不高于本企业上一年度经审计 合并净资产的30% （含）；（五）单笔担保额不高于本企业上 一年度经审计合并净资产的10% （含）。此外，安徽、河南、 山东、天津等地的担保管理国资规定也对担保人或担保总额、 单笔担保额提出了相应要求。首先，就担保方式而言，在担保管理国资规定中，一般 会将原担保法物权法所规定的保证、抵押、质押、留 置、定金纳入监管的担保行为范围，这五类也是法律认可的

25、 典型担保。但是，2021年1月1日颁布施行的民法典原 则上认可了非典型担保，包括让与担保在内的担保形式也具 有法律效力，同时在实践中也早已出现差额补足、兜底承诺 等具有担保作用的形式，笔者认为，按照实质重于形式的监 管原则，需纳入监管的担保行为范围还应明确进一步扩大， 杜绝“打擦边球”，以避免风险失控。对此，关于加强中央企 业融资担保管理工作的通知（国资发财评规2021） 75号） 作出了及时回应，其列举纳入监管的担保行为包括“一般保证、 连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共 同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性 担保。”其次，从担保管理国资规定对担保的定义与

26、管理要求， 以及担保风控的必要性看，纳入监管的担保行为应是为他人 提供担保而非为自己提供担保。对此，温州市市属国有企业 担保管理办法就明确提出，为自身融资行为进行的担保不 属于办法适用范围。再次，并非国有企业所有为他人提供担保的行为均需纳 入监管，如关于加强中央企业融资担保管理工作的通知 （国资发财评规202175号）就将“中央企业主业含担保 的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷 款提供的阶段性担保”作为例外。此外，兰州市市属国有企 业担保管理办法（试行）提出“专业担保公司的担保业务及 按揭销售中涉及的担保等具有日常经营性质的担保行为“不 属于办法适用范围，广州市市属国有企业担保管理办法（试 行）厦门市国有企业担保管理暂行办法等也有类似规定。 笔者认为，前述规定的实质精神是认为，基于主营业务需要 而开展的担保行为不属于国资监管范