【培训资料】上市公司收购重组涉及的相关协议及主要条款分析—基本类型与结构、实施

1、上市公司收购重组相关协议及实施主要内容：第一章上市公司收购重组的根本结构第二章上市公司收购重组涉及的相关协议及主要条款分析第三章上市公司收购重组的实施 内容提要：一、上市公司收购的交易要素1上市公司收购交易中的买方2上市公司收购交易中的卖方3上市公司收购交易中的标的收购交易中的上市公司股份4上市公司收购交易中的支付对价5将要素组织起来的交易建构把这些要素在不同的交易里边建构起来，这也许会产生非常复杂的合同文本。我曾经遇见过一个不是特别大的交易，买方、卖方都是民营企业，之前还都比拟熟悉，说起来还是远房亲戚，我中间代表其中的一方，一开始也了解了这个交易不是特别复杂，所以根据一般的情况，写了一个资产

2、的收购协议。代表中间一方去跟对方谈的时候，对方一看说你这个律师写的太复杂了，我这个不用这么复杂，你就写上三条，买方、卖方，我卖你什么，你给我多少钱，就行了。其实它说的是一个很朴素的问题，任何交易就这点东西，在法律上为什么大家觉得特别复杂呢？其实有些情况下是我们自己把它想的复杂了，我们在任何一个交易里边，我们只要抓住这几点，根本上明白50%应该差不多，任何一种特定的东西，其实在逻辑上来说，就这几点。它复杂在哪儿？复杂在这个买方是谁，卖方是谁，买的东西是什么，我付你什么东西。这个就延伸出我们在经济活动中，有时候听起来非常困难的一些交易，听起来感觉有些人很有创新，其实它的创新到最后也仅仅是在这些最简

3、单的逻辑结构里边，根据不同特点的交易所设计出来，逻辑很简单，但是经济活动的买方都是各种各样的个体，卖方也一样，买的东西也很复杂，取决与这些东西。在这个过程里边，因为题目讲的是收购重组，所以简单分两类，一个是收购，一个是重组。收购就是买上市公司，重组可能就是与上市公司本身为主体的作为一个卖方、买方的一次资产交易或者股权交易，所以在前面有一些根本的分类。根本上还是按两分，第一个是讲收购本身的分类，收购本身的分类看起来根据不同的标准，肯定分类千差万别，但简单来说都是因为上面讲的那几个要素的不同，而产生不同的分类，这些东西都是一些逻辑上的东西，对我们实务上来说影响不是特别大，因为你在做的时候首先考虑的

4、并不是它是什么，而是客户想要什么，我觉得这一点我们可能从法学院出来，在实务里边有的时候恰恰想的是两个不同的逻辑思维，在法学院想的是，它是什么？可是一旦你从是实务工作的时候，首先考虑的一个问题就是客户需要什么，所以我们对任何一个交易的分类，包括我现在所列举的，它实际上是一种事后的，我们都为了考虑一些宏观的分析来做的一个分类，而在实务里边我们的思维不应该是这样的。二、上市公司资产重组的交易要素1上市公司资产重组的买方2上市公司资产重组的卖方3上市公司资产重组的标的其他公司股权或资产4上市公司资产重组的支付对价5将交易要素组织起来的交易建构重组的交易要素和前面讲的差不多，但是，这个地方差异就在于，上

5、市公司重大资产重组的时候，它的审批程序上来说，因为不同的情况有一些不同的审批程序，所以在这个地方给大家点一下。因此，也在我今天所给大家探讨的问题里边，根本上来说，还是以上市公司重大资产重组作为一个交易的典型，因为这个应该是比拟复杂的，也是大家作为一个商业律师比拟关心的话题，但实际上来说，我自己认为，它的特殊性是在什么位置？因为它的主体中间有一个上市公司相关，所以导致的一些审批程序可能有不同，但像我刚刚描述的那种小交易，其实在法律上来说，我们考虑的问题应该来说有70%、80%是一致的，我们大的重组、收购也好，我们在日常经济活动里边，所面临的仍然还是少数，任何一个律师我想即使是一个专门以上市公司效

6、劳领域的律师，其实我们有时候面临的仍然是客户问你的一些金额并不是特别大，可能操作起来也不是特别复杂的交易，所以在这个里边，作为我们律师而言，法律结构法律框架，我认为大的重组和小的重组、收购，其实我觉得80%的东西差不多都是类似的。就像我们律师考试一样，你到最后考的东西，大局部遇到的都是一些似乎很平常的东西，我们重要的恰恰可能就是从一些平常的东西上面来看出我们对于法律问题的深度、广度和理解力的问题。对这些要素的分类，对我们来说，进入一个具体的交易，那我们如何来涉及这个交易结构？如何来根据不同的交易结构来起草制作合同，其实我自己来理解一个根本的方法就是，我们要和交易对手要根据不同的情况，在法律规定

7、方式内，在财务本钱可承受的范围内，充分协商以寻求共赢的交易结构。资产重组中的标的资产。资产的变化程度可能会导致协议的侧重点不同，导致双方的权利义务也会有很大的差异，在这里边我主要可能会讲到这几方面。三、收购与重组的结合这种模式在证券市场上来说是非常受的关注的，因为它对任何一方的影响都非常大。这个地方给大家讲一些根本体会，一个协议我们到后面的时候可能有的时候会因为有些简单，可能有的会写得特别详细，而有些话条款可能在当事人看来就是一些套话、废话，但是有时候想作为一个律师来说，可能有些套话废话也是必要的，当然我们如何把握这个分寸，在一个协议文本里边，我们究竟是如何来把握使用那些套话、废话，或者那些可

