法理学复习题

1、法理学复习题1、 法的概念与本质的理解。法的概念是法学研究的基础课题之一，是掌握法律现象之网的纽结，是认识法律过程中的思维阶段，也是构建法律理论大厦的基石。马克思主义法学中国化理论的主流观点认为法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和社会秩序的行为规范体系。这一概念所揭示法的本质是统治阶级意志性和物质生活条件决定性，而物质生活条件决定性这一法的深层本质对我们最大的启发便是唯物论、辩证观对法的概念研究必须以“唯物辩证观”作为理论指导。于是当与人们生存相关的地理环境、人口、物质资料

2、生产方式、政治经济制度、道德伦理标准等发生变化的时候，对法的概念的探究便需进一步加强，通过生产方式作用于法的社会现象、自然现象不断更迭的今天，法的特质、属性也呈现出新的内涵，这需要我们对法的概念的研究切实做到与时俱进。法的本质，马克思主义认为一、法是统治阶级意志的体现；二、法是统治阶级意志的一种形态，即是:"被奉为法律"的统治阶级意志；三、统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的。法的本质分为三个层次： 法的第一级本质，就是法被奉为法律的统治阶级的意志。法的本质的一个重要方面就是规定法的阶级属性的内在必然联系，它不是自发地形成和实施的，而是人们有意识，有目的采取

3、的一种行为措施，是反映社会中居于统治地位的掌握国家政权的阶级的意志。法体现由统治阶级的共同利益所决定的意志，统治阶级的意志体现为法，是通过一定的个人和机关的活动来实现的。法的各种规定都直接或间接地服从于统治阶级的根本利益。法体现的统治阶级意志具有统一性和整体性，是法反映统治阶级的统一的、整体的意志和根本利益。统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。法的第二级本质，是指统治阶级的意志，统治阶级确认的某项行为是法律上的权利和义务的意志，不是随意的。法律上的权利和义务是对直接的社会权利和义务的法律确认，是这种被历史地、阶级地规定了的行为自由和责任的反映。法的第三级本质，是人们的行为和责

4、任，人们的直接社会权利和义务是人的社会属性，是一定社会关系的体现，特别是经济关系的需要。任何法律规范都是直接或者间接的关于人们权利义务的规范。发展定人们法律上的权利和义务是法律规范的主要使命和内容，作出这种规定，必然要受到当时社会物质生活条件的限制，归根结底受当时经济条件的限制。 综上所述,正确有理解法律的本质,既要看到法是统治阶级意志的体现,又要看到法中反映的统治阶级的意志总要承认一定历史条件下人们实际的权利义务,而具体历史条件中既有经济因素的决定性作用,又有非经济因素包括政治,文化传统等的影响,同时又要看到归根到底法的根本性质,总是决定于一定的经济结构,经济发展的客观要求。2、 任选法律方

5、法在实践中的运用实践中的法律方法主要有法律推理，法律发现，法律解释，法律论证。法律推理：法律推理是以法律规范为依据，按照一定的程序，运用相应的逻辑规则，对未判决的法律案件作出结论的推理。法律推理一般分为两大类：形式推理和实质推理。 所谓形式推理，就是在适用法律的过程中，根据认定的案件事实，直接引用相关的法律条文，并根据形式推理的结构和方法，推导出判决结果的法律推理。在成文法国家，由于形式推理在确保严格依法办事方面具有便捷易行的优势，同时法官有趋利避害的价值考量，因此形式推理被广泛适用和选择。根据法官在形式推理中所采用的推理方式，形式推理分为以下几种： （一）演绎推理

6、0;演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。由于我国是成文法国家，判例不被认为是法律渊源，因此在形式推理中主要运用的是演绎推理。一般而言，案情简单、法律规则含义明确，规则之间没有明显的冲突和矛盾，事实清楚争议不大的案件都可以直接适用演绎推理。演绎推理主要是借助于逻辑三段论进行推导，可以适用的法律规则和法律原则是大前提，具体个案中认定的案件事实是小前提，针对个别行为作出的具有法律效力的判决或裁定就是结论。引用一个具体的例子表述演绎推理就是：所有的人终有一死，苏格拉底是人，所以，苏格拉底终有一死。 （二）归纳推理 归纳推理是从特殊到一般的推理。在司法实践中，当法官不能

7、轻易的找出适用案件的法律规则时，就用归纳推理的方法从一系列早期的判例中总结出可适用的法律规则和原则，即所谓的“法官造法”，然后适用在本案中。归纳推理在判例法国家被广泛使用，但是由于是从个案推出规则，要保证司法公正和法律的灵活性，在技术层面和实际操作方面就会面临极大的困难，对法官自身的法律知识和专业素养也有很高的要求。 （三）类比推理 类比推理又称为类推适用或比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的前提下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式1。类比推理是填补法律漏洞通常采用的方法之一，是一种从特殊到特殊的推理，通过个体和个体的比较，找出相似的东西，适用相同的规则，从而推出结

