担保法律制度课件.

1、担保法律制度担保法律制度目录目录一、一、担保法律制度概述担保法律制度概述二、二、抵押抵押三、三、质押质押四、四、留置留置五、五、保证保证六、六、定金定金一、担保法律制度概述1（一）担保的概念1、担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。2、担保为了担保债权实现而采取的法律措施。从我国担保法的内容看，债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。（二）担保的性质1、平等性担保关系中当事人地位平等、担保法律关系中的权利义务是双方平等协商的结果。2、自愿性（选择性）我国合同法设立了担保制度，但

2、并未规定当事人必须设立担保。3、从属性（附属性）担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。4、保障性保障合同的履行是担保的最根本的特征。5、补充性1）担保权利人行使担保权利以主债务已届清偿期且债务未得到履行为前提。2）保证人对担保权利人享有先诉抗辩权。（三）担保的方式1、依据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。2、当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供以上这五种担保，而不能创设新的担保形式。3、五种担保形式所产生的法律效果有以下区别：1）保证、定金产生的权利为债权，依据债权的平等性，不具有优先受偿性；2）抵押、留置、质押取得的是担保物权，担

3、保物权人对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。（四）担保合同的种类及形式1、担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。留置权依据法律规定生效和行使，无须签订合同。2、担保合同可以是单独订立的书面合同（包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等），也可以是主合同的担保条款。（五）担保合同及担保物权生效的时间对同一问题物权法与担保法有冲突的，依据上位法优于下位法的法律适用原则，优先适用物权法的规定。物权法第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”1.抵押合同、质押合同

4、依法成立则生效，抵押权和质权不生效的，不影响合同的效力。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。2、抵押物依法应当办理抵押登记的，抵押权自办理抵押登记之日起生效（抵押合同生效的前提下）；抵押物可自愿办理抵押登记的，抵押权自合同生效之日起生效。3、动产质权自质物交付之日起生效，权利质权应当登记的自登记之日起生效，无需登记的自交付权利凭证之日起生效。4、定金合同是实践合同，合同自实际交付定金之日起生效。5、留置权自满足法律规定的生效要件之日起生效。（六）担保范围合同法第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权

5、的费用。当事人另有约定的，按照约定。”（七）无效担保的责任1、担保合同因主合同无效而无效：1）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；2）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。2、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效：1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。3、无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿（八）反担保1、概念是指第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时

6、，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保人（第三人）负责清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿。2、反担保的方式：1）反担保人为债务人的有：抵押或质押；2）反担保人为第三人的有：保证、抵押或质押；3）特别提示：定金、留置不可为反担保方式。3、效力1）反担保人的权利义务，依相应的担保方式而定；2）债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得向反担保人主张权利。（九）物保与人保的关系1、债务人提供的物保与第三人保证并存时：1）先实现物保责任，次实现保证责任；2）债权人放弃物保的，保证人在弃权范围

7、内免责；3）债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁损的，适用上述（2）项规则；4）担保物因不可抗力灭失且无代位物，保证人承担全部担保责任；5）物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值范围内免责。（十）物保与物保的关系1、债权人放弃债务人物保的，其它物保人在弃权范围内免责。2、两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。二、抵押权（一）抵押权的概念抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的财产，于债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该财产变价并优先受偿的权利物权法第179条第1款。“

8、为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”（二）抵押权的特征1、抵押权属于担保物权的一种，具有排他效力与优先效力。2、抵押权是不移转财产的占有的物权。这是抵押权与质权、留置权的一个典型区别。（三）抵押权的类型1、意定抵押权与法定抵押权依据抵押权的产生原因不同，可以将抵押权分为意定抵押权与法定抵押权。我国物权法等法律中没有规定法定抵押权。2、单一抵押权、共同抵押权与财团抵押权。依据抵押权标的的单复数形态不同，可以将抵押权分为单一抵押权、共同抵押权与财团抵押权。1）所谓单一抵押

9、权是指在某一特定的财产上所设定的抵押权，例如在一栋房屋或一件珠宝上设定的抵押权。2）共同抵押权又称为“总括抵押权”或“聚合抵押权”，它是指为担保同一个债权而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押权。3）财团抵押权是指抵押人（企业）将属于企业的土地、建筑物、机械等物的设备以及企业的知识产权（如专利权、商标权、著作权等）作为一个财产目录的财团，而在其上设定的抵押权。3、不动产抵押权、动产抵押权与权利抵押权依据抵押权标的物的种类不同，可以将抵押权分为不动产抵押权、动产抵押权与权利抵押权。不动产抵押权是最早出现的抵押权形态。我国的不动产抵押权，是指当事人以“建筑物和其他土地附着物”设定的抵押权。在传统的