8、能增减，并没有一个定论，曾经有一个人说过一句话：“在实务里面法律是没有标准答案的。那么在我们做一个协议的时候也一样，它没有一个标准答案，这个完全是根据实际情况，所以在这个时候，我觉得对的可能就是当事人所接受的，两边交易的双方大家都接受的就是对的。我们律师所做的协议实际上来说是商业交易的一种形式，我们重要的是要把交易的实质落实下来，所以商业的交易是我们律师所起草协议的实质，不能脱离交易方案的协商、设计与沟通来制作合同文本；要力争表达交易相关各方的利益关切。所以我们在任何一个具体操作的时候我们可以参照一些范本，范本仅仅是一个参考，但不能对范本产生依赖，我曾经预见过这样一个事情，当时我代表一方和非常

9、一个大的金融机构来探讨一个资产交易，然后因为我们这一方相对弱势一些，所以整个交易的合同文本早期是金融机构的律师起草的，我们看了之后觉得也写的非常好，各方面也都涉及到了，洋洋洒洒几十页，特别是大的律师事务所写的范本，根本上来说不至于对某一方特别偏爱，因为它是范本，所以拿出来之后我们觉得也可以，但是我研究之后，和对方提出，是不是改一个不同的表述方式，另外一个架构就是不同的条文之间，侧重点或者对某一局部的强调，我觉得那样对我们双方更清晰，对这个特定的交易可能更合理，但是和我们谈的毕竟不是一个决策的人物，它说对不起，这是我们长期法律参谋所起草的，我们所有的交易都是这样的一个范本，不能改。当然因为也不是

10、多大的问题，后来我们的客户觉得只要不是造成法律风险的事项，也可以接受，到后来因为其他原因，我们这个交易没有做成。它把那个资产卖给了另外一方，过了一段时间我从其他渠道了解到，这个金融机构和新的买方谈的时候所用的架构，实际上是我们在前面的所想的那个方式，对它进行修整完善后的方式，后来一想为什么？这就是对一个范本，每个人在具体谈的时候立场不同，所以我们一开始它同意某种方式，或不同意某种方式的时候，它的出发点未必会认为你提的不对，或者你提的不好，所以特别我们在商业谈判的时候，和做一个诉讼律师，我下面总结的也许不对，但是我觉得有些意义。如果我们在打官司过程里边，如果你作为一个诉讼律师，代表中间的一个原告

11、或者被告，你在没有明确，或者没有清楚对方的意图时候，你的策略可能直接说反对。在商业里边如果我们在一个大的交易里边，如果我们参与这样的谈判，你代表一方，你在没有明确对方意图的时候，或者说也许某种考虑在谈判上会有不同策略，你在不清楚的时候，想促成这个交易达成的话，最好的策略是请对方再说一遍，而不是直接的跳出一个反对意见，或者说表现出你那就是错的，你在法律上理解就是错的，既是对方在法律上理解是错的，但是我觉得大家的重要目的是协助协议的达成。经常情况之下，我想有时候也会发生这样的事情，可能两方的律师大家争的不可开交，可能还会吵架。这也是维护客户的利益，但是有一点，我觉得很多时候的吵架，可能很多情况下是

12、为了某种面子，有些是意义不大，可能跟某个人的性格有关。对我自己来说，一个合同，比方这个地方先写哪一条后写那一条，我觉得并不会影响你的实际利益，一个合同不可能双方共同写，可能某一方先起草，对方另一方来协助修改，这种情况可能更多一些，所以如果不是你起草，而是对方起草的时候，它提出的一些对协议的安排模式，对于条款的罗列顺序，和你不是特别一致的话，我个人觉得如果不影响双方的权利义务，没有大的法律风险，其实能接受就接受，因为在这种情况下，可以降低你很多的交易本钱。包括一些根本的法律问题，比方说可能不是属于双方对法律的有些地方规定的不是特别清楚，在这个时候你是这么理解的，对方是那么理解的，但是如果不同的理

13、解是一个反的方向，我觉得法律不至于出现这种问题，其实大家理解的可能就是灰度的差异是80%，还是70%的问题，在这种情况之下，如果你能通过其他的条文，或者能够通过其他的方式来把这些东西，使它的影响变的很小，其实我个人觉得，在一个合同文本里边考虑的是什么？还是交易的实质。就像是选择诉讼还是仲裁，这种情况你完全可以交给客户去决策，你只要告诉它有什么样风险，可能有甚么样的好处，剩下的事情，它究竟想选择仲裁还是选择诉讼，其实对律师来说，我觉得不重要。这个就是我们在制作一个协议的时候，要考虑的重点是什么，作为一个律师法律重点是什么。后边讲了一些具体协议类型，这个也是简单的一个方式，但是这个地方可能构成一些

14、所谓的双方单项交易和一些非常复杂的交易，这样的一些差异。第一章上市公司收购重组的根本类型与结构一、上市公司收购的交易要素在讲要素的时候，我简单给大家介绍一下，我自己理解，一个是买方和卖方，这个地方的收购交易指的是上市公司收购交易，也就是说上市公司作为标的，就是你买的是一个上市公司，在这个地方买方可能会有一个出入，它并完全是合同签的那一方，因为在证监会的要求里边，权益披露里边你要披露收购人的一致行动人，有的时候没有，没有就没有，但是要考虑到这个问题。作为卖方来说可能有几类，不同的卖方会导致你的交易架构和合同的起草有出入，卖方在这个地方可能有上市公司控股股东，卖的是直接持有上市公司股份，还有是上市

