医疗机构执法中的实践问题

1、1卫生执法实践中问题的讨论卫生执法实践中问题的讨论（对医疗机构的执法监督）（对医疗机构的执法监督）中国卫生法学会理事徐州市卫生法学会秘书长李德钧 二OO四年十一月 。3 （二）现场笔录（二）现场笔录 1现场笔录与勘验笔录的区别现场笔录与勘验笔录的区别勘验笔录勘验笔录现场笔录现场笔录由行政机关工作人员或人民法院审判人员制作的。只能由行政机关工作人员制作是在行政 程序和诉讼过程中对案件有关的场所、物品等进行勘查、检测、测量、拍照、绘 图后制作的笔录。对行政机关对执法现场当时的情况所作的记录，一般是动态的事实，反映的是当时 的情况。在行政诉讼过程中制作的。在实施具体行政行为时制作的。不包含讯问当事人

2、的记录不包含讯问当事人的记录可包含行政机关对违反行政法规当事人进可包含行政机关对违反行政法规当事人进行讯问的笔录行讯问的笔录5v最高院行政证据规定最高院行政证据规定 第十五条根据行政第十五条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律

3、、法规和规章对现场笔由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。（卫录的制作形式另有规定的，从其规定。（卫生部生部34号令第二章号令第二章5-10条规定的制作要求）条规定的制作要求）64.法院对现场笔录的审查法院对现场笔录的审查审查是不是在实施行政管理活动现场制作审查是不是在实施行政管理活动现场制作 的，的，事后的补记会降低或失去证明力。事后的补记会降低或失去证明力。审查是否伪造或变造的。凡是事后有添加补充审查是否伪造或变造的。凡是事后有添加补充内容或涂改痕迹又没有被处理人加盖的印章或指内容或涂改痕迹又没有被处理人加盖的印章或指印的，就属于伪造或变造性质，一般不能作

4、为定印的，就属于伪造或变造性质，一般不能作为定案的依据。案的依据。如果被处理人对涂改内容未提出反对意见或者如果被处理人对涂改内容未提出反对意见或者有其他证据印证的，应当认定其证明力。有其他证据印证的，应当认定其证明力。审查被处理人对对现场笔录记载的事实所持的审查被处理人对对现场笔录记载的事实所持的意见。如果被处理人签字认可又在诉讼中提出相意见。如果被处理人签字认可又在诉讼中提出相反意见但无证据支持，法院会确认其效力。反意见但无证据支持，法院会确认其效力。8可以作为定案的根据。如果有反对意见，则要在有其他证据可以作为定案的根据。如果有反对意见，则要在有其他证据印证的情况下才能作为定案的根据。印证

5、的情况下才能作为定案的根据。 5.5.现场笔录书写上注意的地方现场笔录书写上注意的地方向何人出示证件？监督员的姓名或证件号，上下书写应当一向何人出示证件？监督员的姓名或证件号，上下书写应当一致。如去的监督员多均应出示证件，并作详细记录。文书致。如去的监督员多均应出示证件，并作详细记录。文书尾部签名者不得少于两名，证号无误。尾部签名者不得少于两名，证号无误。陪同人的身份最好是负责人或了解情况的人，要写清姓名陪同人的身份最好是负责人或了解情况的人，要写清姓名和身份。和身份。注意客观真实原则。卫生文书手册中四点不够准确，应改注意客观真实原则。卫生文书手册中四点不够准确，应改为：第一，没有亲身感受到的

6、不能记（并不只是为：第一，没有亲身感受到的不能记（并不只是“看看”到）。第二，分析判断的内容不能记；第三，群众举报的到）。第二，分析判断的内容不能记；第三，群众举报的不能记；第四，管理相对人讲案情内容不能记（原文没有不能记；第四，管理相对人讲案情内容不能记（原文没有“案情案情”二字）。二字）。9总之，要把现场的情况以总之，要把现场的情况以“摄像机摄像机”、“感受器感受器”的的功能作客观记录，要详细、分段落记录在案。功能作客观记录，要详细、分段落记录在案。6. 6. 文书常见的暇疵文书常见的暇疵1.合议人数为单数并记录在案合议人数为单数并记录在案2.分别裁量合并分别裁量合并 处罚处罚3.案由与其

7、他文书记载内容应当一致，不要遗漏案由与其他文书记载内容应当一致，不要遗漏 4、现场拍照片，应在现场笔录中记载，并写明时间、现场拍照片，应在现场笔录中记载，并写明时间、地点、要说明的问题、拍摄人等地点、要说明的问题、拍摄人等5.违法所得应是成本加利润。不能只信陈述，应调查违法所得应是成本加利润。不能只信陈述，应调查文字记录，收支、房租、员工工资均在其列文字记录，收支、房租、员工工资均在其列11可采取可采取“一并立案，统一调查，分别告知，一并立案，统一调查，分别告知，分别处罚分别处罚”的操作方式的操作方式-共用共用合议记录合议记录，包括医方和院方的的，包括医方和院方的的违违 法事实和处罚的合议。法