10、民法中动产只能设定需要移转占有的质权。我国物权法明确规定了动产抵押，而且对于能够用以抵押的动产的范围也比较广泛。 4）所谓权利抵押权，也称准抵押权，它是指以权利作为客体而设定的抵押权。 设立须满足两个条件：其一，必须是不动产上的用益物权以及特许物权。其二，即便是不动产上的用益物权以及特许物权也并非均能设定抵押权，只有那些法律允许设定抵押权的，才能抵押。依据我国物权法和担保法的规定，能够设定抵押权的权利包括以下几类：建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；海域使用权、采矿权等法律允许设定抵押权的特许物权。4、定额抵押权与不定额抵押权 依据抵押权所

11、担保的主债权的数额是否确定，可以将抵押权分为定额抵押权与不定额抵押权。所谓定额抵押权就是抵押权担保的主债权的数额已确定的抵押权，此类抵押权是实践中较为常见的情形。不定额抵押权也称“最高额抵押权”，它是指对于债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押权。（四）抵押权的设定 物权法第172条第1款第1句规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”1、抵押合同的形式 依据物权法第185条第1款，当事人必须采取书面形式订立抵押合同。2、抵押合同的内容 依据物权法第185条第2款：“抵押合同一般包括下列条款： （1）被担保债权的

12、种类和数额；（2）债务人履行债务的期限； （3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。 ”3、禁止流押契约流押契约，是指抵押人与抵押权人在订立抵押合同时作出的如下约定：债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押物的所有权。物权法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”物权法禁止流押契约旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。4、抵押合同的当事人设定抵押权的当事人就是抵押人与抵押权人。（五）抵押权登记抵押权登记，是指依据财产权利人的申请，登记机

13、关将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿册上的事实。我国物权法和担保法对于抵押权登记部分采取生效要件主义，部分采取登记对抗要件主义。1、不动产抵押权和以某些不动产物权设定的抵押权采取登记生效要件主义。依据物权法第187条规定，以物权法第180条第1款第（一）项至第（三）项规定的财产（建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据物权法第15条的规定，未办理抵押权登记不影响当事人之间订立的抵押合同本身的效力。2、动产抵押权和动产浮动抵押权采取登记对抗要件

14、主义1）动产抵押权登记的效力：物权法第188条：“以本法第一百八十条第一款第四项（生产设备、原材料、半成品、产品）、第六项规定的财产（交通运输工具）或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。2）浮动抵押登记的效力：物权法第189条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产（企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品）抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经

15、营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。3、抵押权登记机关1）以建筑物抵押的，登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门。2）以其他土地附着物抵押的，登记机关为相关的部门。林木抵押的登记机关为县级以上林木主管部门。3）以建设用地使用权设定抵押的，登记机关为土地行政管理部门。4）以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，登记机关为工商行政管理部门。5）以交通运输工具抵押的，登记机关为运输工具的登记部门。6）企业、个体工商户、农业生产经营者设定动产浮动抵押权的登记机关为工商行政管理部门。（六）抵押财产抵押财产也称为“抵押权的标的物”。物权法和担保法对允许抵押及禁止抵押的财产具体而详细地作出了规

16、定。1、允许抵押的财产物权法第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”2、禁止抵押的财产物权法第184条：“下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施

17、、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”（七）抵押权效力所及的标的物范围抵押权效力所及标的物的范围是指，当抵押权人实现抵押权时可以就哪些东西进行折价或拍卖、变卖并优先受偿。1、从物对于抵押权效力是否及于抵押物的从物，物权法没有规定。担保法解释第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”2、从权利物权法第165条规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权

18、等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”3、添附物民法通则和物权法都没有规定添附制度。依据担保法解释第62条的规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”4、孳息物权法第197条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知

19、应当清偿法定孳息的义务人的除外。”5、代位物物权法第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”6、地上建筑物1）原有建筑物：物权法第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第2款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”2）新增建筑物：物权法第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实

20、现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”（八）抵押权的顺位1、抵押权顺位的概念抵押权的顺位（或称次序、顺序），是指抵押人因担保两个或两个以上债权，就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序。2、抵押权的顺位：物权法第199条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”3、抵押权顺位的放弃在物权法中，抵押权顺位的