15、公司的实际控制人，也就是说它本身并不是上市公司的直接股东，但是它是实际控制人，这个时候它可能卖的是什么？卖的是上市公司控股股东的股权，就是把控股股东卖掉了。还有一种情况就是上市公司本身，上市公司本身作为一个卖方，实际上来说就是在非公开发行股份的时候，签署的一些合同，就是在非公开发行股份购置资产的合同一方，就是上市公司本身，这个交易有可能会导致上市公司本身的控制权发生变化，所以在这个时候，也构成上市公司的收购。还有一种状况就是上市公司的其他股东，这个是在特殊交易里边遇到的，我们在这个合同里边一般就不提了。支付的对价，其实也不外乎这几类，有货币、证券、承当债务等，不同的结构里边不一样，不重点讲了。

16、然后这个标的买的是什么，因为我们中国也是证券市场初级阶段，改来改去天天改，然后刚刚前几年搞了一次最大的改革，就是股权分置。目前还有极少数的上市公司没有完成股权分置，所以在股权分置改革之前，它所说的分几类，上市公司的股份性质就分为流通股、非流通股，现在来说股权分置改制之后，只有两类，流通股和限售流通股，这个主要的差异导致价格会出现很大的变化。这个地方讲的就是因为标的的不同，因为上市公司股份的性质不一样，它的转让方式不同，如果是流通股，严格说来，流通股交易所一般不允许协议转让，只有在特殊情况下允许协议转让。但是，恰恰限售流通股是相反的。这个地方我可以给大家介绍一个不同的方式，可能大家平常也不会特别

17、关注，它既不是协议转让，也不是通过证券交易所的电子系统进行的转让，它采取的是托管的方式，这个地方必须特殊一点。卖方本身持有的是一种限售流通股，限售流通股严格说来，本身就不能转让，因为证监会有明确的要求，在特定情况下可以，这个时候它就采用了托管的方式。股份托管及禁售期届满后转让协议，其实这个东西也有人把它叫为期权，类似一种期权，就是到了一定期限，我再卖给你，或者称之为一种有生效条件的，或者说是未来的再转让的一种股份转让协议，它同时为了防止说合同因为毕竟是禁售期满后才能转让，它防止“一女二嫁，它就说先把这个东西托管给买方，但股份托管这个概念，实际上在法律上来说也是争议比拟多的概念，它是一个法律概念

18、吗？但是操作大家通常都是这么操作的，我想这个地方不在于它叫什么，关键是这种方式。我已经约定过几年把这个东西卖给你，所以在这个时候，你就丧失了对股份的处置权，它就明确约定为了表达这种行为，所以它把它称之为托管也未尝不可。我把这个股份给了你之后，卖方不能在行使股权处置权之外的股东权利，其股权处置权应受协议约定的约束，卖方所行使的股份处置权以外的其他股东权利要依法行使，协议生效以后，上市公司每年的分配，应得的利润可能就应该归买方所有，预先把这个钱先拿到，那么这种合同的有效性，其实也有人有不同意见，当然这些东西都是一些争议，但实务上还是时有发生。它的核心就在于限售期或者禁售期，这个东西能否处置，能否卖

19、，我能否和一个人约定未来再转让给它，这个协议本身是否有效，其实我们从公司法证券法上来看，没有明确的限制，有时候有特殊的争议可能会有，也有个别的情况说这个可能没有效力，但是可能都是因为非常特定的情况，这个地方我就找到了一个案例。江苏省高级人民法院的判决，但它所针对的限售股份是老的公司法下的发起人股，就是成立三年以后发起人股不能转让，现在是一年。但是这种限售是法定限售，公司法所明确约定的，但是上市公司的这种限售，包括前面这局部限售，说起来很多情况下是证监会和交易所的规章或者标准性文件所限定的，或者当事人自我意愿所限定的，并不是一个法定的要求。法定的就是这个，一个是发起人，股东公司成立之日起一定期限

20、内不能转让，还有一种就是老股，股份公司在上市之前，老股东持有的股份，你在上市后的一定期限内不能转让，就不是公开发行的那一局部，所以我觉得江苏省高级人民法院的判例，我觉得有一定的参考意义，因为在法定的限售内，签署这样的合同，也被认定为有效。判决的主旨是这样的，股份的发起人在公司成立后三年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立三年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反公司法原第一百四十七条第一款的规定。协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，也并不违反法律的强制性规定，且在双方正式办理股权登记过户前，上述行为

21、并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除其股东责任。股权转让合同合法有效。事实：原告与被告都是南京浦东建设开展股份的发起人、股东。2002年9月浦东公司成立，2004年10月22日，双方正式签署了?股份转让协议?，被告承诺在股份转让手续办理完毕之前，授权原告代行被告作为股东的一切权利，承当一切义务。由于双方发起人之一，?股权转让协议?签订时尚不满三年，双方还签订了?过渡期经营管理协议?。关于国有股份转让的特殊规定，这种是因为卖方的不同，所导致的国资委有一个特殊的监管，对价格、转让程序也好，有不同的方式，这个是因为卖方的原因导致的。在这个里边有一个案例，就是这样一个国有股东，采用了公开争

22、议的方式来协议转让，所以这种东西也只是在国有股东里边有这种特殊的方式，作为一般的非国有股东，既然是协议就是双方协定的事情，但是这种采取的是公开争议的方式，这个是因为国资委有特殊的要求。二、上市公司收购的根本方式或者分类1商业交易与非商业交易2协议收购与要约收购3直接收购与间接收购4信托或者其他资产管理方式5涉及外资的间接收购境内间接收购、境外间接收购6间接收购中的要约收购7管理层收购8反向收购9反收购商业交易,收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。非商业交易,投