8、论。类比推理适用的一个公式就是：一个规则适用于A案件，B案件在实质上与A案件类似，那么，这个规则也适用于B案件。就是相类似的案件适用相同的法律规定，但这种法律推理的前提是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却包含某一行为或事件。由于类比推理需要想象和猜测，其结论并不具有必然性，为了保证裁判的公正和当事人的权益，类比推理并没有广泛适用。 所谓实质推理又称辩证推理，是指在法律规定和法律原则的基础上，在法律允许的范围内，为了保证司法公正和保护当事人权益，通过对法律和案件事实的分析和比较，选择适用的法律进行的推理。美国法学家博登海默指出：“在法律领域存在着三种情

9、况：（1）法律没有提供合适的解决争议的基本原理的情况；（2）有两种或者更多互相冲突的前提，这些前提都能解决问题，但必须对这些前提作出真正的选择；（3）有一个规则或判例是设计当前案例的，但法院在行使授予它的权力时，认为这一规则或判例是完全不合理的，或至少对当前的诉讼事实来说是不合理的，而不予适用。”2在上述情况下，由于缺乏必要的法律大前提，而无法进行形式推理，但是法官不能拒绝裁判，因此法官就要基于法律的逻辑分析，法律的历史考察和立法者的意图或目的考量，推出适用该判决的大前提。 法律推理实质上是承认了法官的自由裁量权，在某些情况下，当法官处于“找法不能”的境地时，法官可以根据自己的价值判

10、断和法律信念来进行推理和选择，以弥补法律的漏洞，保护当事人的权益。但这种选择必须是理性的，合情合理的，而不能任凭法官肆意揣测和滥用。在法律实践中，实质推理的主要形式是运用法律解释、运用判例、进行利益衡量和参照公共政策。但其推论结果参入了法官的认知、情感和价值，渗透了法官的主观因素，结果具有一定的主观性，因此对法官的职业素养提出了更高的要求。同时需要加强司法监督，完善制度建设，防止法官滥用司法权。 二、法律推理在司法活动中存在的问题 法律推理是法官在司法审判过程中分析和解决问题时常用的一种方法，对于保证司法活动的正常运转和实现司法公正具有重要意义。但是由于中国长期以来坚持的原

11、则是“以事实为根据，以依法为准绳”，判案所认定的事实必须是客观的，所运用的法律必须是有章可循，有据可查的，导致法官在审判中常常忽视了法律推理的运用。在法学教育和法官培训中，也没有针对性的进行法律推理和逻辑判断的培养，因此法律推理对于很多法官而言是很陌生的事物。导致在实践活动中，法律推理得不到有效运用，不能充分发挥应有的作用。 （一）对法律推理存在认识误区，没有引起足够的重视 长期以来，我过司法队伍建设只注重法官法律知识的学习，而忽视了逻辑能力的培养，导致很多法官不知道何为法律推理，更不懂得如何有效运用。究其历史原因，中国古代，在几千年的封建制度下，礼治占有极其重要的地位，法

12、官在裁判案件时往往凭借主观猜测和经验，或者运用有限的法律和儒家的纲常伦理来断案，很少运用到严密的法律推理，对法律推理也没有深入的研究。在新中国建设时期，中国的法制建设起步较晚，法律的立改废较为频繁，且大量引进西方的法学思想和法律条文，没有形成一套完整的法律推理体系。理论界和实务界也没有将法律推理的研究和教育推广，法学教育与司法实践严重脱节，片面注重法律知识的灌输和学习，忽视了法律人法律思维能力和法律逻辑推理能力的培养，导致法官逻辑推理整体水平不高，普遍缺乏推理技巧，裁判结果缺乏统一性和一致性，使得法律推理对司法公正和司法自治的积极作用没有得到有效发挥。 （二）裁判文书只重视法条援引，

13、忽视理由阐述 司法审判行为本是法院行使审判权的公权性质行为，法院裁判结果最终以法律文书的形式体现出来。因此裁判文书既要叙述事实清楚、证据评析明确，更要讲究逻辑性和说理性，这对于实现司法公正和提高文书的公信力和权威性有重要意义。但是在司法实践中，长期以来形成了重实体轻程序，重结论轻理由的法律思维习惯，很多法官不重视裁判的说理和裁判理由的证成，往往只注重对事实和结果的陈述，而忽视了裁判理由形成过程中的正当性推导，裁判文书缺乏说理性成为了法院裁判文书的一个通病。最高法院原院长肖扬就曾经指出“现在的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的形象