21、抛弃可以分为两种：一为相对抛弃，二为绝对抛弃。抵押权顺位的相对抛弃是指，同一抵押物上先顺位抵押权人为了特定后顺位抵押权人的利益而将自己的优先受偿利益加以抛弃的行为。抵押权顺位的绝对抛弃是指抵押权人为了全体后顺位抵押权的人利益而抛弃自己的优先利益。4、抵押权顺位的变更抵押权顺位的变更是指同一抵押物上数个抵押权人将其抵押权顺位互相交换的情形。物权法第194条第1款第2句规定：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”（九）抵押权人的权利1、对抵押权的处分1）抵押权的让与抵押权必须随同其所担保的主债

22、权一并转让（物权法第192条、担保法第50条）。2）将抵押权作为其他债权的担保物权法第192条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2、保全抵押权的权利1）抵押物价值减少防止权物权法第193条第1句规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。”2）恢复抵押物的价值请求权或增担保请求权物权法第193条规定：“抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提

23、前清偿债务。”（十）抵押人的权利1、同一抵押财产上设定多个抵押权物权法废弃了对超额抵押的禁止性规定，不再禁止抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。2、在抵押财产上设定用益物权建设用地使用权人可以在该使用权抵押之后，再设定地役权。3、出租抵押财产物权法第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”4、转让抵押财产的权利1）抵押人只有在获得抵押权人同意后才可以转让抵押财产。物权法第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”2）抵押

24、人转让抵押财产所得价款应当用于提前清偿债权或者提存。物权法第191条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”（十一）抵押权与其他权利的冲突1、租赁权与抵押权的冲突物权法第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”2、动产抵押权与动产质权的冲突担保法解释第79条第1款规定：“同一财产法定等级的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”3、抵押权与留置权担保法解

25、释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”4、抵押权与建设工程价款优先受偿权最高人民法院关于建设工程的承包人的优先受偿权问题的批复第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”（十二）抵押权的实现1、抵押权实现的概念与要件所谓抵押权的实现，是指债务履行期间届满，债务人未履行债务时，抵押权人通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。物权法第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押

26、财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”抵押权实现的要件：1）抵押权有效存在。2）不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。3）抵押权的实行未受到法律上的特别限制。2、抵押权实现的方法1）抵押权人可与抵押人就抵押权实现方式达成协议2）若未能达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；通过司法途径实现抵押权时，法院只能采取拍卖或变卖的方式，而不能以折价的方式实现抵押权。3、抵押物所得价款的分配担保法解释第74条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。”（十三）动产

27、浮动抵押权1、动产浮动抵押权的概念与特征物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押权也称“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”，它是指抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。浮动抵押制度最早出现在英国法中。动产浮动抵押权的特征：1）抵押人特定：设定浮动抵押的只能是企业、工商户和农业生产经营者；2）抵押客体特定：浮动抵押权的客体

28、仅限于抵押人的流动资产，我国物权法上允许设定浮动抵押的财产只能是动产，既包括抵押人现有的动产，也包括抵押人将来所有的动产；3）抵押权的效力具有特殊性：在浮动抵押权中，抵押人在抵押期间用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。但是，一旦发生法律规定的情形时，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置；2、动产浮动抵押权登记1）动产浮动抵押权采取登记对抗要件主义物权法第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”2）动产浮动抵押权的

29、登记机关依据物权法第189条第1款第1句，动产浮动抵押权的登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。3、浮动抵押财产的确定所谓浮动抵押财产的确定，也被称为“结晶”或“封押”，它是指这样一个程序，浮动抵押权因抵押财产的确定而成为固定抵押权（即我国物权法上的“一般抵押权”），抵押人处置抵押财产的权利终止，抵押权人有权就抵押财产变价所得价款优先受偿。我国物权法第196条：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”4、动产浮动抵押权

30、的实现物权法没有特别规定浮动抵押权的实现程序，而是完全使用普通抵押权的实现程序，即物权法第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”（十四）最高额抵押权1、最高额抵押权的概念依据物权法第203条第1款的规定，所谓最高额抵押权，是指债务人或第三人与抵

31、押权人协议在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。2、最高额抵押权的效力1）最高额抵押权担保的债权范围物权法第173条：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”2）最高额抵押权内容的变更物权法第205条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围

32、以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”3）最高额抵押权的转让物权法第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”3、最高额抵押权担保高的债权的确定物权法第206条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：1）约定的债权确定期间届满；2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；3）新的债权不可能发生；4）抵押财产被查封、扣押；5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；6）法律规定债权确定的其他情形。”（十五）共同抵押权1、共同抵押权的概念共同抵押权

33、又称为“总结抵押权”或“聚合抵押权”，它是指为担保同一个债权而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押权。物权法第180条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”2、特征1）担保的是同一债权2）存在多个抵押财产3）共同抵押权是有数个抵押权担保同一债权。3、共同抵押的效力担保法解释第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债券份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”（十六）抵押权的消灭物权法第177条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四