23、资者因行政划转、执行法院裁决、继承、赠与等方式取得上市公司控制权。协议收购收购人与上市公司的现有股东控股股东、主要股东签署股份转让协议。案例：它通过信托的方式，这个是一种通过把上市公司的收购和信托法下的一些交易模式结合起来，中信投资控股通过信托方式委托中信信托投资进行本次股权收购活动，并有中信信托受托持有上市公司的相关股份，这种模式实际上来说，在上市公司证券市场里比拟少，毕竟这种信托模式究竟如何运用，是另外一个话题，大家了解一下就可以了。这个地方叫间接收购，间接收购里边有一个比拟有意思的方式，就是说间接收购不是直接买上市公司的持有股份，你买上市公司的控股股东，在这个地方区别在哪？导致如果你有要

24、发出要约收购的时候，可能会有两种情况，因为你买的是上市公司的控股股东，那谁来发出这个要约收购，在操作里边其实两个都有，一个是收购上市公司控股股东的那个间接收购人，同时向上市公司股东发出要约收购。另外一个还有一种案例，就是委托控股股东来向上市公司发出要约收购，这一点来说是在具体操作的时候会发生的一种情况，但是对我们所讲的协议，如果通过不同的方式，对你的协议内容会有不同的影响。作为一个外资可能会分为两种，有境内间接收购，有境外间接收购，这个比拟复杂一点。如果是境外间接收购有的时候可能对我们中国律师来说影响不是特别大，因为境外的东西主要通过境外的法律所操作的，但是，到现在的法律状态下，如果是很多年以

25、前，跟中国法律关系不大，作为现在来说，这个关系越来越大。反向收购实际上来说，它实际上主要是一种会计概念，因为在法律的架构里边，买方就是买方，卖方就是卖方，对我们来说它的会计意义更大，为什么会导致，这个是因为作为一个买方是上市公司收购了别人的资产，但是它向对方资产的卖方发行股份，导致资产的卖方成为上市公司的控股股东，所以外表上是上市公司收购了他人的资产，但结果构成了第三方或其他人对上市公司的收购，所以一般来说这个成为反向收购，法律上来说没有这个词，这个是会计意义。为什么会导致这样？是因为不同的方式在会计处理上有很大的区别，这个区别导致一个什么？会计上这个公司的资产记入报表时候，它的记价的基准不同

26、，对它未来的收益和它的分摊有很大的影响，这个在会计上有一套非常完整的处理模式。反向收购如果从我们的商业交易的角度来说，逻辑上分为三种。非上市公司通过购置“空壳上市公司实现借壳上市。非上市公司借壳上市，“壳公司中除现金和金融资产外无其他非货币性资产。上市公司和非上市公司通过资产置换，置出全部资产负债，另外增发股票收购非上市公司资产负债股权，非上市公司实现借壳上市。反收购主要是先给大家提一下，反收购实际上不是一种收购，对上市公司在法律操作上有一些影响，它主要针对上市公司的董事会有一个要求，但是在中国反收购模式，目前来看短期之内不会有特别多的案例。这是当年搞过一个案例，但是我自己觉得有点虎头蛇尾，后

27、来被股东大会给否决了，这个是资产重组的方式，重组的方式逻辑上讲了几个交易的结构，那么来说也是根据不同的交易要素进行的一个逻辑分类，有购置、出售，那上市公司的对方，可能是有关联人、非关联人，标的资产有分类，后面我再详细讲。这个可以简单看一下，这个是我把它分成的几种逻辑结构。一个就是站在上市公司的立场上，上市公司以货币作为对价收购股权类资产，一个是上市公司以货币作为对价收购非股权类资产，还是以股份作为对价收购股权类，以股份作为对价收购非股权类，一个是出售股权类获得货币，出售非股权类获得货币。这个地方就是比拟复杂的就是资产置换，资产置换来说，同时既是买方又是卖方，对价可能也是多种多样的，这种交易所造

28、成的协议就会非常复杂。三、资产重组中的标的资产这也是我们在各种各样的协议里边，所重点关注的就是标的资产，标的资产的不同导致我们的协议可大可小。如果我们单纯买个桌子，可能比拟简单，比拟复杂的在法律上有意义的，我觉得有这样几类，这个几类可能不完全是独立的，有些地方可能也有重合，但是我在下面会强调说为什么会把它分开，单独讲的意义。单向资产，我们买个房子买个地这就单项资产，商标专利都属于，这是需要权属登记的，有一个登记的过程，还有一个就是在建工程，在建工程有时候也是很复杂，因为它涉及施工方，涉及政府的一些许可证书的审批过程，还有涉及一些如何界定这个东西到底值多少钱，它在哪儿？它有什么？因为在建工程的界

29、限，有时候在实务里边不是很好界定，在合同里边就必须把它界定清楚。还有一种比拟特殊的就是货币，在发行股份购置资产中的资产是否包括货币？这是一个不同角度可能会有不同理解的话题，下面我们再提到。一般来说大家在法律上都觉得资产不包括货币，下面比拟特殊的就是业务资产，什么叫业务资产，就是转让一个分公司，也不一定是个分公司，也可能是个部门，分公司的概念可能更容易理解一些，一个正常经营的企业，都在正常经营，它下面并没有一个子公司，我这个业务不做了，我把人债权债务机器设备，那些都还在运转，我把这些东西卖给你。还有一种就是会计上的特殊主体，这也是一个会计概念，这个在上市公司证监会规定里边有一个特殊意义，还有一个

30、比拟特殊的就是债权债务，买的别不是一些实务，是一些合同权益，或者是一些债权、债务、应收款、应付款，这个怎么处理，或者说这些东西如何作为一个标的在合同里边说明，还有一种就是被剥离出去的，它不是合同你买卖双方的一局部，不在买卖的标的资产里边，但是在交易里边它要把它给剔除出去，这个对协议上来说也有很大影响。那么我们在考虑这些标的资产的时候，在落实到文字里边，重点关注的是什么？作为一个通类，任何一个标的资产，我们所要考虑的第一个问题就是，这个资产的权属是否完整，卖方是否有权利把它给卖掉，买方能否把它完整的拿到这局部资产。不完整的情况有什么？抵押、质押，或者其他人有权属争议，或者政府正在查这局部资产，比