14、。”3重要原因之一是很多法官在法律适用中没有严格按照三段论的推理模式，文书叙述中往往用很简洁的语言对事实进行简单阐述，然后根据案件事实直接引用法律，得出结论，没有实质的理论论证和理由阐述，在案件事实和法律适用之间缺乏桥梁衔接，难以服人。尤其是对当事人有争议的焦点，没有多视角的进行分析和说理，推理过程往往不严密，很容易导致私人化的“暗箱操作”，严重影响裁判的公正和司法的效力。 （三）法律推理使用种类有限，只注重形式推理 由于我国是成文法国家，法律推理的运用大多限于以制定法为前提的演绎推理，与判例法相联系的归纳推理和类比推理的使用则很少。在形式推理和实质推理的的选择中，形式推理

15、的运用也明显多于实质推理。在面对疑难案件时，法官往往无法直接运用已有的法律或规则进行裁判，需要凭借法律解释、已有的判例或价值衡量来进行处理和推导，但很多法官缺乏独立的判断能力和逻辑分析能力，不能依法的精神、道德原则、正义理念来进行判断，不敢创造性的适用法律。因为大多数法官的基本倾向是保守的，这也是人趋利避害的表现，没有勇气在法律之外作出选择和解释，担心一旦出错会受到社会的质疑和责难，个人也受到影响。但是，如果“推理主体对规则的忠诚过于僵化、被动，就会变成规则的奴隶，其客观后果是造成法官的责任淡化，宁可遵守规则而做出错误的判决，也不违反规则而根据情况变化适用自由裁量权做出正确判决”4当前，法官规

16、避风险仍然被广泛接受和考虑，实质法律推理在法院现有的地位和法官现有的素质条件下还难以广泛适用。 （四）法官受到多方因素干扰，缺乏独立的价值判断 目前，我国司法行政化现象还非常严重，无论是法官的产生、地位、司法权的运作、法院财务体制还是法院的内部结构，都有严重的行政化色彩，行政干预司法仍然是一个普遍现象，整个社会还没有形成一个独立的法官职业队伍，法官也没有独立司法的意识。整个行政序列内，法院管理体制的行政化和地方化也影响和制约法官的审判，法律推理不可避免受到限制，导致承办法官在裁判案件时受到干扰，难以进行独立的判断和思考。而法官队伍的请示上报制度，内部纠错机制，使很多法官养成

17、了依赖心理，习惯性的上级服从下级，难以成为一个独立的法律主体来运用法律推理裁判案件，裁判意见不可避免的被行政机关否定或改变，也就无法保证司法独立和司法公正。 三、完善司法实践中法律推理的路径 在司法实践中，法律推理与司法公正有着密切联系。通过法律推理按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以严密的逻辑性和独立的价值判断为最终的裁判结果提供强有力的论证，这在保证司法公正和司法自治，推进法制社会进程方面具有重要意义。但是法律推理在审判实践中极度匮乏，法官对法律推理不敢大胆运用。当前社会矛盾层出不穷，即便法律没有漏洞，要求法官将具有概括性、抽象性、稳定性的法律

18、规则适用于丰富多彩的、不断发展变化的案件之中也是极其困难的。每一个法官的职业素质，个性特点、价值追求又是很不相同的，如何从程序和实体上保证法官从公平、正义、利益、人权等方面综合分析价值因素，开展法律推理并提高法律推理水平，从而作出正确、合法、合乎情理的判断和选择，也成为法律推理在司法实践中面临的新难题，成为了当前司法改革的一个重要方面。 （一）明确法律推理的权威和地位，加强法律推理的教育和研究 1、强化法律推理的重要性，提高法律推理在司法实践中的地位 在司法实践中，由于很多法官缺乏法律推理的专业知识和技术经验，导致法律推理在实践中没有得到应有的重视，成为可有可无的

19、程序。很多法官在裁判案件时仍然是机械的适用法律，在法律出现漏洞，或者可适用的法律规范之间相互冲突、相互抵触，或者适用法律规范的结果可能导致法律不公正，需要法官行使自由裁量权时，很多法官不能按照法律推理的规则和方法，而是脱离客观事实和证据进行扩大性的使用自由裁量权。因此，在司法实践中，有必要强化法律推理的重要性，提高法律推理在司法实践中的地位，让法律推理广泛运用于司法裁判过程，服务于法制现代化。在法官队伍建设中，要强化法律推理的意识，提高法官认识水平，将法律推理严格贯穿在整个司法活动过程中，以确保法官能够自觉依据法律规则、立法精神，甚至是法理，进行法律推理，保证司法的公正。 2、加强法

20、律推理的研究和教育，提高法官素质水平 由于我国法学研究起步较晚，法制化进程缓慢，目前还没有形成完整的法律推理体系，导致很多法官不知道什么是法律推理，也不知道如何运用。因此，有必要加强法律推理的研究和教育，积极借鉴西方国家的理论知识和经验做法，与我国国情和现实相结合，研究出适合我国特色社会主义的法律推理制度。在法学教育和法官培训中，设置法律推理课程，与实践相结合，开展形式多样的教学活动，从理论上完善法律推理的知识，掌握法律推理的技巧，提高法官素质水平，为法律推理的司法化提供土壤和后备资源。 （二）规范裁判文书的制作，明确裁判文书的推理过程 裁判文书制作简单，缺乏推理

