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1、第六章第六章 建设工程施工合同建设工程施工合同土木工程学院土木工程学院主要内容主要内容 第一节第一节 施工合同概述施工合同概述 第二节第二节 建设工程施工合同(示范文建设工程施工合同(示范文本)本)简介简介 第三节第三节 施工合同的通用条款施工合同的通用条款第一节第一节 施工合同概述施工合同概述 一、施工合同的概念和特征一、施工合同的概念和特征 二、施工合同的作用二、施工合同的作用 三、施工合同签订的依据和条件三、施工合同签订的依据和条件 四、施工合同的内容四、施工合同的内容 五、施工合同主体的资质管理五、施工合同主体的资质管理 建设工程施工合同,是指承包人进行工程建设建设工程施工合同,是指承
2、包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同。施工,发包人支付价款的合同。一、施工合同的概念和特征一、施工合同的概念和特征合同的特征合同的特征标的具有特殊性标的具有特殊性履行时间较长履行时间较长条款多条款多综合性强综合性强注解注解二、施工合同的作用二、施工合同的作用施工合同的作用施工合同的作用确定了建设工程施工及管理的目标,主确定了建设工程施工及管理的目标,主要包括工期、质量、价格。要包括工期、质量、价格。确立了主体之间的权利义务关系确立了主体之间的权利义务关系是施工过程中承发包双方的最高行为准则是施工过程中承发包双方的最高行为准则在施工合同中,实行的是以工程师为核在施工合同中,实行的是以工程师
3、为核心的管理体系心的管理体系是施工过程中承发包双方解决是施工过程中承发包双方解决争议的依据争议的依据三、施工合同签订的依据和条件三、施工合同签订的依据和条件施工合同施工合同签订的依签订的依据据中华人民共和中华人民共和国合同法国合同法建设工程施工建设工程施工合同示范文本合同示范文本中华人民共和国建中华人民共和国建筑法筑法建设工程施工合同建设工程施工合同管理办法管理办法(已废止已废止)施工合同签订施工合同签订的必备条件的必备条件有能够满足施工需要的设计文件有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料和有关技术资料初步设计已经批准初步设计已经批准工程项目已列入年度计划工程项目已列入年度计划建设资金和主
4、要建筑材料设备来源建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实已经落实招投标工程的中标通知书已经下达招投标工程的中标通知书已经下达四、施工合同的内容四、施工合同的内容第二百七十五条第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。方相互协作等条款。 建设部部长俞正声签发
5、的建设部部长俞正声签发的87号建设部令,公布号建设部令,公布新的新的建筑企业资质管理规定建筑企业资质管理规定(以下简称(以下简称规定规定)于)于2001年年7月月1日起施行。日起施行。五、施工合同主体的资质管理五、施工合同主体的资质管理建筑施工企建筑施工企业的分类业的分类施工总承包施工总承包专业承包专业承包劳务分包劳务分包注解注解特一、一、二、三级特一、一、二、三级一、二、三级一、二、三级一、二级一、二级 房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。二级、三级。 特级资质标准:特级资质标准:1、企业注册资本金、企业注册资本金3亿元以上
6、。亿元以上。2、企业净资产、企业净资产3.6亿元以上。亿元以上。3、企业近、企业近3年年平均工程结算收入年年平均工程结算收入15亿元以亿元以上。上。4、企业其他条件均达到一级资质标准。、企业其他条件均达到一级资质标准。房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准 一级资质标准:一级资质标准: 1 1、企业近、企业近5 5年承担过下列年承担过下列6 6项中的项中的4 4项以上工程的项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。 (1 1)2525层以上的房屋建筑工程;层以上的房屋建筑工程; (2 2)高度)高度1001
7、00米以上的构筑物或建筑物;米以上的构筑物或建筑物; (3 3)单体建筑面积)单体建筑面积3 3万平方米以上的房屋建筑工万平方米以上的房屋建筑工程;程; (4 4)单跨跨度)单跨跨度3030米以上的房屋建筑工程;米以上的房屋建筑工程; (5 5)建筑面积)建筑面积1010万平方米以上的住宅小区或建筑万平方米以上的住宅小区或建筑群体;群体; (6 6)单项建安合同额)单项建安合同额1 1亿元以上的房屋建筑工亿元以上的房屋建筑工程。程。 2 2、企业经理具有、企业经理具有1010年以上从事工程管理工作经历或具年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称;总工程师具有有高级职称;总工程师具有1010年以
8、上从事建筑施工技年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;总会计师具术管理工作经历并具有本专业高级职称;总会计师具有高级会计职称;总经济师具有高级职称。有高级会计职称;总经济师具有高级职称。 企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300300人,其中工程技术人员不少于人,其中工程技术人员不少于200200人;工程技术人员中,人;工程技术人员中,具有高级职称的人员不少于具有高级职称的人员不少于1010人,具有中级职称的人人,具有中级职称的人员不少于员不少于6060人。人。 企业具有的一级资质项目经理不少于企业具有的一级资质项目经理不少于12
