法规培训：劳动争议的预防及(企业)2

1、企业劳动争议指导与化解企业劳动争议指导与化解青岛市市南区劳动人事争议调解仲裁院 希沃特一、劳动争议（一）劳动争议劳动争议是指基于用人单位和劳动者之间建立的劳动关系，因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷 。劳动争议调解仲裁法第二条：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：1、因确认劳动关系发生的争议；（确认之诉劳社部发（05）12号）2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6、法律法规

2、规定的其他劳动争议。v（二）常见的争议类型及具体诉求常见争议类型：1、确认劳动关系；2、履行劳动合同争议（含劳动合同变更、解除、终止、奖惩等）；3、工资争议（工资的克扣、拖欠，工资标准，加班工资的支付）；4、社会保险争议；5、福利待遇争议（主要为奖金、津贴、提成等） 常见的诉求：1、支付未签订劳动合同的双倍工资；2、缴纳（补缴）社会保险；3、支付工资及加班费；（以上三项在每个仲裁案件中基本都涉及）4、支付经济补偿或签订无固定期限劳动合同 v（三）预防劳动争议措施建章立制1、制定规章制度常出现的问题：a内容、条款及制定程序违反国家有关规定；b可操作性不强，条款照搬劳动法等规定；c内容缺失，不全面

3、。2、制定规章制度应注意：a企业规章制度的内容必须合法 ;b企业规章制度的内容必须具体；（行为模式后果）（“重大损失”）c企业规章制度的程序必须完备 。（告知）同时，企业规章的效力不能溯及既往，即企业规章只对其发布实施之后的人或事产生效力，而不是逆溯到以往，除非企业和劳动者另行特殊约定承认后来实施的企业规章对以往的事或人发生效力。 处理决定依据准确，送达程序完善处理决定（包括解除、终止劳动合同）作出时，a依据的事实应当客观真实，法律法规政策依据准确、充分，避免出现张冠李戴、事倍功半;B送达程序必须完善（直接送达留置送达、邮寄送达、公告送达） 做好以上2点，精髓在于：尽可能的形成合法、有效书面证

4、据，并妥善留存。即使发生劳动争议，亦有据可依，可立于不败之地。二、劳动争议的应对v发生了争议，企业应积极应对，主动与员工协商、调解。 调解有利于争议双方及时消除分歧，尽可能避免了劳动者“赢了官司、丢了饭碗”现象的出现，有利于劳动者“主人翁”精神的树立，更好的为企业创造价值，达到“双赢”。v劳动争议调解v建立企业劳动争议调解委员会v考虑到工会代表的就是职工的利益，因此规定企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成；职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；主任由工会代表或者双方推举的人员担任，发生劳动争议后，企业劳动争议调解委员会应及时处理，避免矛盾进一步激化。v劳动争议处理体制v协商调

5、解仲裁小额案件和劳动标准案件一裁终局，其他案件提起诉讼v1.协商v发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。v2.调解v发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。v3.仲裁v（1）劳动争议处理程序。不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。v（2）民事诉讼程序。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。v4.诉讼v(1)有

6、条件的“一裁终局”。下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：v1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；v2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。v(2)诉讼。v1）劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。v2）用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：vA.适用法律、法规确有错误的；vB.劳动争议仲裁

7、委员会无管辖权的；vC.违反法定程序的；vD.裁决所根据的证据是伪造的；vE.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；vF.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。v人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。v仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。v3）当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 v（七）证据规则v1.举证责任（证明责任）v（1）一般举证责任分配：谁主张，谁举证

8、v发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 v（2）特殊举证责任分配：举证责任倒置v因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（法释200114号）v（3）属于用人单位掌握管理的，包括职工花名册、用人单位指定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、绩效考核、工资发放记录、缴纳社会保险费记录、福利待遇发放记录等v2.提供证据的责任v与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（用人单位应引起足够重视）v劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关

9、的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。v劳动争议案件的管辖v1）劳动合同履行地；（劳动者实际工作场所地，并不一定是用人单位经营地与注册地）v2）用人单位所在地（用人单位注册、登记地，并不一定是用人单位经营）v详见劳动人事争议仲裁办案规则劳动人事争议仲裁办案规则第十二条。第十二条。v用人单位应诉过程中的注意事项（99案件为劳动者诉用人单位）v1、证据的提交及答辩v1）提交证据期限由仲裁委员会指定，用人单位应当在指定的期限提交证据（市劳动争议仲裁委员会指定提交期限为10日）；v2）应在收到仲裁申请书副本后10日内提交答辩书。（不提交答辩书虽

10、不影响仲裁程序的进行，但建议应尽可能的提交） 答辩书应载明反驳的事实及依据，其中，特别注意对时效的抗辩，自2008年9月1日起施行的最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释200811号）第三条：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 故，如申请人申请事项如有超过时效情形，在答辩中应主动提出。v3）证人证言。提交证言的，如没有无法出庭的客观事由，应申请证人出庭作证。v2、办理委托手续，提交委托书。v当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托

11、书应当载明委托事项和权限。v3、按时到庭并遵守仲裁庭纪律v1）申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；v2）被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。v3)对于严重违反仲裁庭纪律的当事人，申请人按撤诉处理，被申请人按缺席仲裁。v4、举证、质证v证据种类：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录。（民诉法）v1）举证，简要说明提交证据的名称及所要证明的内容；v2）质证，围绕证据“三性”进行，a合法性（该证据的取得、来源是否合法）；b真实性（该证据是否客观、真实）；c关联性（该证据是