8、事实和处罚的合议。对医疗机构独立送达对医疗机构独立送达行政处罚事先告知行政处罚事先告知书书（或听证），听其陈述和申辩。（或听证），听其陈述和申辩。对非医师本人分别送达行政处罚事先告书。对非医师本人分别送达行政处罚事先告书。共用共用终结报告终结报告，包括全部内容。，包括全部内容。分别送达分别送达行政处罚决定书行政处罚决定书。案由是：违法聘用非医师及非医行医案。案由是：违法聘用非医师及非医行医案。13(四四)案件案件调查终结报告调查终结报告文书的合理位置文书的合理位置争议焦点：是放在合议、告知之前还是之后争议焦点：是放在合议、告知之前还是之后现行的放在合议、告知之前，不但与现行的放在合议、告知之前

9、，不但与行行政处罚法政处罚法37条相佐，还增加了执法成本。条相佐，还增加了执法成本。放在合议、告知之后真正符合放在合议、告知之后真正符合“调查终结调查终结”的实际情况。的实际情况。告知或听证的是拟处罚决定，没有法律规告知或听证的是拟处罚决定，没有法律规定告知一定要领导签字。领导应当同意事先定告知一定要领导签字。领导应当同意事先加盖公章，正如加盖公章，正如责令改正通知书责令改正通知书（卫卫生监督意见书生监督意见书代替）和代替）和证据先行登记保证据先行登记保存决定书存决定书先加盖公章一样。先加盖公章一样。15因此可知：因此可知：1.行政处罚决定书不是作出生效，而是送达行政处罚决定书不是作出生效，而

10、是送达生效。送达后才产生确定力、拘束力和执行生效。送达后才产生确定力、拘束力和执行力。力。2.送达时间是计算被处理人诉权的起始时间，送达时间是计算被处理人诉权的起始时间，不送达等于延长被处理人的诉权期间。不送达等于延长被处理人的诉权期间。送达的形式包括：直接、留置、委托、邮寄、送达的形式包括：直接、留置、委托、邮寄、公告等五种。公告等五种。送达中问题的应对送达中问题的应对17实体方面的问题（一）倡导性法规条款的适用（一）倡导性法规条款的适用有些条款规定了要求，但是没有相应的处罚条款，有些条款规定了要求，但是没有相应的处罚条款，实践中往往被忽视，这是失误行为。应当根据实践中往往被忽视，这是失误行

11、为。应当根据行行政处罚法政处罚法第第23条和条和卫生行政处罚程序卫生行政处罚程序第第28条条的规定责令改正。的规定责令改正。 例如例如医疗机构管理条例实施细则医疗机构管理条例实施细则第四十七条第四十七条“医疗机构内准使用一个名称医疗机构内准使用一个名称”第六十四条第六十四条“为为内部职工服务的医疗机构未经许可和变更登记不得内部职工服务的医疗机构未经许可和变更登记不得向社会开放。向社会开放。”等等。等等。19第六十九条第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依机关或者其上级行政机关，根据利害关系人

12、的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取

13、得行政许可的，应被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。重大损害的，不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。的利益不受保护。 21（三）关于行政处罚对法条的适用

14、（三）关于行政处罚对法条的适用 1.对非医疗机构与医疗机构及其违法从业人员的处对非医疗机构与医疗机构及其违法从业人员的处罚罚.(见资料见资料)2.注意法条的引用的正确性和完整性。例如，对没注意法条的引用的正确性和完整性。例如，对没有有护士资格书护士资格书只有只有护士执业证书护士执业证书”的非护的非护士法行为的描述，如写成：士法行为的描述，如写成：“不能提供不能提供护士执护士执业证书业证书”则是不准确的，而应写则是不准确的，而应写“不能提供经过不能提供经过注册的注册的护士执业证书护士执业证书” 因为因为护士护士管理办法第二条规定 ：“本办法所称的护士是指按本办法规定取得中华人民共和国护士业证书”

15、并经过注册的护理专业人员。）23（四）关于取缔（四）关于取缔 卫生部关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复 1998年12月8日四川省卫生厅： 你厅关于在贯彻执行医疗机构管理条例中有关问题的收悉。我们请示了全国人大法制工作委员会，根据法工委的意见答案复如下： 根据执业医师法和医疗机构管理条例的规定，开办医疗机构必须经卫生行政部门批准， 取得执业许可证方可行医。执业医师法第39条规定：“未经批准开办医疗机构行医或者非法行医的，由县级以上政府卫生行政部门予以取缔”，医疗机构管理条例第44条规定 ：“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责

16、令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。 卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定 。 食品卫生法及其它卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行。24卫生部关于在食品卫生监督中如何理解卫生部关于在食品卫生监督中如何理解和适用和适用“取缔取缔”问题的批复问题的批复1996年年10月月10日日山东省卫生厅：山东省卫生厅： 它的实施方式主要包括：它的实施方式主要包括： 一、一、收缴、查封收缴、查封非法生产经营的食品及原料、仪器非法生产经营的食品及原料、仪器用用 工具、设备；工具