9、12人。人。3 3、企业注册资本金、企业注册资本金50005000万元以上,企业净资产万元以上,企业净资产60006000万万元以上。元以上。4 4、企业近、企业近3 3年最高年工程结算收入年最高年工程结算收入2 2亿元以上。亿元以上。5 5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。检测设备。二级资质标准:二级资质标准:1、企业近、企业近5年承担过下列年承担过下列6项中的项中的4项以上工程的项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。(1)12层以上的房屋建筑工程;层以上的房屋建筑工程;
10、(2)高度)高度50米以上的构筑物或建筑物;米以上的构筑物或建筑物;(3)单体建筑面积)单体建筑面积1万平方米以上的房屋建筑工万平方米以上的房屋建筑工程;程;(4)单跨跨度)单跨跨度21米以上的房屋建筑工程;米以上的房屋建筑工程;(5)建筑面积)建筑面积5万平方米以上的住宅小区或建筑万平方米以上的住宅小区或建筑群体;群体;(6)单项建安合同额)单项建安合同额3000万元以上的房屋建筑万元以上的房屋建筑工程。工程。2、企业经理具有、企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称;技术负责人具有或具有中级以上职称;技术负责人具有8年以上从事建年以上从事建筑施工
11、技术管理工作经历并具有本专业高级职称;财务筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;财务负责人具有中级以上会计职称。负责人具有中级以上会计职称。企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于150人,其中工程技术人员不少于人,其中工程技术人员不少于100人;工程技术人员人;工程技术人员中,具有高级职称的人员不少于中,具有高级职称的人员不少于2人,具有中级职称的人,具有中级职称的人员不少于人员不少于20人。人。企业具有的二级资质以上项目经理不少于企业具有的二级资质以上项目经理不少于12人。人。3、企业注册资本金、企业注册资本金2000万元以上,企业净资产万元以
12、上,企业净资产2500万元以上。万元以上。4、企业近、企业近3年最高年工程结算收入年最高年工程结算收入8000万元以上。万元以上。5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备质量检测设备 三级资质标准:三级资质标准:1、企业近、企业近5年承担过下列年承担过下列5项中的项中的3项以上工程的项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。(1)6层以上的房屋建筑工程;层以上的房屋建筑工程;(2)高度)高度25米以上的构筑物或建筑物;米以上的构筑物或建筑物;(3)单体建筑面积)单体建筑面积5000平方米
13、以上的房屋建筑平方米以上的房屋建筑工程;工程;(4)单跨跨度)单跨跨度15米以上的房屋建筑工程;米以上的房屋建筑工程;(5)单项建安合同额)单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工万元以上的房屋建筑工程。程。2、企业经理具有、企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历;年以上从事工程管理工作经历;技术负责人具有技术负责人具有5年以上从事建筑施工技术管理工作经年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业中级以上职称;财务负责人具有初级以历并具有本专业中级以上职称;财务负责人具有初级以上会计职称。上会计职称。企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人,其
14、中工程技术人员不少于人,其中工程技术人员不少于30人;工程技术人员中,人;工程技术人员中,具有中级以上职称的人员不少于具有中级以上职称的人员不少于10人。人。企业具有的三级资质以上项目经理不少于企业具有的三级资质以上项目经理不少于10人。人。3、企业注册资本金、企业注册资本金600万元以上,企业净资产万元以上,企业净资产700万元以上。万元以上。4、企业近、企业近3年最高年工程结算收入年最高年工程结算收入2400万元以上。万元以上。5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。质量检测设备。承包工程范围承包工程范围特级企业:可承担各类房屋建