21、论证是目前我国裁判文书的通病，严重影响了裁判文书的效力和公信力。在新形势下，推进裁判文书的改革，规范裁判文书的制作，在文书中明确推理的过程，对于落实司法裁判的公正和公开，彰显现代司法运作的内在逻辑有深远的潜在意义。一方面，最高院可以通过调研各地基层法院的裁判文书，总结存在的问题和不足；另一方面，可以向社会法律界广泛征求意见，倡导大家献言献策，提出好的切实可行的建议。在以往经验的基础上，不断进行创新，改进裁判文书的格式，明确裁判文书的制作要求，形成制度性的规定，要求基层法官在裁判文书中适当展开法律推理，明确推理过程。法律文书不能仅仅是事实、法律、结果三段论的格式，应该将其细化，对事实的叙述和结果

22、的形成要有充分的说明和论证，要具有说服力，能够被当事人和社会公众信服，能够“让当事人输的明明白白，赢得堂堂正正。”5公开裁判文书的论证说理，也可以对法官可以形成一定的心理压力，有利于促使法官审慎对待案件，减少司法擅断和主观臆测，形成合理的判决。 （三）综合运用各种推理方式，强化实质推理的运用 1、综合运用各种推理方式，加强实质推理在审判中的运用 法官审理案件必须综合各种推理思维，将各种推理方式运用到司法过程中去。形式推理在面对简单案件时，具有简便易行的优势，但是面对疑难复杂案件时，直接适用法律规范已经无法保证案件的公正审判，甚至难以形成具有说服力的裁判结果。形式推

23、理的弊端就会凸现，需要法官运用实质推理，在已有的理论知识、实践经验、职业道德基础上进行价值判断，创造性的适用法律，以过程和结果的合法性和合理性实现司法的社会效果和法律效果的统一。“在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性的好结果的实用主义的态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学慎密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办的案件。”6因此，有必要运用各种推理方式，在案件审理中充分发挥推理的作用，尤其是实质推理，以保证裁判结果的正当性，定纷止争，平息诉讼。 2、加强案例的参考性，建立案例指导制度 运用实质推理的方法主要有：参照法律解释，运用判例

24、、进行利益衡量，参照公共政策。但是由于我国是制定法国家，判例不是法律渊源，判例和法律解释在法官断案时不被广泛适用，因此判例的指导作用在我国司法体制中没有发挥应有的作用。但在欧美国家，最高院每年都会出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。我国也可以借鉴学习西方国家的做法，发挥判例法在司法审判中的作用，由最高院编制案例指导制度，将各地基层法院的案例收集整理，形成案例汇编，对今后的案件审理提供指导和帮助，同时丰富法官的专业知识和实践技巧，促进司法公正的实现。 （四）加强司法审判体制改革，保证法官审判的独立性 1、自觉抵制诱惑，保证法官的审判独立性

25、0;在审判案件时，法官作为裁判者应该严格保持中立态度，不能以自己的主观臆断和价值判断而偏向任何一方，损害另一方的权益。但是在司法实践中，法院管理体制的行政化，使法院在审理案件时不可避免的受到外来因素尤其是行政方面的干扰。但是法律推理的逻辑性和合法性要求法官必须保持中立，独立行使价值判断。因此在司法改革中，应该强化法官审判独立性，限制行政干预司法和行政指导，保证司法的独立性。同时，在当前价值多元的社会下，法官也必须自觉抵制各种诱惑和外来因素的干扰，严守内心信念，严格依法办事，必须以实现法律规范及内含价值为最终目标，避免在法律推理和裁判案件时融入个人偏见和个人喜好，摒弃与立法原意相悖的政治争议和是

26、非评价，时刻谨记居中判案的角色，以保证司法独立的最终实现。 2、加强司法监督，完善陪审制 法律推理是一种严密的逻辑思维活动，是由法官根据自身法律素养、逻辑知识、立法意图等进行的价值选择和价值判断，不可避免的会融入个人的认知和情感，出现“暗箱操作”的结果。为了保证审判的公正和公开，有必要将这种推理思想公开化，接受社会的监督。在司法实践中，陪审制是我国一项传统制度，在加强审判监督，限制法官恣意断案上面发挥了积极作用。在今后的司法改革中，要进一步发挥它的积极效用，完善陪审制度，加强陪审员的法律职业培训，提高陪审员的素质，引导陪审员积极参与审判活动，行使其应有的权利和义务，将司法监

