民事诉讼法作业.

1、一、试述对人民调解协议的司法确认制度答：调解的概念：调解是由第三者（调解机构或者调解人）出面，对纠纷当事人进行调停说和，用一定的法律规范或者道德规范劝导冲突双方，促使他们在在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。人民调解的概念：是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。 经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，人民调解员应当记录协议内容。人民调解协议的司法确认制度：1、 人民调解法的规定 经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行；人

2、民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务；经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。2、民事诉讼法规定的司法确认程序申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方

3、当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。（第194、195条）。二、民事诉讼有哪些主要的程序？答：民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下。以审理、判决、调解、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。主要的程序有：1、诉讼程序第一审程序（普通程序、简易程序）；第二审程序；多数国家还设有第三审程序；审判监督程序。简易程序：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序；普

4、通程序：普通程序是法院审理第一审案件所适用的程序，是基础程序，体现了诉讼程序的全貌，是诉讼程序中最完整、最系统、是全面的程序，具有广泛的适用性！其通常适用性表现为：所有的普通案件都适用和各级人民法院第一审案件都可以适用！其内容的充实性和体系的完整性表现为：它包括了第一审程序从当事人起诉、法院受理、庭前准备、开庭审理到法院裁判的整个程序；规定了各种诉讼制度，如起诉制度、受理制度、庭审和裁判制度等；其程序的广泛适用性表现为：它具有类似审判程序的通则功能；普通程序的基础性表现为：一审程序中的简易程序实际是以普通程序为基础的，没有一审程序就不会有第二审程序，而没有一审程序也就没有审判监督程序，而一审程

5、序的核心就是普通程序；。普通程序具有完整性，从当事人起诉到人民法院立案受理并作出最后裁判，全部程序法律有严格、具体的规定，除依法适用简易程序和特别程序审理外，人民法院审理的第一审重大、复杂的案件和一般民事案件都适用普通程序审理。通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审。有特殊情况需延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，还需延长，须报上级人民法院批准。2、特别程序特别程序是指我国人民法院审理选民名单案件、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件和认定财产无主案件时所适用的程序。3、督促程序督促程序是债权人请求人民法院以一定的法律文书（也叫支付令）。督促债务人履行一定给付义务，要求债务人给

6、付一定数量的金钱或者有价证券的义务的特别程序。主要范围仅限于给付金钱或有价证券的债务案件4、公示催告程序公示催告程序是法院根据当事人的申请，以公告的方法，告知并催促利害关系人在指定期限内，向人民法院申报权利，如不申报权利，依法作出宣告票据或其他事项无效的程序。公示催告程序实行一审终审制，公示催告程序要经过两次申请，两次公告，公示催告程序有以下几种：A宣告死亡的公示催告，B、排除土地所有权人权利的公示催告，C、排除各种债权人的公示催告，D、宣告证券无效的公示催告。5、执行程序执行程序就是对已经发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的

7、被执行的财产所在地人民法院执行。三、诉可以分为哪几种？答：诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为。依据原告请求法院保护民事权利的方式的不同，可把诉分为给付之诉，确认之诉和形成之诉（又称“变更之诉”）三种类型。 1、给付之诉：指原告向被告主张特定的给付请求权，要求法院判令被告作出给付的诉。 满足原告的诉讼请求给付判决；驳回原告的诉讼请求确认。判决一般为现在给付之诉。 2、确认之诉：指原告请求法院确认其与被告之间的法律关系存在或不存在的诉讼。确认之诉以法律关系和权利为确认的对象，单纯的事实，如标的物有无瑕疵，被告是否存在过失不得作为确认的对象。确认之诉

8、具有预防权利受侵害的功能 ，它的客体，既可以是财产关系，也可以是人身权关系 。 原告请求法院确认的法律关系，须为现在存在的法律关系，而不得为过去存在的法律关系或将来可能发生的法律关系。确认之诉可以分为积极的确认之诉与消极的确认之诉：积极的确认之诉，又称“肯定的确认之诉”，是指原告请求确认权利或法律关系存在的诉讼。消极的确认之诉，又称“否定的确认之诉”，是指请求确认权利或法律关系不存在之诉。针对确认之诉所做出判决是确认判决，没有给付内容，判决生效后不具有执行力。3、形成之诉：指原告请求法院通过判决使法律关系发生变更或消灭的诉讼。形成之诉与实体法上的形成权存在一定的联系。形成权是指权利人依其单方面