15、筑工程的施工。特级企业:可承担各类房屋建筑工程的施工。一级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资一级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:倍的下列房屋建筑工程的施工:(1)40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程;层及以下、各类跨度的房屋建筑工程;(2)高度)高度240米及以下的构筑物;米及以下的构筑物;(3)建筑面积)建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。群体。二级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资二级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:倍的下列房屋建筑工程的
16、施工:(1)28层及以下、单跨跨度层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建米及以下的房屋建筑工程;筑工程;(2)高度)高度120米及以下的构筑物;米及以下的构筑物;(3)建筑面积)建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。群体。三级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册三级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:倍的下列房屋建筑工程的施工:(1)14层及以下、单跨跨度层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋米及以下的房屋建筑工程;建筑工程;(2)高度)高度70米及以下的构筑物;米及以下的构筑物;(3)建筑面积)建筑面积6
17、万平方米及以下的住宅小区或建万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。筑群体。注:房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑(建注:房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑(建筑物、构筑物)工程。工程内容包括地基与基础工程,筑物、构筑物)工程。工程内容包括地基与基础工程,土石方工程,结构工程,屋面工程,内、外部的装修土石方工程,结构工程,屋面工程,内、外部的装修装饰工程,上下水、供暖、电器、卫生洁具、通风、装饰工程,上下水、供暖、电器、卫生洁具、通风、照明、消防、防雷等安装工程。照明、消防、防雷等安装工程。案例案例1 发包人没有及时对隐蔽工程进行检查,将会导致什么发包人没有及时对隐蔽工程进行检查,将会导致什么
18、法律后果法律后果? 2007年年3月,某市市政管理委员会与月,某市市政管理委员会与A建筑安装公司签建筑安装公司签订了一份工程建设合同。合同规定:由订了一份工程建设合同。合同规定:由A建筑安装公司建筑安装公司承建位于该市西区的供水管线工程,由市政管理委员承建位于该市西区的供水管线工程,由市政管理委员会提供该工程的设计图样。合同对工期、质量、验收、会提供该工程的设计图样。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。拨款、结算等都作了详细规定。2007年年6月,供水管线月,供水管线工程进行隐蔽之前,承包方工程进行隐蔽之前,承包方A建筑安装公司通知市政管建筑安装公司通知市政管委会派人来进行检查
19、。然而,市管委会由于种种原因委会派人来进行检查。然而,市管委会由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。迟迟未派人到施工现场进行检查。A建筑安装公司只得建筑安装公司只得暂时停工,并顺延工程日期十余天,该公司为此蒙受暂时停工,并顺延工程日期十余天,该公司为此蒙受了近了近3万元的损失。工程逾期完工后,市政管委会拒绝万元的损失。工程逾期完工后,市政管委会拒绝承担承担A建筑安装公司因停工所受的损失,反而以承包人建筑安装公司因停工所受的损失,反而以承包人逾期完工应承担责任为由,诉至法院。逾期完工应承担责任为由,诉至法院。案例解析案例解析 本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而产生的。所谓隐蔽工程,本案的纠纷是因
20、隐蔽工程的验收而产生的。所谓隐蔽工程,是指被其他建筑物遮掩的工程,包括地基工程、钢筋工程、是指被其他建筑物遮掩的工程,包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程,建筑物的地承重结构工程、防水工程、装修与设备工程,建筑物的地基,供水、供气、供热管线,电气管线等都属于隐蔽工程。基,供水、供气、供热管线,电气管线等都属于隐蔽工程。合同法合同法第二百七十八条规定:第二百七十八条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损包人可以顺
21、延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。失。”根据本条的规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应根据本条的规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。一般是在承包人自检合格以后当通知发包人检查。一般是在承包人自检合格以后48小时小时内通知发包人检查。发包人接到承包人的通知以后,应当内通知发包人检查。发包人接到承包人的通知以后,应当在合同约定的时间或合理时间内,开始对隐蔽工程进行检在合同约定的时间或合理时间内,开始对隐蔽工程进行检查,检查合格后双方共同签署查,检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证隐蔽工程验收签证”及相及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的,承包人应记录。发包人没
