第一章国际法的性质和基础

1、华中科技大学华中科技大学国国 际际 法法主 讲：徐军华 副教授E-mail：Page 2第一章第一章 国际法的性质和基础国际法的性质和基础国际法的概念和特征国际法的概念和特征 国际法的形成、发展和现状国际法的形成、发展和现状国际法与国内法国际法与国内法Page 3第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n国际法的名称 国际法国际法 英文称为英文称为International Law，是近代用，是近代用以指国家之间的法律的名称，现已成为国际通用以指国家之间的法律的名称，现已成为国际通用的名称。国际法一词的词源，可以追溯至罗马法。的名称。国际法一词的词源，可以追溯至罗马法。它在西方文献中

2、最初是以拉丁文它在西方文献中最初是以拉丁文jus gentium( (万万民法）的名称出现，后来又扩展为民法）的名称出现，后来又扩展为law of nations( (万国法万国法) )。Page 4第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n国际法的定义 国际法是指在是指在国际交往中形成国际交往中形成的，用以的，用以调整国际调整国际关系关系（主要是国家间关系）的，（主要是国家间关系）的，有法律拘束力有法律拘束力的的原则、规则和制度的总体。原则、规则和制度的总体。 Page 5第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 它是国际社会各成员所公认的，而不是经由一个它是国际社会各

3、成员所公认的，而不是经由一个超国家的世界立法机关产生的；超国家的世界立法机关产生的；n 它以国际关系为其调整对象，主要是调整国家间它以国际关系为其调整对象，主要是调整国家间的各种权利义务关系；的各种权利义务关系；n 它是对国际社会成员具有拘束里的各种行为规范它是对国际社会成员具有拘束里的各种行为规范组成，与国内法对照，它是法的独立体系。组成，与国内法对照，它是法的独立体系。Page 6第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 近代国际法的奠基人近代国际法的奠基人“For God has given conscience a judicial power to be the sove

4、reign guide of human actions, by despising whose admonitions the mind is stupefied into brutal hardness. Hugo Grotius (1583-1645) Page 7第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 英国哲学家和法学家边沁英国哲学家和法学家边沁Jeremy Bentham (1748-1832) Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasu

5、re. It is for them alone to point out what we ought to do as well as to determine what we shall do. On the one hand, the standard of right and wrong, on the other the chain of causes and effects, are fastened to their throne.Page 8第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 最早使用最早使用“万国公法万国公法”名称的美国传教士名称的美国传教士崇实中学创立者丁

6、韪良博士崇实中学创立者丁韪良博士 崇实学校鸟瞰图崇实学校鸟瞰图Page 9第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 国际法的社会基础国际法的社会基础 社会基础：众多主权国家同时并存、且彼此进行社会基础：众多主权国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在。会的存在。Page 10第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 11第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征 全世界共有全世界共有226226面旗，面旗，226226个国家和地区，其中国个国家和地区，其中国家为家为199199个，

7、地区为个，地区为2727个，此外还有大量的政府个，此外还有大量的政府间国际组织和国际非政府组织间国际组织和国际非政府组织。 Page 12第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 国家是国际法产生的国家是国际法产生的前提前提n 国际法的产生必须有一个社会国际法的产生必须有一个社会基础基础n 国际社会的形成是一个国际社会的形成是一个渐进渐进的过程的过程n 建立国际法律秩序是世界各国进行建立国际法律秩序是世界各国进行交往交往的一种内的一种内在在需要需要n 国际社会的国际社会的组织化组织化程度对国际法的发展产生深刻程度对国际法的发展产生深刻影响影响n 现代国际法需要适应一种现代国际法需要

8、适应一种复杂复杂的的国际格局国际格局Page 13第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 14第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 15第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 16第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 17第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 18第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 19第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 20第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 21第一节第一节 国际法的概念和特征国际法

9、的概念和特征Page 22第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征Page 23第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 国际法的法律性质和效力根据国际法的法律性质和效力根据（一）国际法否定论（一）国际法否定论 普芬道夫普芬道夫 自然法学派自然法学派 奥斯汀奥斯汀 实在法学派实在法学派 Page 24第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 国际法与国际道德国际法与国际道德 国际道德国际道德：通过国际舆论形成，依仗人们内在的：通过国际舆论形成，依仗人们内在的信念及道义力量来维持，是一种不太确定的规范，信念及道义力量来维持，是一种不太确定的规范，没有约束力并不产