17、、设备； 二、查封非法的生产经营场所；二、查封非法的生产经营场所； 三、公告某种食品生产经营活动违法、明令予以禁三、公告某种食品生产经营活动违法、明令予以禁止。止。25 取缔决定书 当事人 地址 未取得（伪造、涂改、出借）许可证，从事 活动 违反了 ，现依据 决定予经取缔， 收缴、查封食品、药品、原 料、医疗器械、工具、用品等。 收缴查封物品名称、规格、数量如下： 1、收缴： 2、查封 如对本取缔决定书不服，可自收到之日起60之日内，向 卫生局或 人民政府申请行政复议，或者3个月之内向 人民法院起诉，但不得停止本取缔决定；对阻碍执行职务的由公安机关依法处理。 当事人签名 执法人员签名 卫生局（

18、盖章） 年 月 日备注：本文书一式两份，第一份交被取缔人，留存卷宗备查。 26有关有关“取缔取缔”问题的电话请示记录问题的电话请示记录 （2001年月11月21日上午9：30） 答复人：卫生部卫生法制与监督司答复人：卫生部卫生法制与监督司 赵赵 明明 内容记录：内容记录： 问：卫生部就问：卫生部就“取缔取缔”问题先后有两个批复，一是问题先后有两个批复，一是1996年年10月月10日对山东省卫生厅的复函，明确了对日对山东省卫生厅的复函，明确了对未取得卫生许可证从事食品生产经营者进行取缔的未取得卫生许可证从事食品生产经营者进行取缔的方式，即收缴、查封存、公告；二是方式，即收缴、查封存、公告；二是1

19、998年年12月月8日对四川省卫生厅的批复，明确了日对四川省卫生厅的批复，明确了医疗机构管医疗机构管理条例理条例第第44条规定的条规定的“责令其停止执业活动责令其停止执业活动”应应视同为视同为“取缔取缔”；取缔是行政措施，不是行政处取缔是行政措施，不是行政处罚，不适用听证程序。罚，不适用听证程序。食品卫生法食品卫生法及其他卫及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营予以取缔的参照生法律、法规中涉及非法生产经营予以取缔的参照此批复执行。此批复执行。 28取缔文书的使用主要针对游医，其他罚种难取缔文书的使用主要针对游医，其他罚种难以执行，限于单一取缔的具体行政行为，属以执行，限于单一取缔的具体行政行为

20、，属于简易程序，使用自制的文书。于简易程序，使用自制的文书。医疗机构管理条例医疗机构管理条例第四十四条和第四十四条和执业执业医师法医师法第三十九条的第三十九条的“取缔取缔”因为有相同因为有相同的取缔形式，同时还有并罚而且数额较高，的取缔形式，同时还有并罚而且数额较高，一般是需要告知听证，属一般程序。使用卫一般是需要告知听证，属一般程序。使用卫生部发的规范文书。生部发的规范文书。当前，行政强制法还未出台，这一块属空白当前，行政强制法还未出台，这一块属空白地带，卫生部对关于取缔的解释并没废止，地带，卫生部对关于取缔的解释并没废止，也没见最高院裁决无效。也没见最高院裁决无效。29（五）关于证据的几个

21、问题（五）关于证据的几个问题n凡案件事实皆成过去，属于现在的只有证据。而认定，只不凡案件事实皆成过去，属于现在的只有证据。而认定，只不过是法官根据证据所作的一种认识判断，而不是案件的原始过是法官根据证据所作的一种认识判断，而不是案件的原始事实本身。事实本身。n（一）提供证据的种类（一）提供证据的种类n书证，物证，视听资料，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，书证，物证，视听资料，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，勘验笔录、现场笔录。勘验笔录、现场笔录。 法定七种，其中我们常用的有六种，使用中注意形成证据链法定七种，其中我们常用的有六种，使用中注意形成证据链条。条。30（二）提供证据的要求（二）提供证

22、据的要求对书证的要求对书证的要求：1.提供书证原件（原本、正本、副本）提供书证原件（原本、正本、副本）2.客观证明各种书证的真实性客观证明各种书证的真实性.例例,许可证等证明复印件许可证等证明复印件要由当事人写明要由当事人写明”与原件内容无异与原件内容无异”并盖章并盖章.对物证的要求对物证的要求: 要求提供原物要求提供原物,以不是原物为例外以不是原物为例外,对视听资料的要求对视听资料的要求: 1.提供原始载体提供原始载体(即正本即正本); 2.同时注明制作方法同时注明制作方法制作时间制作时间制作人及证明对象制作人及证明对象.如如是复印件要写清来源是复印件要写清来源. 3.声音资料要附文字记录声音资料要附文字记录.31 对证人证言的要求对证人证言的要求(包括:询问笔录证人证言当事人陈述)1.紧紧围绕与案件有关联的问题发问紧紧围