第四讲 合同.ppt

1、|饥荒是因为食物短缺造成的吗？饥荒是因为食物短缺造成的吗？|饥荒和自主权（ Entitlement ）的关系|个人命运所系的四种自主权|（1）交换的自主权：一个人对于他通过交换而得到的财产拥有自主权；|（2）生产自主权：一个人运用己有资源或者租借他人资源而组织生产，他对于产出之物具有所有权；|（3）自身劳动自主权：一个人对他自己的劳动力拥有自主权，从而转换为交换自主权和生产自主权；|（4）继承和接受赠予的自主权：一个人有接受他人馈赠的自主权。| |Sen教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥荒。|Sen的自主权和合同有哪些联系？|文明社会的基础

2、：人身安全、财产稳定和契约义务（David Hume）。| |法律界定人我关系的界限(Charles Fried，Contract as Promise)：|财产法：占有和支配的界限；|侵权法：非法越界之后法律救济侵犯他人财产和人身的法律救济；|合同法：允准人们自愿地超越界限的共同冒险，并使这些冒险具有强制执行力。|合同在交易当事人之间约定哪些基本问题？|你给我什么？|我给你什么？|给多少？什么时候给？不给怎么办？ |合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。 |允诺：重要的是答应做什么和不做什么，而不是做了什么和没有做什么；|允诺的交换：我答应你是为了你答应我；|约束力：并不是所

3、有的允诺和允诺的交换都具有约束力。|合同可靠性的案例合同可靠性的案例：| 广东行商和东印度公司之间的交易|他们是如何交易的？|语言是交易的障碍吗？| 没有合同法是交易的障碍吗？|为什么这样的交易能存在200多年？|哪些因素影响合同的可靠性？哪些因素影响合同的可靠性？|合同当事人的自我约束合同当事人的自我约束道德不可替代的作用道德不可替代的作用。|对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。|合同当事人的相互制约和市场制约。合同当事人的相互制约和市场制约。|有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户。|法律的制约。法律的制约。事先

4、设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？|事后救济的有效性。事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。|合同自由的历史轨迹合同自由的历史轨迹|1. “从身份到契约”， 作为传统民法基本原则之一的契约自由|经济自由主义的法律表达|2. 契约自由的政府管制|3. 从管制到放松管制|自由与契约的关系|1. 当事人因为契约实现了自由还是失去了自由?|2. 随着标准化合同的普及， 我们在多大程度上拥有拒绝签约的自由?|小结| 小结：什么是合同 |1.1.司马迁和斯密司马迁和斯密| |司马迁: 货殖列传序| |“ 夫山西多饶

5、材、竹、穀、纑、旄、玉石，山东多鱼、盐、漆、丝、声色，江南出楠、梓、姜、桂、金、锡、连、丹沙、犀、玳瑁、珠玑、齿革，龙门、碣石北多马、牛、羊、旃裘、筋角，铜、铁则千里往往山出棋置，此其大较也。中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之，此宁有政教发征期会哉？” | |亚当. 斯密认为, 没有谁比个人更有资格对他们自己的事务作出判断, 如果政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这“ 不仅是自寻烦恼地关注最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人，也不能放心地委托给任何委员会或者参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地

6、、荒唐地自认为有资格行使的人是再危险也没有了。” （斯密：27-28 ）。 |2. 契约自由和资本主义初级阶段 | |契约自由面临的追问是：契约当事人是不是有平等磋商的权力？换言之，当事人是不是有能力为了各自的利益而讨价还价？首先对契约自由的道德正当性提出挑战的是雇佣合同。雇佣劳动关系提出了这样的问题：契约自由的合法性基础是自愿，但是，雇佣合同真的是出于自愿吗？在上个世纪，美国有许多著名的案例是围绕这一问题的争辩，是司法对社会问题的回应。 |罗奇纳案（LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 (1905) ） | 纽约州议会在189

7、7 年制定了一项法律，规定面包工人每天工作时间不得超过10 小时，每周工作时间不得超过60 小时。原告罗奇纳是一家面包店的老板，他在第2 次违反这一规定时，被法院判决了50 美元的罚款。罗奇纳对纽约州政府提起诉讼。罗奇纳认为：如何签订契约，这是受宪法第十四修正案保护的个人自由，纽约州的劳动法通过限制工人的工作时间而剥夺了当事人的契约自由，属于未经正当程序而剥夺个人控制自身财产的自由。 |Peckham 大法官在多数意见中声称: 政府干预具有干预某些私人事务的警察权力，但是，警察权力的正当性基础是公共利益，没有公共利益的领域，也就不存在警察权利。在面包工人工作时间的问题上，法官认为不存在支持警察