9、的意思表示，使民事法律关系变更或消灭的权利。 形成权行使的两种方式以意思表示方式行使和以诉讼方式行使。四、什么是诉讼法说？一分肢说与二分肢说有何不同？答：诉讼法说相对于旧实体法说，又叫做新诉讼标的理论。该说将诉讼标的概念同民事实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法的立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明及事实理由，来构筑诉讼的概念与内容，将旧实体法中实体权利和法律关系的主张，作为当事人的攻击合防御的方法，或者法院作出裁判时的法律观点。诉讼法说的发展经历了一分肢说和二分肢说前后两个阶段。二者的区别如下：1、一分肢说： 该说认为，诉讼标的的识别不必借助事实关系，而应单独依据诉的声明来决定。2、二分

10、肢说：该说将诉的声明与事实关系作为同等重要，具有同等价值的构成要素来定义和识别诉讼标的。任何一个分肢发生变动，就意味着诉讼标的变更。五、团体诉讼有何特点？适用哪些范围？答：1、德国的团体诉讼制度是指有诉讼权利能力的公益团体及合格组织，依照法律的规定，就他人违反特定禁止或者无效的行为，向法院请求命令他人中止或者撤回其行为的一种民事诉讼。德国团体诉讼制度具有以下特征：第一，提起团体诉讼的原告，仅限于有权利能力的公益团体及合格组织，例如工业、商业工会或手工业工会、经营相同或相关商品或营业上结合的企业经营者。团体的成员无权提起此类诉讼。例如，消费者不能以消费者代言人的名义向法院提起诉讼。第二，团体诉讼

11、的原告只能提起请求法院判令被告中止一定行为或者撤回一定的诉讼。根据一般民事诉讼的原则，权利受害者只要存在权利保护的必要，可以提起各种类型的诉讼，包括确认之诉、变更之诉以及给付之诉。但是，在德国团体诉讼中，原告一般只能提起确认之诉或者变更之诉，主要是不作为请求之诉，不得提起损害赔偿之诉。 第三，团体诉讼原告的起诉是基于团体法人自己的实体权利，并非代理成员或者基于诉讼担当的权利。第四，团体诉讼判决效力的扩张具有片面性。团体诉讼原告的胜诉判决，团体各成员可以引用，据以主张判决对其有拘束力；如果团体诉讼原告败诉的，则因其成员未受程序保障，因而不受判决的束。其他消费者团体如果未参加诉讼程序，则判决无论是

12、否有利于其团体的消费者，一律不对其发生效力。2、主要适用范围有：反对不正当竞争团体诉讼、一般交易条件团体诉讼、自然环境保护团体诉讼、工商利益团体、消费者团体、环境保护团体等。六、试析人数不确定的代表人诉讼答：人数不确定的代表人诉讼，是指由人数不确定共同诉讼人中向法院登记权利的人推选出代表，由代表人以全体共同诉讼人的名义参加诉讼，实施诉讼行为。人数不确定代表人诉讼的流程图：部分权利人起诉受理 公告 登记推选代表人 代表人进行诉讼 判决已登记的权利人 未登记权利人(预决效力) 构成人数不确定的代表人诉讼须具备下列条件：1当事人一方人数众多且具体人数在起诉时尚未确定； 2诉讼标的为同一种类；3推选出

13、诉讼代表人。产生的方式依次是：(1)选定。即由向人民法院登记的那部分权利人选出诉讼代表人；(2)商定。在权利人推选不出代表人时，由人民法院与权利人通过协商方式产生代表人；(3)指定。在协商不成的情况下，由人民法院在权利人中指定代表人。七、试析上诉制度的目的与功能答; 上诉制度的目的1、上诉制度的私人目的2、上诉制度的公共目的上诉制度的功能1、提供释放不满的渠道2、实现程序制约3、保障司法公正4、促进法律适用的统一八、我国法院对上诉案件如何进行审理？答：1、审理前的准备：原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答

14、辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。2、案件的审理：原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。3、案件的裁判：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正

15、确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。4、案件的调解：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记