27、督落到实处。 四、结语 法律推理作为法律适用的一个重要方面，在司法审判中的作用显而易见。在司法实践中运用法律推理，提高法官法律推理能力，对于提高裁判文书的权威性和公信力，实现司法公正和司法自治，达到社会效果和法律效果的有机统一有重要作用。因此，在法律界法律推理越来越受到重视和关注，法律推理的研究也不断深化，但是任何事物都有两面性，既有有利的一面，也存在缺陷。法律推理在司法实践中存在的问题不容忽视，这给司法公正的实现留下了隐患，同时也埋下了腐败的种子。在司法改革中，法律推理的完善和规范刻不容缓。不仅要加强立法弥补法律漏洞，同时还要建立健全司法制度，提高法官队伍的素质，实现思维

28、方式的现代化和审判模式的规范化，还原法律推理的地位和功效，更好的实现社会公正和社会主义法治，重塑社会公众对司法制度的信赖。 法律发现：什么叫法律发现？有学者认为，法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，故它有时也被人们称之为法律方法。亦有人认为，所谓法律发现，就是选择适用什么样的法律条文的问题。这两种定义，前者晦涩难懂，给人的感觉似乎法律发现就是法律解释；而后者的理解则过于简单，似乎法律发现就是选择适用法律规范，因而它们都没有揭示出法律发现的应有含义，不是法律发现的理想定义。笔者以为，

29、所谓法律发现，是指法官在司法裁判活动中，在不违反法律基本原则的情况下，于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择或提炼能够作为待决案件之裁判根据的方法和活动。上述定义表明：首先，作为具体个案中的裁判规范不同于法律文本中的抽象规范。从一般意义上来讲，作为任何具体个案的裁判规范都是经过法官加工的，与作为法律文本的抽象规范是有区别的。这是因为：（1）法律是抽象概括的，而社会生活是丰富多彩的。只有对法律作出理解和解释，才能将法律适用到案件当中；（2）法律具有相对的稳定性，而社会是不断发展变化的。只有对法律进行解释，才能使法律适应社会变化的需要；（3）人的能力是有限的，决定了任何制定法都是有局限性，只有通过解

30、释才能促使法律趋于完善。因此，法律非解释不能适用，已成为无可争辩的事实。为此，伯尔曼在法律与革命一书中，把法律区分为书本上的法律和实际运作中的法律，认为只有实际运作中的法律才是真正的法律。其次，法官只能从法律渊源中去发现法律。法官的职责是据法裁判，不能自由发现法律，只能在国家认可的法律渊源框架内发现问题。但作为法官裁判案件的法律渊源不能等同于成文法规范，它不仅仅指法的形式渊源与实质渊源，而应包括法的效力渊源和材料渊源。若从“发现”的本质意义来讲，法官发现法律的渊源主要是指法的材料渊源。否则，我们将无法解释，为什么法官可以依据习惯、政策、学说和事物的本质等非“法的形式”来裁判案件。法律渊源是法的

31、素材，是可以成为司法裁判之合理性基础的资料。正如有学者所言，法律渊源规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致“场所”。再次，法律发现不同于法律适用。我国台湾学者杨仁寿先生认为：“法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者为发现或形成一般法律规范，以为裁判之大前提，而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用演绎的逻辑方法，导出结论。” 杨先生将法律发现与法律适用区分开来，将法律发现归结为于法律解释（应该是广义的），将法律适用归结为法律推理。德国法学家拉伦茨也认为：“法规范的发现并不等于法律适用。法律方法论必须把这项认识列入考量

32、。”复次，法律发现不同于法律论证。法律发现与法律论证都是为法律适用服务的，但作用是不同的。如果说法律发现的目的在于为待决案件寻找一个大前提的话，那么这种工作还远远不够。因为人们可能会对法官发现的法律规范之正当性问题提出质疑，这就需要法官运用法律论证之外部证成方法和技术，对作为裁判根据的法律规范（经过法官发现的）之正当性问题进行具体分析和详尽论证，以说服当事人和社会公众，表明法官的裁决是经过理性思考而非武断作出的。简言之，法律发现为法律适用创造前提条件，而法律论证则为法律适用提供正当理由。最后，法律发现不得违反法律原则。基于罪刑法定原则的约束，法律发现的范围在刑事司法领域受到诸多限制。严格来讲，

33、在刑事等公法领域中仅能适用法律解释方法，且不是所有解释方法都能适用，至于其他法律发现方法则一般是禁止适用的。相对于刑事等公法领域而言，法律发现在民商事私法领域中的范围则要宽广得多。而事实上，现代意义上的法律方法也主要是在民商事私法领域中发展起来的。二、法律发现与法学理论在人类法制史中，法官在司法裁判中的作用，乃是一个具有分歧和争议的问题。不同法学流派，基于不同法律观和司法哲学，都不可避免地涉及到对法律发现问题的阐述。而对此问题的不同认识和态度，又几乎成为不同法学流派之间的分水岭。概念法学派（亦称分析法学派）认为，法律是主权者的命令，人类能够凭借自己的理性制定出逻辑严密、内容详细、条理清晰、能够