10、生国际责任。没有约束力并不产生国际责任。 国际法国际法：通过各国间的协议和习惯形成的，必要：通过各国间的协议和习惯形成的，必要时可由外力加以强制实施，是一种较为确定的规时可由外力加以强制实施，是一种较为确定的规则。具有法律约束力并产生国际责任。则。具有法律约束力并产生国际责任。Page 25第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 国际法的效力根据的问题是指国际法何以具有法律约束力国际法的效力根据的问题是指国际法何以具有法律约束力的问题。对于这个问题，国际法学者提出了不同的主张和的问题。对于这个问题，国际法学者提出了不同的主张和理论，在格老秀斯以后，西方国际法学者由于对这个问题理论

11、，在格老秀斯以后，西方国际法学者由于对这个问题的不同主张而形成了不同的学派。大体上说，这些学派主的不同主张而形成了不同的学派。大体上说，这些学派主要有：要有：自然法学派、实在法学派自然法学派、实在法学派以及介于这两个学派之间以及介于这两个学派之间的的折衷法学派（格老秀斯学派）折衷法学派（格老秀斯学派）。其后，又产生了社会连。其后，又产生了社会连带法学派和规范法学派，由于这两个学派在实质上仍属于带法学派和规范法学派，由于这两个学派在实质上仍属于自然法学派的观点，故被称为新自然法学派。与新自然法自然法学派的观点，故被称为新自然法学派。与新自然法学派兴起的同时，出现了新实在法学派（又称为新现实主学派

12、兴起的同时，出现了新实在法学派（又称为新现实主义学派），这个学派有各种不同学说，其中比较流行的有义学派），这个学派有各种不同学说，其中比较流行的有“权利政治学说权利政治学说”和和“政策定向学说政策定向学说”两种。两种。Page 26第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 自然法学派(Naturalists)： 当今世界范围内居主流地位的法学学派。代表人物当今世界范围内居主流地位的法学学派。代表人物为如为如格劳秀斯格劳秀斯、洛克洛克、孟德斯鸿、孟德斯鸿、卢梭卢梭、潘恩、杰、潘恩、杰斐逊等。斐逊等。 主要论点：法律本身就是自然法，或者说在制定法、主要论点：法律本身就是自然法，或者说在

13、制定法、习惯法的上面或后面是自然法，实在法是从自然法习惯法的上面或后面是自然法，实在法是从自然法获得效力的。自然就是本性、理性、正义，是人的获得效力的。自然就是本性、理性、正义，是人的本性或者事物的本性，而法律是从这些本性中产生本性或者事物的本性，而法律是从这些本性中产生或推论出来的。或推论出来的。 Page 27第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征 a a、国际法上最早的自然法学家要算西班牙的维、国际法上最早的自然法学家要算西班牙的维多利亚和苏亚利兹多利亚和苏亚利兹 。维多利亚给国际法下的定。维多利亚给国际法下的定义是：义是：“自然理性在所有国家之间建立的法。自然理性在所有国家

14、之间建立的法。”b b、1717世纪，主要代表人物是德国自然法和国际世纪，主要代表人物是德国自然法和国际法教授普芬道夫法教授普芬道夫 。他认为。他认为“只有自然法在支配只有自然法在支配国家间的关系；条约是从自然法取得其合法性和国家间的关系；条约是从自然法取得其合法性和约束力；国际法是自然法的一部分，此外再也没约束力；国际法是自然法的一部分，此外再也没有什么基于普遍同意的实在国际法。有什么基于普遍同意的实在国际法。”Page 28第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征 c c、第一次世界大战后，出现了新自然法学派，这一学派、第一次世界大战后，出现了新自然法学派，这一学派的主要特点是把

15、某种价值观或法律观奉为国际法的效力根的主要特点是把某种价值观或法律观奉为国际法的效力根据。主要有：据。主要有： 社会连带法学派社会连带法学派( (Solidarists) ) ，代表人物有法国的狄，代表人物有法国的狄骥和美国的庞德骥和美国的庞德 。他们认为法律的根据在于社会连带关。他们认为法律的根据在于社会连带关系。国际法效力的根据是系。国际法效力的根据是“各民族的法律良知各民族的法律良知”。 规范法学派规范法学派( (Normativists) ) ，代表人物有美籍奥地利，代表人物有美籍奥地利法学家凯尔逊法学家凯尔逊 。他们认为整个法律体系的最上级是国际。他们认为整个法律体系的最上级是国际法