16、员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。 第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。九、试析判决书程序上的再审事由答：再审程序，又称“审判监督程序”，是指对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件再次进行审理的程序。再审事由（一）再审事

17、由在再审中的作用1、再审中两种相互矛盾的需求；2、启动再审的钥匙。（二）1991年民事诉讼法规定的再审事由1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的3、原判决、裁定适用法律确有错误的； 4、人民法院违反法定程序，可能影响正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的 。（三）2007年民事诉讼法规定的再审事由第179条第1款1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第179条第1款第（一）项规定的“新的证据”：原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审

18、结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。（审监解释第10条）2、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； 对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第（二）项规定的“基本事实”。 3、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； 4、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； 5、对审理案件

19、需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； “对审理案件需要的证据”，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。（审监解释第12条）6、原判决、裁定适用法律确有错误的； “适用法律确有错误”包括：适用的法律与案件性质明显不符的； 确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；适用已经失效或尚未施行的法律的；违反法律溯及力规定的；违反法律适用规则的；明显违背立法本意的。7、违反法律规定，管辖错误的；违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第（七）项规定的“管辖错误”。（审监解释第14条）8

20、、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； 9、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； 10、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； 11、未经传票传唤，缺席判决的； 12、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； 13、据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。 第179条第2款1、违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形 ；2、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为 审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定

21、确认的情形。（审监解释第18条）（四）2013年民事诉讼法规定的再审事由第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；6、原判决、裁定适用法律确有错误的；7、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；8、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或

22、者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；9、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；10、未经传票传唤，缺席判决的；11、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；12、据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；13、审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。十、试析检察机关的抗诉监督答：检察机关的抗诉是行使审判监督权的方式，我国实行的是“上抗下”的模式。1、上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，应当提出抗诉。2、地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现有本法第200条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院

23、向同级人民法院提出抗诉。3、最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定均有权提出抗诉4、人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。 5、人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；6、有本法第179条第1款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。（解决了检、法两家的争议） 7、人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。 十一、执行程序与审判程序存在哪些区别？答：民事执行，又称民事强制执行，是指国家执行机关依照债权人的申请，根据执行文书，遵循执行程序，运用国家

24、强制力强制债务人履行义务，以实现债权人民事权利的活动。审判程序，即是开庭审理，是指在人民法院审判人员的主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，在法院固定的法庭上或法律允许设置的法庭上，依照法定的程序和顺序，对案件进行实体审理，从而查明案件事实、分清是非，并在此基础上对案件作出裁判的全部过程。开庭审理是普通程序中最重要和最中心的环节，是当事人行使诉权进行诉讼活动和人民法院行使审判权进行审判活动最集中、最生动的体现。民事执行与诉讼的区别主要有：1、功能不同2、程序构造不同3、当事人之间是否平等不同4、适用的原则不同十二、我国法院采取哪些措施解决执行难问题？答：在我国的强制执行中，执行难是一个突出

25、的问题，执行难被具体概括为四难。所谓“四难”，是指债务人难找、被执行财产难寻、协助执行难求、应执行财产难动。另一方面，也还存在着执行乱的问题。执行乱具体表现为任意变更或追加被执行人、随意执行案外人的财产、超标的扣押债务人财产、无法定事由暂缓执行、中止执行等。我国法院采取以下措施来解决执行难问题：1）增加可以立即执行的条款2012年的修订进一步强化立即执行（2）增设债务人报告财产制度民事执行多数是针对债务人的财产实施的，在执行实务中发现债务人的财产极为重要。在很多案件中，只要发现了债务人的财产，执行就成功了一半。发现债务人的财产有多种渠道，包括债权人向执行法院提供，债务人向法院报告，法院依职权进

26、行调查等。其中，由债务人向法院报告财产无疑是发现责任财产的有效途径之一。增加规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。” （3）增设新的执行措施为了加大对拒不履行的债务人的威慑力，同时也使执行法院有更多的手段来促使债务人履行义务，法院在执行改革中采取了不少新的举措，如公告执行、限制高消费、审计执行。其中一些执行措施有些在实践中取得了积极的效果，被证明是行之有效的。在此次修订法律时，立法机关把那些已经成