34、涵盖一切社会关系的法典，因而法典是“被写下的理性”，其业已构成一个逻辑自足的法源体系，不存在法律漏洞问题；法官的职责仅限于依法律推理来适用法律，以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题；禁止法官运用漏洞补充等方法去发现法律，认为法官造法纯属荒谬之极。历史法学派认为，法律是民族精神的产物，与政治力量并无关联。在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一个无意识的、自然的过程；（2）立法只是对法律自然成长过程的总结；（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。历史法学派认为，法官之职责乃在于发现法律和适用法律，但绝不可以自己的

35、智慧创造法律。现代法律方法理论起始于历史法学派，其代表人物萨维尼被视为现代法律方法理论的创始人。自由法学派认为，法律存在书本中的法律与行动中的法律之分，只有行动中的法律才具有实质意义；共性的法律（一般规范）难以弥合其与个案之间的缝隙，主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。自由法学派是针对概念法学的弊端，于19世纪末和20世纪初期在西方兴起一股自由法运动中发展起来的。以德国学者菲利普墨克等为代表人物的利益法学认为，法官应该作为立法者的“思想助手”，对法律的认识不应死扣法律字眼，而应把握法律的意义和效果；对立法者因疏忽而未考虑的地方，法官应该运用自己

36、的智慧，自动审察和衡量各种利益，以实现和维护法的最大利益。在大西洋彼岸的美国，则产生了以现实主义法学为代表的自由法学派，强调法官的重要性，形成一种以司法为中心的法理学。关于法律发现的论述，历史法学派和分析法学派有一个共同点，即主张法官在自身之外，要么在成文法中，要么在社会生活中去发现法律，被称之为客观主义的法律发现论；而自由法学则强调法律的不确定性，主张法官可以自由、甚至任意地发现法律，被称之为主观主义的法律发现论。两者的区别在于，前者强调法的正当性价值，后者强调法的安全性价值。但事实上，法官在司法裁判过程中不可能纯是主观主义，也不可能纯是客观主义。在正常情况下，法的安全性与正当性两种价值之间

37、，彼此一致的时候要多于相互冲突的时候。因此，法官发现法律的目标，原则上应该以探求立法愿意为基本宗旨。但当法的上述两种价值出现相互冲突的时候，法的安定性价值应该让步于法的公正性价值，否则便丧失了法的正当性基础。法律发现不仅在法学流派中存在纷争，而且在不同的法系中存在不同的制度基础，并因此形成了两种不同风格的司法理性和实践品格：一个是以晚期罗马法和罗马法复兴后，欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法之司法理性，其来自于作为法学家阶层理论架构和学术主张，强调法的一般性、抽象性、系统性和万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制；另一个是作为英美法系的普通法之司法理性，其产

38、生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。究其根源，是因为前者以理性主义为哲学基础，后者以经验主义为哲学基础。两种不同风格的司法理性和实践品格，决定了两大法系之司法过程中的法律发现具有强烈的法系特色。在英美法系国家，法律方法论的研究主要是围绕法律推理、司法过程和法官的自由裁量权来展开的，注重对法官实践经验的总结和分析，落脚于判例的区别技术；而以德国为代表的大陆法系国家，从萨维尼、耶林直到现代的拉伦茨，则主要以成文法的解释和法律漏洞的补充为主线，展开对法官司法活动的研究，落脚在成文法的识别与运用。因此，在英美法系国家，法律认识并不是如同大陆法系那样基于成文法的存在而谈论法

39、官如何适用法律的问题，他们的法律传统告诉我们，法律不是制定的，不是创造的，不是人类理性设计的，法律从来就是“发现的”。既然法律（判例）是由法官逐一发现的，所以不存在法律是否有漏洞的提法，而只存在已被发现和未被发现的法律。在大陆法系国家，有关法律发现的认识是建立在对传统概念法学的反思和批判基础上发展起来的，认为成文法不可避免地存在局限性，因而需要通过法律方法来弥补和发展法律。在当今法律全球化的过程中，两类不同的法律体系之间也有相互交融和渗透的趋势。例如在英美法系国家在制定并适用成文法的同时，也出现了研究成文法解释的著作；而大陆法系国家由过去只承认成文法，转为现今也承认判例的法律渊源效力。总之，不

40、管是大陆法系还是英美法系，法律适用的方法或者说法官裁判案件的方法，在经历长期而厚实的司法积累和理论提升之后，已经成为一门独立的学问和科学。正是这门学问和科学，使得现代司法裁判能够适应社会发展变化的需要，使得法官面对浩瀚无边的法律渊源，面对错综复杂的法律问题，仍能够保证思维的理性和司法的公正，从而不仅维护了法律和司法的权威，而且保障了法治事业的繁荣昌盛!三、法律发现的方法体系在近代之前，无论是司法实践还是法学理论，对司法实务的关注，都将首要任务放在法官从事法律解释活动上；但是人们很快就发现，法官光凭法律解释方法有时仍然无法完成司法裁判任务，在法律解释之外，法官还需要借助其它法律方法和技术，以帮助