31、方说违法建筑，这是最典型的，或者说它建了一个生产线，没有批文，先开工后报批，可能它要面临行政处分，这些都会导致它的权属不完整，而法定优先权，可能有的时候会被无视，房子可能容易想的到，它是不是出租，承租人有优先购置权的问题，我自己把它叫为法定优先权。还有一些法定优先权，就是在建工程，施工方、承包方对这个在建工程有一个法定的优先权，但这个法定优先权和租房子的法定优先权又有区别，所以这些不同的权属完整性会对我们的协议约定产生影响，也会对你代表买方或者卖方做一个具体交易的时候，都应该考虑到这些问题。下面一个可能权属本身没争议，没什么问题，也没抵押，但是它应该取得的证书是否完备，如果它涉及立项环保行业准

32、入用地规划建设施工等等这些报批事项，我们都应该去了解，都需要在合同里边约定，在交易实施的过程中，它也应该把这些文本移交过来，如果需要变更，那么我们也要去变更，这一系列的过程都会影响我们在合同里边的权利义务约定会产生比拟大的区别。另外一个比拟特殊，要考虑的重点就是，债权债务的处理，如何处理，是不是已经取得了，如果你要转让债务，是不是已经取得了债权人的通知，如果你要转让债权，按法律的规定似乎不需要取得债务人的同意，但是这个不是绝对的，有些特定情况下，对一个债权的转移，可能债务人也有发言权。如果我们在转让一个公司的股权的时候，如果它是一个，按照法律规定来说，其他股东有一个优先购置权的问题，作为一个股

33、份有限来说，法律上没有规定，但是也许他们在章程里边，也许他们的股东协议里边也约定了优先权的问，所以在我们买这个标的资产是一个公司的股权的时候，而其他股东的优先权也要考虑。作为一个上市公司而言，有一个更特殊的问题，就是如果我们在这个交易完成之后，上市公司本身并不直接从事生产经营，它持有的所有的资产在母公司报表里边全是长期投资，在这种情况之下，那么证监会就有要求，你不能买的都是小股东的股权，这样的话，你未来上市公司的收益，完全要依赖于他人，因为你本身不是一个基金。如果我们在买一个公司的股权，原股东对这个公司的股权是不是出资不实，是不是有出逃资金的问题，这些可能都要在协议里边提到。还有一种情况可能是

34、对上市公司很重要，就是我们买这个东西，它本身是不是完整的，比方说我买一个房子，这个上市公司证监会里边有一个要求，但是如果不是上市公司，可能就是买方、卖方自己愿意的问题。有的时候所谓资产的完整性，会非常的特殊，举个例子，买一大楼，它说我买多少层，这个大楼假设20层，我买中间第219层，后来它说你怎么不把第一层卖给我，人家说一层我没法买给你，一层是别人的，那这房子你赶买吗？按照规定一层我必须要用，因为大门在一层，万一我买了人家不让我过怎么办？似乎从法律上来说，它不能不让你过啊，你有通行权利。但是，法律的规定和实务里边的不太一样，它要不让你过你总不能跟他打官司，在这种情况下，这种风险法律上来说也许能

35、解决，但实务上未必能解决，我们曾经涉及过一个案例，我们代表一个江苏的乡镇企业去买它的一个公司，业务做的很好，它那个地方比拟特殊，江苏有很多民营企业都是乡镇企业开展起来的，离村子都不远，那个地方水系兴旺，很多货物的运输都是走河的，然后厂门口也有路，后来我们去看了之后，一开始我们没去之前，都觉得这个挺好的，去了之后发现一个问题，那个路不是市政路就在那个村边。我们就说原来你们这个东家都是本地人，如果你把这个工厂卖给我们对外人了，这个村民把路口一堵，就无路可走了，现在它也没说问你要多少钱过路费，所以大家那时候想总是感觉心理没谱，是提心吊胆，不管它给你多少承诺，所以所谓资产的完整性，我们有时候就可能要多

36、想一点，并不完全是法律意义上的资产完整性。划拨地，划拨地也是中国一个非常复杂的土地制度下的另类，当然政府这几年有时候出了更多的关于土地、房子的权利结构，经济适用房、保障房、限价放，这些东西都导致在你法律的非常复杂，其实一个交易的正常运转，经常是把你的权利要标准化，权利标准化可以促进财产的流通，如果有很多针对同样的实务标的的权利，不是标准化的，对整个交易的本钱会非常高。像英国的18、19世纪的法律改革，它有一个重要的一点就是把它封建了，在英国中世纪的时候封建体制下的那种复杂的不同层次的权利，把它标准化，层次清晰化。这个划拨地严格说来，卖方你要先把土地出让金交了，你不交就没法转让，但是实务里边如果

37、不是上司公司，可能大家自己愿意事情可能到还好，因为可能会比拟廉价，这一点主要是证监会要求的。四、债权债务的处理及其他相关权利义务债权债务的处理及其他相关权利义务处理是否合法有效，实施和履行是否存在法律障碍或风险，这个地方我刚刚已经提到了，关于债权的转让，债务的转让是不是要取得其他人同意的问题，这个地方从合同法上来说，债务转移需要债权人同意，债权转移通知，通知是一个怎么通知法？需要签书面的还是发个公告，但是有一种特殊的，最高法院曾经出过一个司法解释，关于企业改制，债权债务处置都需要对方的同意，那个规定就明确指企业改制，但什么叫企业改制，有的时候，可能也仁者见仁智者见智。当然为了最可能的降低风险起