34、）法律规定担保物权消灭的其他情形。”（一）定义质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交给债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价金优先受偿的物权。（二）分类1、动产质押：动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权。2、权利质押：是指以可转让的权利为标的物的质权。三、质押权（三）流质合同的禁止 约定于债务清偿期届满而未能清偿时，质物的所有权转移为质权人所有的，为流质合同。 物权法第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”也就是说流质合同或者流质条款是无效的。（四）动产

35、质押1、动产质押概述1）概念：动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。2）动产质权具有以下法律特征：动产质权是一种担保物权；动产质权是债务人或者第三人将标的物移交给债权人占有并就该标的物所设定的物权；动产质权的标的质物必须为特定的、可处分的动产；动产质权具有不可分性和物上代位性； 质权人有权就质物卖得价款优先受偿。 2、质押合同的形式、内容及生效1）质押合同是出质人与主债中的债权人(质权人)签订的合同，根据担保法规定，质押合同必须采用书面形式。2）一项完整的质押合同，

36、应当包括以下内容：被担保的主债权种类、数额； 债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围（指出质人承担责任的范围）；质物移交的时间；双方认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备上述内容的，可以补正。3）质押合同自质物移交于质权人占有时生效。3、动产质权的效力1）动产质押担保的范围 动产质押担保的范围，是指在质押关系中出质人所承担的担保责任的范围。 动产质押担保的范围由当事人约定；没有约定的，质押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现债权的费用。 2）质权人的物上代位权：质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。3）质权的

37、从属性：质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。4、质权人的权利1）对质物的占有和留置权担保法司法解释第95条：“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。”2）质物孶息的收取权若未约定孳息由出质人收取或第三人收取时，质权人有权收取质物所产生的孶息，但孶息应当先冲抵收取孶息的费用。3）保全质物权物权法第216条：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”4）转

38、质权经原出质人同意，质权人可以以其占有的质物为第三人设定质权，以担保自己的债务。5）费用偿还请求权质权人对于因保管所支出的必要费用有偿还请求权。6、动产质权人的义务1）质权人的善良管理人之注意义务 物权法第215条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”2）不作为义务 物权法第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”3）质权人返还质物的义务 债务履行

39、期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。 4）质权人质权存续期间，为担保自己的债务，以其所占有的质物为第三人设定质权时，需对出质人负通知义务，并需获得出质人同意，转质权方可生效。7、出质人的义务 出质人应保证质物权利和品质无瑕疵。8、质权的实现1）债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。2）质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。9、物上保证人的求偿权 为债务人质押担保的第三人为物上保证人。在质权人实现质权后，物上保证人有权向债务人追偿。（五）权利质押1、权利质押概

40、述 权利质押为质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。 与动产质押相比，权利质押具有以下法律特点：1）权利质权的标的为所有权以外的可让与的财产权，动产质权的标的则为动产；2）权利质押通常依权利凭证的交付、质权设定的登记或者其他方法，发生占有转移的效力；动产质押则以动产的交付发生转移质物占有的效力；3）权利质押关于权利凭证占有的作用，主要在于质权人对出质人就权利凭证所记载的权利行使的限制；动产质押关于动产占有的作用，则主要在于质权人对出质人就动产的占有、处分权行使的限制；4）权利质权的成立方法及实现形式等与动产质权存在差异；2、可以质押的权利：1

41、）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单可以质押。2）依法可以转让的基金份额、股权。3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押。4）应收账款；5）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。3、质权的生效和公示1）债权证券（汇票、本票、支票、债券、存款单）和物权证券（仓单、提单）：自权利凭证交付之日生效，没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 以有权利凭证的汇票、支票、本票、公司债券设立质权的，若出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，该质权不能对抗善意第三人。 以公司债券设立质权的，若未背书记载“质押”字样，该质权不能对抗公司和善意第三人。2）基金份额、股权

42、：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。3)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。4)以应收账款出质的,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。4、权利的限制：限制转让：依据物权法第226228条的规定：1）设立权利质权后，未经质权人同意，出质人不得转让权利质权的客体；2）出质的知识产权人不得许可他人使用已经出质的知识产权；3）经过质权人同意转让或者许可他人使用权利质权客体所得的价款, 应当向质权人提前清楚债务或者提存。（六）债

43、权出质1、债权质权的概念：即以债权为标的物设立的权利质权。2、债权质权设立的規则（依据理论通说）：设立债权质权的要件：(1)债权具有有可转让性; (2)出质人与债权人订立的质押合同有效；（3)出质债权为物权法第228条规定之“应收账款”的，质权自办理出质登记时生效，其他债权出质无须办理登记。3、债权质权的设立与行使须准用合同法中债权转让的规则（未有法律明确规定，系理论观点）。四、留置(一)留置概述 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先得到清偿。(二)留置权适用范