12、否与本案有关联）。v3)就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 （最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ）（在未委托律师代理的情况下，该阶段经常出现代理人脱离证据本身，高谈阔论，去陈述事情来龙去脉的情况）v5、对于仲裁结果，应及时履

13、行义务或行使权利v1）对送达的调解书，期满不起诉、发生法律效力的仲裁裁决，应在规定的期限内履行法律文书上载明的应承担的义务；v2）对仲裁裁决不服，可自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；对“一裁终局”的仲裁裁决（自作出之日起发生法律效力），用人单位可自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。（人民法院经组成合议庭审查核实裁决有N49条规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼）三、企业常见劳动争议败诉原因分析及预防措施v1、怎样预防试用期解除劳动关系纠纷败诉v【败诉原因

14、分析】用人单位把解除试用期内员工的劳动合同想象得过于简单。v劳动合同法21条，在试用期中，除劳动者有该法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。v【预防措施】1）招聘时：变“事后考核”为“事前考察”v2）录用前：将“录用条件”具体化、书面化v3）录用后：严格试用期考核，定期考核不定期考核v4）届满前：杜绝延长试用期。v2、怎样预防调岗、调资纠纷败诉v【原因分析】用人单位认为调岗、调薪属于用工自主权的范畴，而劳动者认为岗位和薪水涉及员工的重大利益，应该经过协商才可以变更。v劳动合同法35条，用

15、人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。v实践中，一旦劳动者对用人单位调岗、调薪不认同，用人单位需要充分说明调岗、调薪的充分合理性。如果依据充分，一般会得到支持。v【预防措施】1、制定岗位职责和技能要求v2、在劳动合同条款中增加调岗、调薪的弹性条款v3、在规章制度中进一步明确调岗、调薪的条件和程序v4、做好日常管理和绩效考核工作v上述几个环节相辅相成，即使产生纠纷，做好以上环节，形成证据链，可增加胜诉概率。v3、怎样预防加班工资纠纷败诉v【败诉原因分析】1）加班工资的计算比例不符合法律规定；2）自定加班工资基数；3）折算加班的日工资标准不合理；4）用

16、调休替代加班工资；5）认为计件工资无加班费；6）将特殊工时制作为拒付加班工资的挡箭牌。v【预防措施】1）选择合适的工时制度v2）建立加班审批制度v3）完善考勤制度v4）劳动报酬中分清工资和加班工资的数额v4、怎样预防出资培训纠纷败诉v【败诉原因分析】1）试用期内为员工培训v2）出资培训概念的滥用（上岗培训、入职培训）v3）要求违约金的数额大v【预防措施】1）慎重选择培训对象v2）约定明确的违约责任（违反服务期的违约金对劳动者不具惩罚性，只有补偿性）v3）约定完备的违约情形v4）服务期与劳动合同期限要尽量衔接v5）服务期内应适当调整劳动者薪酬v6）保留好培训支付凭证（培训发票、往返路费、食宿费凭

17、证等）v5、怎样预防竞业限制违约金纠纷败诉v【败诉原因分析】1）未签订竞业限制协议v2）竞业限制协议中权利义务不对等v【预防措施】1）提前签订竞业限制协议（用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，需要对竞业限制的地域范围、行业范围、竞业限制的行为种类、竞业限制期限、竞业限制期间的经济补偿金、劳动者违约的违约金等事项作出明确的约定）v2）离职之后支付竞业限制经济补偿金（用人单位在员工离职前需要与员工就竞业限制经济补偿金的数额、发放时间、发放方式等予以明确）,不能只要求职工竞业禁止，而不给补偿，这种情况，竞业禁止协议最终很可能没有效力。v6、怎样预防运用规章制度处理员工纠纷败诉v【败诉原因分析】1）

18、规章制度内容违法v2）规章制度制定程序不完善（缺少协商程序等）v3）规章制度缺少公示或告知程序v【预防措施】1）确保规章制度内容合法、合理v2）制定时履行协商程序（民主程序、集中程序）（企业规章制度的制定权由原来的企业“单决权”变为企业与员工的“共决权”）v3）制定后履行告知程序（实践中，可用的公示或告知手段主要包括：传阅或分发；层层培训；考试；签收；员工手册发放法；会议宣传法）v4）注意日常管理和证据固定工作v7、怎样预防解除劳动关系纠纷败诉v【败诉原因分析】1）无理由解除劳动合同v2）具有解除限制的情形而解除v3）未履行程序v【预防措施】1）分清解除条件v2）完善规章制度v3）强化程序观念

19、及操作（通知劳动者的义务；通知工会的义务；内部制度规定的程序；经济性裁员的程序等）v4）树立证据意识（若无法提供证据，必败诉）v8、怎样预防经济补偿金纠纷败诉v【败诉原因分析】1）应当支付而不支付v2）经济补偿金计算方法不符合法律规定v【预防措施】1）理解经济补偿金的法律适用v劳动合同法第97条第3款。（如合同期限2007年1月1日至08年12月31日，现以劳动者不胜任工作解除，经济补偿金的计算应为：07年1月1日至12月31日，一个月工资，08年1月1日至今，超过半年不满一年，按一个月支付，即共支付2个月工资作为经济补偿；若合同年底到期，只需支付一个月工资）v2）分清经济补偿金需要支付与无需支付的情形v9、怎样预防离职手续办理纠纷败诉v【败诉原因分析】1）管理存在漏洞v2）办理离职手续不