38、见，我们在一项交易里边，如果能取得越多越好的债权人、债务人同意，当然是最好，但是有时候会发现本钱不行，你没有那样的本钱，不管是金钱本钱还是时间本钱都做不到。其他的权利义务可能会有一些特殊性，特许经营权、特种行业许可，可能比拟特殊，这种情况只能根据具体情况具体分析了，我们在做实务里边脑子里边要有这个概念。这个地方就是关于权属登记的单项资产，房屋、土地、采矿、专利商标等等，这个地方就是新的物权法出来以后，有一个叫预告登记，这个对于买方而言是一个保护机制，上市公司股份转让也有一个保护机制，就是你在登记公司那边，深圳分公司和上海分公司都有这个功能，类似物权法的预告登记，都是可以做的。物权法我想给大家念

39、一下，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。一般情况下，在一个非常大的交易里边，特别是类似于上市公司这种交易，因为它要披露、公告，其实有时候公告的效力非常大，如果它不做，我想它在市场上也混不下去了，所以有的时候我们在涉及一个上市公司需要披露交易的时候，不管是和卖方、买方，如果加一条，你这个协议要是不披露，这个对双方的约束是非常大的。例子：在前两年股权分置改制的时候，股权分置改制实

40、际上赋予了小股东大股东上市公司一个谈判的过程，因为你要流通你必须向以前的流通股股东支付对价，这个时候中间会在你是一个没有股改的上市公司经营不下去了，来进行上市公司收购的时候，进行重大资产置换的时候，新来的控股股东要把资产装进去，这个时候它肯定也要做一些承诺，在这个潜台词里边会有一个潜台的对手，就是持有流通股股份特别大的散户。他有时候会给你谈，你要承诺你未来的效益有多少，多长时间给你分红，甚至一般来说证监会有一个根本的要求，但是它既然跟你谈，它肯定会要求比证监会的多。一开始你觉得我只要容许它就行了，反正别人也不知道，这个时候最大的疏忽就是，它要你必须公告，不是向我一个人作出的承诺，你向市场上所有

41、的小股东作出的承诺，你一定要把它演化成这样一个公告的责任，这对它的约束非常大。因为如果它说不行，这个到时候完成不了，因为证监会会找它麻烦。在建工程，我们在做一个标的资产进行转让的时候，可能我们要查验它的工程投资核准，建设工程规划许可，建设工程用地许可，环保影响评价、施工许可、竣工验收等；以及工程施工合同、设备采购合同等。所以在建工程作为一个标的资产进行转让的时候，它所面临的问题会更大一些，经常在一些实务里边会遇到很多企业不管是国有企业，还是民营企业，经常会发现这些手续未必是完整的，也许这些手续不完整，但是它也在正常运行，没人找它麻烦，如果我们作为一个要公告的交易，我们作为当事人的律师，那么我们

42、就需要要求它去满足这些根本的要求，所应该有的文件，它能补的尽量要它补。因为一旦涉及上市公司的事情，中国的地方政府都觉得是个好事，大家都不会拦着好事，所以之前缺点什么就会给你补，大不了就是交点钱。当然也会发生一些事情，就是你无法弥补，恐怕这个时候你只能放弃，因为披露出来之后，地方政府可能没意见，可能中央政府有意见，所以大家经常也会发生这种问题。案例：2021年12月外高桥600648发行股份购置房地产资产，它的权证证书不完整，不完整的情况下就有一个特殊的承诺，它说作为资产的原有权利人有一个承诺。对于本次拟注入的标的公司局部尚未办妥房地产权证的房产，外高桥集团和东兴投资承诺将按照完善房地产权证的具

43、体时间表，积极协调相关政府部门、催促标的公司尽快办妥房地产权证；标的公司办理上述房地产权证过程中所发生的后续相关费用由外高桥集团和东兴投资按照在本次重组前实际持有标的公司股权比例承当；上述房产假设由于尚未办妥房地产权证而导致的任何纠纷及该等纠纷给上市公司所造成的损失，由外高桥集团和东兴投资按照本次重组前实际持有标的公司股权比例承当。在整个上市公司的重组里边，其实这种都成为瑕疵，这种瑕疵实际上来说，可以有，不能太多，数量上金额上都不能太多，太多了就构成障碍，少一点不是障碍，但是属于重点关注问题。特别是在政府主导冲突里边，它所关心的是，反正上市公司不好了，我要把它弄好了，这样的话社会安定一些，但是

44、作为我们律师来讲，我们不能考虑那些问题，这个我们在下面会讲到。你一定要详细的清晰的来界定双方对完善弥补瑕疵的权利和义务，针对不同的瑕疵可能有不同的完善方式。外高桥集团进一步承诺，上述房产未能在承诺期限内办理完毕房地产权证，那么由外高桥集团按照本次评估价值以现金方式购回。对于标的公司持有的用于动迁户安置的动迁房，为降低本钱，防止重复征税，暂不变更房屋权利人，待向动迁户出售时直接将房产权利转移至动迁户名下。外高桥集团承诺上述动迁房如发生任何纠纷并给上市公司造成损失的，由外高桥集团按照其本次重组前实际持有标的公司的股权比例承当向上市公司补偿相关损失。案例：北京航天长峰股份原名为北京旅行车股份，200

45、0 年，长峰科技工业集团公司及二四所、二六所、七六所共同受让了原股东持有的股权，实施重大资产重组，置入来自四家新股东的优质资产，同时置换出公司原有全部人员及与汽车制造相关的全部资产，转变为主要经营军民两用数字化电子产品和数字化医疗产品。2004年增发公告，七六所和二四所拥有国防科工委颁发的军品科研生产许可证，通过资产置换，其相应的科研、生产能力已经转移至本公司，该资产置换行为得到了国防科工委的批准。由于军品科研生产许可证不能转让，且军工事业单位体制改革尚未完成，本公司未取得国防科工委颁发的军品科研生产许可证，但本公司从事军工科研生产经营活动已获得国防科工委的许可。2005年底以前完成军工事业单