44、围与留置担保范围1）留置权适用范围 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权；法律规定可以留置的其他合同，适用留置的规定；当事人可以在合同中约定不得留置的物。2、留置担保范围 留置担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。(三)留置权的成立要件1、留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产2、留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系（企业之间留置的除外）3、必须是债务已届清偿期4、留置的财产必须为动产（四）留置权的善意取得依据担保法82条以及担保法司法解释第108条：1、构成要件1）符合留置权的一般要件；2）

45、债权人占有的动产为债务人无权处分；3）债权人为善意（即不知债务人无处分权）2、效力1）债权人取得并可行使留置权；2）动产所有人的损失由债务人承担(五)留置权的实现1、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间。 2、没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。3、债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。4、留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（六）留置权的可分性与不可分性1、可分性若留置物为可分物，则债权人有义务留置与债务金额相当价值的动产。2、不可分性若留

46、置物为不可分物的，留置权人可就留置物的全部行使留置权。(七)留置权人的权利1、对留置物的占有权。2、留置物孳息的收取权。 留置权人有权收取留置财产的孳息；该孳息应当先充抵收取孳息的费用。3、保管留置物费用请求权。4、优先受偿权。（八）留置权人的义务1、妥善保管留置物，否则，造成留置物毁损的，负赔偿责任。2、不作为义务，留置期间，不得使用、出租、处分留置物。（九）留置权的消灭1、债权消灭的；2、债务人另行提供担保并被债权人接受的。(一)保证的概念和特点 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证具有以下法律特征： 1、保证属于人保。 2、保证

47、人为主合同当事人以外的第三人。 3、保证人必须具有代为清偿债务的能力。 (二)保证人1、我国担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”六、保证2、以下单位不能成为保证人： 1）国家机关（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）；2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；3）企业法人的分支机构、职能部门。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证无效。(三)保证合同的形式与内容 保证合

48、同是保证人与主债中的债权人签订的合同。根据担保法规定，保证合同必须采用书面形式。一项完整的保证合同，应当包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式，是指保证人承担保证责任的方式；4、保证担保的范围，这是指保证人承担责任的范围；5、保证的期限，指保证人承担保证责任的起止时间；6、双方认为需要约定的其他事项。（四）保证方式 我国担保法规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。1、一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。“债务人不能履行债务”包含以下含义：1）主债务人到期未清偿债务；2）债权人已起诉或申请仲裁

49、；3）债权人并已申请强制执行主债务人；4）强制执行后，仍未满足主债权。2、连带责任保证 连带责任保证是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保的范围内承担保证责任的保证形式。1）当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。2）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3、共同保证 共同保证是指在保证合同中，有两个或两个以上的保证人为一个被保证人担保的保证形式。共同保证按保证人承担的担保责任的范围分为约定份额共同保证和连带责任共同保证两种：1、同一债务有两个以上保证人的，

50、保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。2、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。4、最高额保证 是指当事人就在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项同类交易合同订立的保证合同。1）保证人承担的保证责任以各方约定的最高债权额度为准，当实际发生额不及最高额时，以实际发生额为准，当实际发生额超过约定的最高额时，以最高额为准。2）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。（五）保证人的抗辩权 保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。

51、1、专属于保证人的抗辩权主要指一般保证人享有的先诉抗辩权。先诉抗辩权即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责

52、任。3、债务人的抗辩权是指债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。该权利同样为保证人享有。（六）保证责任的承担1、保证范围保证范围即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。1）有约定的，从约定。2）没有约定或约定不明，对全部债务承担责任，包括：主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用2、主债的转让、变更与保证责任1）主债权的转让与保证责任保证期间，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。例外：保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2）主债务的转让与保证责任保证期间，债权人许可债务人转

53、让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。3、主合同内容的变更与保证责任债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。1）债权数额变更的主合同数量、价款、币种、利率等内容变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。2）主合同履行期限变动的如果未经保证人书面同意的，保证期间为原合同期间。3）新贷款偿还旧贷款的担保法司法

54、解释第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”新贷款偿还旧贷款是指借款人与贷款人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷的款项来清偿旧的部分或者全部贷款。（七）保证期间保证期间为保证人承担保证责任的期间。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。1、保证期间由保证人与债权人在保证合同中约定。2、未约定保证期间的，保证期间为主债权履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。3、约定中含“保证责任直至主债务本息