8、权力介入的公共利益。| Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908) |所谓“ 野狗契约” ，是指雇主以工人不加入工会为条件的雇佣契约。1898 年美国国会通过了The Erdman Act, 规定雇主不得以工人不加入工会为雇佣条件，此类约定为无效契约。雇主争辩说，第十四宪法修正案保护的自由包括契约自由，劳动的买卖属于契约自由的范围，国会制定法律，禁止雇主解雇工会成员，乃是非经正当程序而剥夺雇主的自由。 20 年代末期, 西方资本主义国家出现大萧条. 强调政府干预市场的凯恩斯主义成为立法的重要政策判断。凯恩斯认为, 市场既没有自律

9、机制, 也没有自我平衡机制, 无法凭借市场自身的力量结束危机; 只有通过政府干预, 才能实现充分就业和经济增长的目标。30 年代罗斯福执政之后，美国联邦最高法院的一系列判决限定了Lochner 案、Adair 案的范围，最后，在 LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949) ， 彻底推翻了这两个案件。 3. 马克思对契约自由的批判 马克思的政治经济学 ；劳动价值的理论 ；资本、剩余劳动占有和剥削 |4.合同是否给当事人带来自由？ | 当甲允诺把一套单元房出售给乙的时候，甲放弃了把单元房出售给乙之外的第三人的自由，也放弃了不出售单

10、元房的自由；当甲允诺和乙结婚的时候，甲放弃了和乙之外的第三人结婚的自由，也放弃了不结婚的自由；当甲允诺接受乙的聘用的时候，甲放弃了和乙之外的雇主签定合同的自由，也放弃了自由自在地生活而不受雇于人的自由。 如果人们因为没有选择而签定合同，那么，他们在签定合同之前已经失去了拒绝合同的自由，我们很难说这样的合同是自由意志的表达。 |在现代社会，如果不和运输公司签定合同，替代方案有：私家车、骑马、骑驴； |如果不和电话公司签定合同，替代方案有：无线上网； |如果不和邮政服务公司签定合同，替代方案有：养信鸽、雇佣信差； | 如果不和电力公司签定合同，替代方案有：点蜡烛、点煤油灯。 | 我们没有不签定合同

11、的自由，许多商品和服务的提供者也没有拒绝和我们签定合同的自由。 | 5.合同与信用关系 |为什么合同在市场经济中如此重要？一个经验主义的回答也许是，商业活动是人与人之间的交往，有效率的商业交往不能脱离信任，然而，人们并不能无缘无故地彼此信任，不信任是人的天性，故人们只能相互交换许诺而建立信任。 |作出允诺 取信他人的行为 |接受允诺 予信他人的行为 | |信用关系生成的一些基本规则： | |1 ，信用相当的当事人会不附带条件地交换信用。 |2 ，取信于人是一方的成本支出，取信于人的成本和一个人的信用质量是成反比例的。 |3 ，信用质量和一个社会的竞争力是成正比例的。 |4 ，信用马太效应。 |

12、 |信用差的社会为什么缺乏竞争力？ | |防范费用高昂。 |道德水准走向最短的一块木桶。 |交易种类减少。 |人才流失。 |6.如何取信于人？ | 除了允诺和允诺的交换之外，当事人通常要自损而换取对方的信任 自损是合同关系中取得对方信任的一种方式。 | （1 ）精神自损：赌咒发誓 | 桃园结义：“ 背义忘恩，天人共戮” | 洪门天地会：三十六誓，“ 不遵此誓者，死在路旁，为猪所吞，为狗所咬，永不再生。” （2 ）肉身自损：割腕滴血、超量饮酒、祭祀牺牲 | 割腕滴血 身体语言，隐喻：我给自己制造痛苦以证明我的诚意。 |超量喝酒 古往今来，签约之前都是要喝酒的。有时候，彼此都试图把对方灌醉；有时候，一方主动灌醉自己，通过自我虐待去满足对方的虐待欲，“ 我全干，您随意。” 进入酒精中毒状态之后，双方的界限消失了，追求这样一种感觉。 | （3 ）财产的自损 贿赂、信用和合同 | 在中国，世世代代的人生经验是，凡有求于人，必有所贿赂。在古代汉语