41、应付日益复杂的司法裁判活动。在成文法国家，这些法律方法主要包括法源识别（准据识别）、法律解释、漏洞补充、利益衡量和法官造法，从而形成了法律发现的方法体系。(一)准据识别方法所谓准据识别，又称为法源识别，是指法官对拟作为待决案件的法律依据之成文法规范进行辩认、甄别和遴选的过程与活动（方法）。法官适用法律的过程，有人曾形象地称之为“找法”的过程；然而案件事实之复杂多变，法律规范之浩瀚无边，不少人为此感叹“找法”之艰难！作为司法裁判依据之法律体系，法律部门众多，体系结构复杂，究竟应以什么法律规范作为裁判依据，这就需要对法律准据进行识别。准据识别的基本内容包括：首先，应对受理案件进行意义识别。所谓意义

42、识别，就是对受理的案件的法律性质进行分析和判断，以确定案件的基本属性。其次，应对待决案件进行定性。所谓定性，在这里也就是指给案件定案由。只有案由确定下来，才能为待决案件寻找出具体的法律依据。第三，就识别的法律准据与案件事实之间进行反复对比和权衡。具体来讲，根据识别准据所包含的法律构成要件，对照待决案件事实进行分析和权衡，看待决案件是否完全符合识别准据的法律构成要件。最后，对准据识别的存疑问题进行技术处理。在准据识别过程中，法官经常会面临法条竞合或法律冲突问题。这就涉及到法律冲突的适用规则问题。就国内法冲突而言，其适用规则主要包括：1、层级规范冲突适用规则。当不同位阶的法律规范相互冲突时，通常适

43、用上位法优于下位法原则；2、平级规范冲突适用规则。对于处于同一位阶的法条之间的竞合，通常采用特别法（规定）优于普通法（规定）、强行规定优于任意规定、例外规定优于一般规定和具体规定优于原则规定。对于行政法的冲突，根据我国立法法的规定，地方法规与部门规章之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，应由最高法院分别送请国务院或报请全国人大常委会作出解释或裁决；3、人际规范冲突适用规则。对于案件涉及到不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，应该优先适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个人作出特别规定的法律规范；4、时际规范冲突适用规则。当同一立法机关制定的法律规范就同一事项的规

44、定不一致时，其适用规则是新法优于旧法（后法优于先法）；5、区际规范冲突适用规则。目前，我国内地相互间法律冲突尚缺乏统一的冲突适用规则。对内地与港、澳、台地区的法律冲突，行政案件一般适用“属地管辖”原则，民商事案件则是参照国际私法来解决区际法律冲突问题；6、其他规范冲突适用规则。当国内法与国际条约相冲突时，一般应优先适用国际条约的规定。如民事诉讼法第238条的规定。我国行政诉讼法和最高法院有关刑事诉讼法的司法解释中亦有类似规定。此外，在私法领域，若当事人的约定与法律规定不一致，只要当事人的约定不违反法律禁止性规定，应优先于法律规定，即约定优于法定。(二)法律解释方法所谓法律解释，顾名思义，是指对

45、法律文本的内容和含义所作的说明，包括对文本含义的理解和对这种理解的表达阐明。根据不同的分类标准，法律解释存在多种分类方法。例如，根据解释方法的不同，可以分为语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。从思维的角度来讲，法律解释的思维路径是：首先，探求准据规范的字面含义。法律解释首先应从探求准据规范的字面含义开始，这需要法官根据语义知识、语法规则和概念辨析等方法，来全面理解和准确解读准据规范条文中应有的和可能的字面含义；其次，探求法律规整意图和立法目的。对法律条文的正确理解，有时仅凭对条文的字面含义进行解读是无法办到的，这就需要结合法律规整意图和立法目的来帮助理解。此类方法主要

46、包括缩小和扩张解释；最后，探求法律规整对象的客观本性和社会意义。当立法者于立法时对法律规整对象的社会意义之评价，随着时间的推移而存在落伍时，法官有义务根据法律规整对象的现行社会意义来重新解释法律，以维护法律的公正性和对社会的适应性。(三)漏洞补充方法什么叫法律漏洞呢？法律漏洞（Cap in law ），也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态。法律漏洞具有如下几种补充方法：1、依习惯补充。法官在审理案件过程中找不到可适用的规则时，应首先考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。一些大陆法系国家为弥补制定法不足，纷纷将习惯纳入民法渊源，例如瑞士