16、规范，它的效力来源于一个法规范，它的效力来源于一个“最高规范最高规范”或称或称“原始规原始规范范”。Page 29第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 实在法学派(Positivists) 该学派把国际法主要建立在习惯和条约基础之上，即强调该学派把国际法主要建立在习惯和条约基础之上，即强调人定法，而不是自然立法。人定法，而不是自然立法。a a、这一学派的发起人是英国的边沁、这一学派的发起人是英国的边沁 ， 奥斯汀继承和发奥斯汀继承和发展了边沁的思想。展了边沁的思想。 b b、最先使用实在法学派观点看待国际法的是荷兰的宾刻、最先使用实在法学派观点看待国际法的是荷兰的宾刻舒克舒克

17、。 c c、实在法学派认为，国际法效力的根据不是抽象的、实在法学派认为，国际法效力的根据不是抽象的“人人类理性类理性”，而是现实国家的同意或共同意志。英国国际法，而是现实国家的同意或共同意志。英国国际法教授奥本海就属这一派。他认为教授奥本海就属这一派。他认为“各国的各国的共同同意共同同意（common consent）是国际法效力的根据。是国际法效力的根据。” Page 30第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 格老秀斯学派(Grotians) ： 即折衷法学派。代表人物有德国的沃尔夫和瑞士的瓦特即折衷法学派。代表人物有德国的沃尔夫和瑞士的瓦特尔尔 。这一学派一方面认为自然法是

18、国际法效力的根据，。这一学派一方面认为自然法是国际法效力的根据，另一方面又承认国家的同意也是国际法效力的根据。另一方面又承认国家的同意也是国际法效力的根据。Page 31第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 新现实主义学派 新自然法学派兴起的同时，出现了新现实主义学派。这新自然法学派兴起的同时，出现了新现实主义学派。这个学派现今有两种比较流行的学说：个学派现今有两种比较流行的学说： 权力政治学说权力政治学说 ( (the Theory of Power Politics) )，认为国，认为国际法存在的基础和效力根据是际法存在的基础和效力根据是“势力均衡势力均衡”。 政策定向学说

19、政策定向学说 ( (the Policy-oriented Approach) )，认为，认为国际法的效力取决于国家的对外政策。国际法的效力取决于国家的对外政策。Page 32第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征 我国国际法在国际法效力根据问题上通行的提法是国际法我国国际法在国际法效力根据问题上通行的提法是国际法效力的根据是各国统治阶级的意志，但这种意志不可能是效力的根据是各国统治阶级的意志，但这种意志不可能是各国的共同意志而是体现在国际习惯和条约中的各国的共同意志而是体现在国际习惯和条约中的“各国的各国的协调意志协调意志”（周鲠生）。（周鲠生）。 WTO条款的制定即是例证条款的

20、制定即是例证Page 33第一节第一节 国际法的概念和特征国际法的概念和特征n 国际法的特殊性国际法的特殊性A.A.国际法是适用于国际社会的法律国际法是适用于国际社会的法律 调整对象调整对象 主体主体B.B.国际法是平等者之间的法律国际法是平等者之间的法律 国际法的形成方式（宝塔式平行式）国际法的形成方式（宝塔式平行式） 国际法的实施方式（软法硬法国际法的实施方式（软法硬法Page 34第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法 国际法与国内法的关系问题是国际法的基本理论国际法与国内法的关系问题是国际法的基本理论问题之一，同时也对各国实践首先是条约和习惯问题之一，同时也对各国实践首先是条约和习

21、惯法规则在国内如何实施，产生影响，因而有其重法规则在国内如何实施，产生影响，因而有其重要的理论意义。要的理论意义。Page 35第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 一元论一元论(molism) 认为国际法与国内法都从属于自然法，是一个法认为国际法与国内法都从属于自然法，是一个法律体系。分为律体系。分为“国内法优先说国内法优先说”和和“国际法优先说国际法优先说”。Page 36第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 国内法优先说国内法优先说(the supremacy of national law) 代表人物：代表人物：1919世纪末期德国世纪末期德国耶利内克耶利内克和和佐恩佐