46、位体制的改革工作，届时本公司申领军品科研生产许可证的障碍将随之消除，并可按有关程序申领军品科研生产许可证。2021年，江西昌河汽车股份与中国航空工业集团公司重大资产置换及发行股份购置资产暨关联交易也是涉及军工行业的审批。案例：石家庄市国资委2005年1月12日与HARPER &HARPER LTD、永和房地产、江山房地产签署?石家庄东方热电集团国有股权转让协议?，出让热电集团75%的国有股权热电集团持有东方热电000958 58%股份。热电集团所从事的业务为公共效劳业，其资产中包括城市热力管网资产，为限制向外商转让的产业，必须由中方控股，各方签署?热力管网资产特别约定?：受让方处置城市热力管网

47、资产，必须经过股权转让完成后的新公司董事会全体董事一致同意；不得以热力管网资产设定抵押担保；石家庄市国资委在以下条件下有权按本次热电管网资产评估值32,125 万元回购或指定其他主体购置热电管网资产，受让方转让所持新公司股权导致新公司控制权发生转移，新公司主业发生变化导致企业不能正常供热，新公司无法持续经营或经营终止无法继续提供供热效劳，国家政策法律法规要求必须由国家收回时，各方协商一致时，新公司董事会决议或企业行为出现严重妨害社会公共利益时。发行股份购置资产中的“资产，是否包括货币？发行股份购置资产，也就是说上市公司发行股份购置资产，我理解就是，这里边所说的说的货币实际上有下面几种情况。含义

48、：货币是否是“标的资产原有组成局部？比方说我买一个分公司、车间、一局部资产，它不是一个独立的经营主体、法人主体，但是在会计上可以独立核算的一个主体，在这种情况下，因为你买的本身就是有房子、地、机器、设备，它本身有应收款、应付款、银行存款，所以这个问题不存在，因为你买的是一个整体资产，这个时候包括货币也没有问题。货币是否与“标的资产同一持有人？持有人是关联方还是非关联方？这个感觉起来问题是问的有点怪，但是从审核机制来考虑，这个问题就好理解。审核机制：重大资产重组机制或非公开发行股票机制?上市公司非公开发行股票实施细那么?第6条：“发行方案涉及中国证监会规定的重大资产重组的，重大资产重组应当与发行

49、股票筹集资金分开办理。?重大资产重组管理方法?第41条，“特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购置资产的，视同上市公司发行股份购置资产。第44条“上市公司申请发行股份购置资产，应当提交并购重组委审核。资产认购与募集资金，上市公司公开发行新股募集资金，同时，控股股东以资产认购。大连港股份为H股公司，A股发行之时，公开发行一局部,向大连港集团定向配售数量一局部；大连港集团以其持有的大连港集团庄河码头100%股权等多家子公司股权与港口业务相关的资产及负债认购。上市公司公开发行新股募集资金，同时，独立第三方以资产认购。【理论结构】，上

50、市公司非公开发行新股募集资金，同时，第三方以资产认购。王府2021年12月：本次发行对象为成都工投资产经营和公司控股股东北京王府井国际商业开展，其中，王府井国际以现金认购,成都工投以其持有的成都王府井百货(注册资本37317.03万元，其中公司持股86.49%) 股权认购。上市公司非公开发行新股募集资金，同时，控股股东以资产认购。香江控股2021年9月?2021年度非公开发行股票预案?，公司拟向包括公司控股股东南方香江在内的不超过十家特定对象非公开发行股票。其中，南方香江以其持有的森岛三公司全部股权认购。深圳中航地产股份?2021年度非公开发行股票预案?，本次非公开发行的特定对象为中国航空技术

51、国际控股或其控制的一家下属企业、本公司控股股东中国航空技术深圳，其中，中航国际认购方以现金认购；深圳中航以其持有的深圳市中航华城置业开展100%、以对中航地产的6亿元债权认购。银座集团股份2021?非公开发行股票预案?，本次非公开发行的发行对象为公司关联方山东银座商城股份和山东世界贸易中心，以及合计不超过10名的符合相关规定的特定对象。银座商城和世贸中心以其持有的淄博银座100%的股权作价认购局部本次非公开发行股份；本次非公开发行的其余局部股份由其他投资者以现金认购。重大资产重组审核机制，在重大资产重组过程中，有现金融资，但是认购方均是发行人的关联方。如世茂股份、深能源、上海医药等。有可能非关

52、联方也可以在上市公司重大资产重组时，以现金参与认购，但是比例不超过25%。企业会计准那么-非货币性交易，非货币性交易，指交易双方以非货币性资产进行的交换。这种交换不涉及或只涉及少量的货币住资产即补价。货币性资产，指持有的现金及将以固定或可确定金额的货币收取的资产，包括现金、应收账款和应收票据以及准备持有至到期的债券投资等。非货币性资产，指货币性资产以外的资产，包括存货、固定资产、无形资产、股权投资以及不准备持有至到期的债券投资等。在实务中，也有可能在换出非货币性资产的同时，支付一定金额的货币性资产；或者在换入非货币性资产的同时，收到一定金额的货币性资产。此时所收到或支付的货币性资产，称为补价。

53、如果只涉及少量的货币性资产，那么仍属于非货币性交易。一般以25%作为参考比例。如果支付的货币性资产占换入资产公允价值的比例或，占换出资产公允价值与支付的货币性资产之和的比例不高于25小于等于25，那么视为非货币性交易。说明：深色的为本次发行前的结构；左侧浅色的为本次发行增加的，持股比例为发行后比例。世贸地产的体系省略了一些中间控股公司。2008年1月9日，上海市外资委?关于同意上海世茂建设向上海世茂企业开展增资的批复?；2008年3月14日商务部?关于同意上海世茂股份变更为外商投资股份的批复?。商务部批文主要内容“1原那么同意上海世茂股份以下简称公司向发行A股，以其持有的境内九家外商投资企业的