47、民法典第1条（2）项规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”。我国民法通则没有将习惯纳入民法渊源，却将政策作为民法渊源。将习惯正式纳入到法渊源的是1999年制定的合同法，例如合同法第61条、第125条第（2）项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯（交易习惯）可以作为补充。2、依法律原则补充。这些法律原则主要包括公序良俗、诚实信用、公平合理等基本法律伦理性原则。对于实践中没有可适用于待决案件的具体规则时，可依相应的法律原则补充相应规则予以适用。3、类推适用。所谓类推适用，是指法官对于受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则作为裁判依据的一种法律适用方法。类推适用的前提，就

48、是要将没有规则的待决案件类型与有规则的案件类型进行法律上的类比，找出它们的共同点和相似点，认为具有相同的适用条件，即可类推适用与其比较案件类型之法律规则。4、目的性限缩与扩张。在司法实践中，法官在理解法律条文时，会经常发现规范中包含了规范目的不应当包含的生活事实，法官应根据可认知的规范目的来限制条文的含义。目的性扩张与目的性限缩正好相反，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，而未将其包括在内，为贯彻立法之规范意旨，应将该类型包括在该法律适用范围内的一种漏洞补充方法。5、正当推理。正当推理，又称正面推理，属于类推的一种特殊形式，有两种不同结构的表现形式：一是以小推大（a 

49、mailre ad minus），二是以大推小（a miore and maius）。关于正当推理，在我国唐朝司法实践中就有过类似的规定，即举重以言轻，举轻以言重。虽然现今刑事司法不再适用类推，但在非刑事司法领域中，此种方法可作为法律漏洞补充的有效办法。6、反向推理。反向推理有异于类推适用，它是指由反于法律规定的构成要件而导出法律效果相反的推论。反向推理的适用，要求法官应当探究立法者的规范目的。在司法实践中，采用反向推理可以得如下结论：对于公权力而言，法无明文规定即为禁止；对于私权利而言，法无明文禁止即为许可（或享有）。  

50、  (四)利益衡量方法所谓利益衡量，亦称法益衡量，是指在对于法律秩序中存在相互冲突的法益（价值或利益），经过衡量后决定优先保护何种法益的一种法律方法。利益衡量方法，源于庞德的社会学法学。法官在进行利益衡量的过程中应站在何者的立场上？杨仁寿教授认为，涉及到逻辑推理、概念解释等法律技术方面的问题，应该是作为法律专家的法官来解决，但涉及“利益衡量”或“价值判断”的问题，应该站在外行人的立场上来思量，这样才能切合社会需要。诚然，法官因为自身职业的高度专业化，加之职业的需要而与社会保持一定的距离，难免会给法官看问题带来一些局限性。这就要求法官在作法律判断、尤其是价值判断时，在思维视角

51、和立场上不能仅仅站在法律人角度，而应作为社会的一分子，站在公众的立场和视角，对问题的思考将有所裨益，不至于产生脱离社会的后果！利益衡量方法的运用，首先，要依基本法的“价值秩序”，从中衡量和判断涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性。例如相较于其他法益（尤其是财产性利益），无疑可以判定人的生命或人格尊严具有更高的价值；其次，在大多数案件中，有的涉及位阶相同的权利之间的冲突，有的因涉及的权利如此歧异，以致根本无法作抽象的比较，如新闻自由权与国家安全利益的冲突等。在这种情况下，法官的衡量和判断，一方面取决于受保护的法益受到影响的程度，另一方面取决于当某种利益须作出让步时，其受害的程度如何；最

52、后，利益衡量的适用，应遵循比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。(五)法官造法方法法官造法，亦称为规则创制，系指依据法理，就现存实在法毫无依据之案件类型，创设新的规范作为裁判依据的一种司法方法或活动。法官造法的缘由，是因为“良以法律有时而尽，又不能以漏洞补充方法觅其根据，如认为有必要加以规范时，唯有依据法理理念及事理，创造规范，以济其穷。”法官造法的情形是相当有限的，一般主要包括两大类：一是对现行法律规范进行修正；二是在现行法律规范的基础上创设新的规范。前类造法情形，其主要是指针对现行法律所规整的事实或所体现的普遍价值观念已经发生了明显改变，需要对规范目的或价值观念进行修正，以适用于

53、待决案件，使其裁判结论能够适应时代发展变化的需要，不至于造成与时代脱节的后果。就后类造法情形，主要是指法官对于正在审理的待决案件在现行法律规范中根本找不到裁判依据，但基于法官不得拒绝裁判的司法传统和原则，需要在现行法律规范的基础上（法律的整体秩序和基本价值原则）去创设新的规范，以适应和满足社会生活需要法律规整的需要。法官造法的基本途径主要有：（1）依据法律交易上的需要从事法之续造；（2）依据“事物的本质”从事法之续造；（3）根据法伦理性原则从事法之续造。法伦理性原则，在我国民法中表现为诚实信用原则、公平自愿原则、公序良俗原则等。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵，故可将之理解为法理念的特殊表现。3、 结合法制的含义，谈谈你对依法治国的理解。法制作为法律