22、恩 其思想源于其思想源于黑格尔黑格尔的的“国家至上国家至上”观念，有浓厚观念，有浓厚 的的强权思想强权思想，现已逐渐衰落。，现已逐渐衰落。Page 37第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 国际法优先说国际法优先说(the supremacy of international law) 代表人物有：社会连带学派的代表人物有：社会连带学派的波利蒂斯波利蒂斯、塞尔塞尔，规范法学派的规范法学派的凯尔逊凯尔逊。 思想来源于思想来源于“世界主义思潮世界主义思潮”，具有一定的矛盾，具有一定的矛盾性。性。Page 38第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 二元论二元论(dualism) 代表

23、人物是德国的代表人物是德国的特里佩尔特里佩尔和意大利的和意大利的安齐洛蒂安齐洛蒂以及英国的以及英国的奥本海奥本海。 二元论认为国际法和国内法是两个绝对和完全二元论认为国际法和国内法是两个绝对和完全不同的法律秩序不同的法律秩序 。因为它们各有不同的。因为它们各有不同的主体主体、渊源渊源和不同的和不同的调整对象调整对象。 正确地分析了国际法和国内法的不同性质，但正确地分析了国际法和国内法的不同性质，但只看到只看到区别区别没有看到二者的没有看到二者的联系联系。Page 39第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 国际法与国内法相互联系论国际法与国内法相互联系论 从国际法看从国际法看：国际法如只

24、有原则规定，往往要求国内法：国际法如只有原则规定，往往要求国内法有具体规定；国内法不能改变国际法现有的原则等，国际有具体规定；国内法不能改变国际法现有的原则等，国际法也不能任意干预国家在其主权范围内制定的国内法。法也不能任意干预国家在其主权范围内制定的国内法。 从国内法看从国内法看：国际法在国内是有法律效力的；为了在国：国际法在国内是有法律效力的；为了在国内实施国际法的原则、规则与制度，国际法可以被视为为内实施国际法的原则、规则与制度，国际法可以被视为为国内法的一部分，或者在国内法上作出明文规定。国内法国内法的一部分，或者在国内法上作出明文规定。国内法如与国际法相冲突，则该国要承担违法责任。如

25、与国际法相冲突，则该国要承担违法责任。 Page 40第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 相互联系的根本因素和纽带：相互联系的根本因素和纽带： 国家国家国家的对内职能和对外职能国家的对内职能和对外职能国内社会和国际社会国内社会和国际社会Page 41第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 国际法与国内法关系的各国实践n 通过何种程序国际法才能在国内适用的问题 转转 化化不承认国际法在不承认国际法在国内具有直接适国内具有直接适用的效力，而是用的效力，而是通过立、改、废通过立、改、废等方式将国际法等方式将国际法的规则间接适用。的规则间接适用。吸吸 收收总体上承认国际总体上承认国际法

26、为国内法的一法为国内法的一部分，可直接适部分，可直接适用。用。Page 42第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 国际法在国内使用的等级问题国际法在国内使用的等级问题 国际习惯国际习惯 国际条约国际条约英国英国 被认为被认为 是国内法的一部分是国内法的一部分美国美国 被认为被认为 是国内法的一部分（自动非自动执行条约）是国内法的一部分（自动非自动执行条约）德国德国 联邦法律的一部分，且优于法律联邦法律的一部分，且优于法律 条约必须符合基本法条约必须符合基本法 日本日本 国家所缔结的条约及已经确定的国际法应诚实遵守国家所缔结的条约及已经确定的国际法应诚实遵守中国中国 1986 1986年

27、民法通则第年民法通则第142142条优先适用条约，保留条款除外。条优先适用条约，保留条款除外。 适用国际惯例适用国际惯例 Page 43第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 国际法在国际关系中的普遍效力国际法在国际关系中的普遍效力 条约必须遵守条约必须遵守 一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约 内政不容干涉，国际法不应干预国内立法内政不容干涉，国际法不应干预国内立法Page 44第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法n 国际法的国内化趋势国际法的国内化趋势 如如：WTOWTO法律规则的转化与吸收而被国内化法律规则的转化与吸收而被国内化n 国内法的国际化趋势国内法的国际化趋势 如：美国的反侵销与反补贴法律规则的国际化如：美国的反侵销与反补贴法律规则的国际化 Page 45第二节第二节 国际法与国内法国际法与国内法 随着全球化趋势的进一步增强，就某一个问题的随着全球化趋势的进一步增强，就某一个问题的法律调整而言，综合采用国际