54、100%股权认购；2同意公司变更为外商投资股份；3同意公司的经营范围；4同意上海世茂建设向上海世茂企业开展增资74999.2 万元人民币，上海世茂企业开展变更为外商投资再投资企业；5九家工程公司及公司已投资的上海世浦建材、昆山世茂华东商城开发变更为外商投资再投资企业，应按有关规定办理变更手续。五、标的资产业务资产标的资产业务资产，转让方直接拥有的处在正常经营状况的业务资产,业务资产完整性与独立性：采购、生产、销售、相关知识产权等,查询生产经营许可、相关重大业务合同、重大债权债务处理、平安生产、劳动保护等。职工安置程序,债权人同意程序,生产经营许可变更程序,标的资产与转让方剩余资产在财务指标上的

55、配比。交易涉及的资产或业务假设受到合同、协议或相关安排约束具有不确定性的，如特许经营权、特种行业经营许可等，公司应补充说明落实相关约束或安排的具体措施，并提供已经取得相关有权部门的文件。完整经营实体与模拟计算，完整经营实体，应当符合以下条件：经营业务和经营资产独立、完整，且在最近两年未发生重大变化；在进入上市公司前已在同一实际控制人之下持续经营两年以上；在进入上市公司之前实行独立核算，或者虽未独立核算，但与其经营业务相关的收入、费用在会计核算上能够清晰划分；上市公司与该经营实体的主要高级管理人员签订聘用合同或者采取其他方式，就该经营实体在交易完成后的持续经营和管理作出恰当安排。标的资产债权，中

56、粮屯河：向特定对象发行股份购置资产暨债权转股权 2021年，中粮屯河向公司控股股东中粮集团发行股份，中粮集团以其持有的对中粮屯河的债权认购上述增发股份，截至?债权转股份协议?签署日，中粮集团累计直接持有中粮屯河的债权为124,000 万元，中粮集团拟以其中的122,800万元作为对价，认购中粮屯河向其发行的不超过20,000万股的股份。2006年12月14日，中粮屯河、中粮集团、中粮财务三方签署相关?债权转让协议书一?，中粮财务将对中粮屯河138,950 万元借款中的78,000 万元债权转让给中粮集团；2007年1月10日，中粮屯河、中粮集团、中粮财务三方签署相关?债权转让协议书二?，中粮财

57、务将对中粮屯河剩余的60,950万元债权中的10,000 万元债权转让给中粮集团。该等借款利率在基准利率的根底上浮30%。在股权分置改革完成以后，借款利率恢复至基准利率。此外，中粮集团委托中粮财务向中粮屯河提供了36,000 万元贷款，贷款利率为7.956%，用于番茄原料的收购。剥离，剥离是什么含义？这个我稍微给大家提议一下，就是说剥离和我刚刚讲的标的资产实际上是两面，因为我们在做一个比拟大重组的时候，有些资产可能上市公司不需要，或者在原转让方可能有一些无效的资产，或者账上有实际没有的那些东西，可能都存在剥离，因此这个剥离实际上存在两种，一个是账上有的，实际没有的，实际上是从账上剥离。还有一种

58、账上有，实际上也有，但是那东西上市公司不需要，或者不符合本次组重组的交易目的，可能需要剥离。这个剥离的方法，一般来说是有几种，我觉得一个是转让，还有一种就是国有资产划转模式。案例：2007年公用科技和公用集团的吸收合并，那个就是在吸收合并之前，公用集团本身搞了一次剥离，因为它有些资产不属于重组的范围，然后就从公用集团，用资产划转的方式给转出去了，因为它是国有资产。这个地方就是债权债务处理，债权债务处理实际上就是下面这几块，前面提到过财务处理的原那么，但是我们分类的话有这样几种：1明确表示不同意的债权人；2没有明确表示意见的占比拟小的；3联系不上或债权人对本次重组债权处理方式不发表意见的；4因前

59、期联系不上或发表意见不及时，但后来在审核过程中又明确同意或不同意意见的。案例：兖州煤业600188股份重大资产购置报告书 ，收购澳大利亚上市公司Felix。根据?安排执行协议?，目标公司将向其股东支付1.00澳元/股的现金股利，并在向拟剥离的SA Coal注入1,000万澳元的现金后，将其持有的全部SA Coal的股份以股利的形式分配给目标公司的股东。上述股利分配资金将来自目标公司经营产生的自有现金。六、收购与重组的结合收购和重组相结合的模式，一个是吸收合并，然后有重大资产置换，一个发行股份购置资产，使第三方成为控股股东，后面有一个分立，分立也是目前独此一家。第二章上市公司收购重组的相关协议一

60、、协议制作的原那么这个地方讲的就是复杂交易，我们在建构一个复杂交易的时候，我们的协议如何来进行组织，我们举个比拟逻辑上的方式，就是我刚刚画的那张表，就是逻辑分类，原控股股东、新控股股东、上市公司、上市公司子公司、原控股股东子公司，新控股股东子公司、其他股东，所有这些相关在里边的，有一种最复杂的模式，就是你把所有各方放在一个合同里边签一份协议，可行吗？其实也未必不可以，但是我自己不赞成这种模式，因为你要是有三四方，甚至五六方当事人的话，或者既有买又有卖，又有发行股份、购置资产、出售，然后对价也是多样的，你放到一个合同里边经常会发现这个合同没法读，也许你能够把它建构出来，权利义务也能规定的很清楚，