27、熟的新举措上升为法律 。修改决定增加规定：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境、在征信系统记录不履行义务信息的措施。（4）加大对拒不履行的处罚力度修改决定增加了罚款的数额，对个人的罚款金额提高到1万元以下，对单位的金额提升至1万元以上30万元以下。2012年修订把罚款的数额增加为对个人的罚款金额提高到10万元以下，对单位的金额提升至5万元以上100万元以下。2007年修改决定在罚款的基础上增加了法院有权责令单位得主要负责人或者直接责任人员改正。拒不改正的，予以拘留的规定。还规定“并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。 十三、

28、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点？答：仲裁，是指由仲裁机构根据双方当事人达成的仲裁协议，对纠纷进行审理和裁决的活动。包括民商事仲裁、劳动争议仲裁等。民商事仲裁是一种半自愿半强制的纠纷解决方式，与诉讼相比，主要有以下特点：1、管辖问题2、保全问题（证据保全、财产保全）3、执行问题 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。4、撤销仲裁裁决5、不予执行仲裁裁决 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；裁决的事项

29、不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。（第237条）十四、什么是旧实体法说和新实体法说？二者有何不同？答：诉讼标的是源于德国的一个学理上的概念，它是指由原告在诉中提出的要求法院裁判的具体的内容。由于诉讼标的是法院审理和裁判的对象，所以诉讼标的是诉的客观方面的要素，是诉的客体。诉讼标的学说的旧实体法说和新实体法说的优缺点区别如下：（一）、旧实体法学说，也就是所谓

30、的传统诉讼标的理论或者旧诉讼标的理论，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所提出的一定具体的实体法上的权利或者法律关系的主张，旧实体法学说是最早形成的诉讼标的理论体系的一个学说，它从实体法上的请求权出发，界定了诉讼标的的概念和不同诉讼标的的识别方法。该学说的优点是：1、便于法院裁判2、便于当事人攻击和防御3、既判力的客观范围明确它的缺陷主要反映在请求权竞合的场合。其缺陷具体表现在四个方面：1、增加当事人之诉累2、增加法院的工作负担3、减损民事诉讼的功能4、同一案件可能有几个判决（二）新实体法学说，从本质上讲还是属于实体法学说，与旧实体法学说一样，它还是从实体法的角度定义和识别诉讼标的，应该说在本质上与

31、旧实体法学说是一脉相承的。 新实体法学说在充分考察了诉讼标的理论研究的整个过程以后，发现诉讼标的理论研究最集中的问题就是请求权竞合导致诉讼标的无法特定、无法唯一的问题。对于这一问题的研究，新实体法说与旧实体法学说、诉讼法学说采取了完全不同的角度和方法。1、新实体法学说的学者认为，无论是旧实体法学者，还是诉讼法学者的研究都是有价值的，但这两派理论应该说都不彻底。 2、他们认为诉讼标的的概念不应当过分强调诉讼法上的独立性，而应当考虑其与实体法的关系，区别诉讼标的的异同应当仍然以实体法上的权利主张为标准；3、新实体法说的实质是挪动了请求权竞合与法律竞合的界限。在请求权竞合的情况下，无论诉讼法学者从纯

32、粹诉讼法的角度作如何深入的研究都是治标不治本的研究方法，解决这一问题有必要重新考量民事实体法的请求权理论，并建立新的实体法上的请求权概念或者民法上请求权新的复数形式，只有这样才能真正、彻底解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的问题，才能适应民事诉讼司法实践的需要。十五、调解有哪些比较优势？答：法院解决纠纷的两种主要方式是判决和调解。判决与调解的区别：1、强制与自愿的不同；2、对事实的依赖程度不同；3、法律的适用不同；4、程序的要求不同。相对于判决，调解的比较优势有：1、调解利用的自愿性 ；2、调解目的的和解性；3、调解过程的协商性 ；4、调解内容的开放性 ；5、调解中信息的保密性 ；6、调解程序的

33、简易性和处理的高效性7、调解结果的灵活性和多样性 ；8、调解费用的低廉性。十六、试析必要共同诉讼及其类型答：1、必要共同诉讼的概念与特征必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。 必要的共同诉讼具有下列特征：（1）当事人一方或双方为二人以上（2）多数当事人之间的诉讼标的是共同的（3）法院必须合并审理和裁判多数当事人之间的诉讼 2、必要共同诉讼的类型（1）固有必要共同诉讼固有必要共同诉讼，是指因诉讼标的须对全体共同诉讼人合一确定，全体共同诉讼人必须一同起诉或被诉，当事人才适格的诉讼。固有必要共同诉讼有两种类型： 实体法

34、上的处分权或管理权须由全体权利人共同行使 实体法上的形成权须由全体权利人共同行使或对数人共同行使 2）类似必要共同诉讼类似必要共同诉讼，是指数人对诉讼标的既可以选择共同起诉，也可以选择单独起诉，但如果选择共同起诉，法院对诉讼标的须合一确定，不允许对各共同诉讼人分别裁判。它与固有必要共同诉讼的区别在于即使数人选择分别起诉，也不发生当事人不适格的问题。这类共同诉讼的典型状况是民法中的连带之债十七、适用集团诉讼须具备哪些条件？答：群体性纠纷，是指当事人一方或双方人数众多的纠纷。美国实行集团诉讼制度来解决群体性纠纷。实行集团诉讼的先决条件有四：第一，众多性。集团人数众多，以致全体成员的合并实际上是不可

35、能的。至于人数究竟是多少，立法并没有加以规定，而由法官结合个案的情况具体决定。部分学者和法官建议为25人以上。 第二，共同性。集团存在共同的法律或者事实问题。如果集团成员在案件的法律问题或者事实问题上毫无共同之处，集团诉讼的各种优势便难以体现出来，因而就没必要承认其为集团诉讼。第三，典型性。代表人的请求或抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩。代表人本身是该集团诉讼的当事人，同时又是其他未参加诉讼者的代理人，因此，代表人在该集团诉讼中所拥有的权益应当具有典型性和代表性。第四，代表的充分性。代表人能公正、充分地维护集团成员的利益。十八、第二审程序有哪些立法例？答：1、复审主义：是指第二审的法官在审理

36、中全面地收集证据资料，调查案件的事实，而当事人在第二审中，在主张事实和提供证据方面也什么限制，第二审的审理活动，是第一审的重复，即把案件从头再审一遍。在美国，对治安法院法官判决提起的上诉，采用的是复审主义。 2、事后审主义：是指当事人只能以在第一审提出的诉讼资料为依据，不允许当事人在第二审中提出新的诉讼资料。第二审仅对第一审适用法律是否正确进行审查，不审查第一审认定的事实。在事后审中，二审法院审查的对象是一审的判决，而不是重新审理一个案件。3、续审主义：在续审主义下，第二审被看做是第一审的继续和发展。当事人在第一审提出的诉讼资料，在第二审中仍然有效，当事人在第二审中，仍然可以提出新的诉讼资料。

37、目前大多数国家对第二审采用续审主义；但也有少数国家对当事人在第二审提出新的证据加以限制，如德国。我国采用的也是续审主义。4、第二审程序的发展趋势加强第一审。由于采用续审主义的结果，一些当事人把审理的重点转移到了第二审，造成了第一审的空洞化，所以德国对上诉制度进行了改革，强化第一审。改革的具体措施是一方面完善准备程序，强调一审法官的阐明义务和诉讼指挥权的行使，重视当事人参与第一审诉讼；另一方面对当事人在第二审中提出新的出送资料严加限制。第二审原则上以第一审认定的事实为基础。十九、试析再审的程序答：再审程序，又称“审判监督程序”，是指对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件再次进行审理的程序。再

38、审的程序有：（一）当事人提出申请当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审（新的规定）。当事人申请再审，应当向人民法院提交再审申请书，并按照对方当事人人数提出副本。 当事人申请再审，应当向人民法院提交已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。（二）法院的审查人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查。人民法院对再审申

39、请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行。法院的审查分两步走，第一步看当事人在再审诉状中是否主张了法律规定的再审事由，如未主张，则以诉不法为由予以驳回；第二步审查当事人主张的再审事由是否真的存在，如果存在才能决定对本案进行再审，否则，以诉不具备理由予以驳回。 人民法院经审查认为申请再审事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。驳回再审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。 再审事由的确存在的 ，法院才能够裁定再审。上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况，决定是否指定再审。需要指定再审的，应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：1、原审人民法院对该案无管辖权的；2、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；3、原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；4、