22、有按期对隐蔽工程进行检查的,承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查,并可以顺延工程应当催告发包人在合理期限内进行检查,并可以顺延工程日期,同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料日期,同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。和构件积压的损失。 如果承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的,如果承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的,发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查,承包人发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查,承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复,检查应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复,检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发
23、包人检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查,事后发包人又要求检查的,检查而发包人未及时检查,事后发包人又要求检查的,检查费用的承担需分两种情况而定:一是对隐蔽工程检查后费用的承担需分两种情况而定:一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的,检查费用由发包人承担;发现该项工程符合质量标准的,检查费用由发包人承担;二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的,二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的,检查费用应当由承包人承担。检查费用应当由承包人承担。 本案中承包人本案中承包人A建筑安装公司在供水管线工程隐蔽之建筑安装公司在供水管线工程隐蔽之前通知了发包
24、人市政管委会前来检查,而市政管委会迟前通知了发包人市政管委会前来检查,而市政管委会迟迟不去检查,致使承包人被迫停工十多天,造成迟不去检查,致使承包人被迫停工十多天,造成3万元的万元的经济损失。市政管理委员会没有及时检查与该工程逾期经济损失。市政管理委员会没有及时检查与该工程逾期完工有直接关系,应当对此承担责任。所以,法院驳回完工有直接关系,应当对此承担责任。所以,法院驳回了该市市政管理委员会的诉讼请求,并责令其承担承包了该市市政管理委员会的诉讼请求,并责令其承担承包人人A建筑安装公司所受经济损失建筑安装公司所受经济损失3万元。万元。案例案例2 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,施工人
25、因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,施工人承担违约责任的方式是什么承担违约责任的方式是什么? 2000年年4月,育才中学与平安建筑公司签订了一份建筑工程月,育才中学与平安建筑公司签订了一份建筑工程承包合同。该合同约定由平安建筑公司为育才中学建一幢承包合同。该合同约定由平安建筑公司为育才中学建一幢学生宿舍楼。合同规定:宿舍楼的主体工程和内外承重墙学生宿舍楼。合同规定:宿舍楼的主体工程和内外承重墙一律使用国家标准红机砖,每层用水泥圈梁加固,竣工交一律使用国家标准红机砖,每层用水泥圈梁加固,竣工交付验收合格后交付育才中学使用。合同还约定,若验收后付验收合格后交付育才中学使用。合同还约定,若验
26、收后6个月内发生较大质量问题,由平安建筑公司修复。个月内发生较大质量问题,由平安建筑公司修复。2001年年5月,宿舍楼竣工,双方进行验收,育才中学发现本楼的第月,宿舍楼竣工,双方进行验收,育才中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多,要求修复。平安建筑公司认为三层承重墙墙体裂缝较多,要求修复。平安建筑公司认为此问题不存在安全隐患,以不影响使用为由拒绝修复。双此问题不存在安全隐患,以不影响使用为由拒绝修复。双方协商不成未进行验收。两个月后,育才中学发现裂缝越方协商不成未进行验收。两个月后,育才中学发现裂缝越来越多,并认为此工程质量低劣,系危险用房不能使用,来越多,并认为此工程质量低劣,系危险用房不
27、能使用,要求平安建筑公司拆掉第三层承重墙重建。平安建筑公司要求平安建筑公司拆掉第三层承重墙重建。平安建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题,与施工技术无关。因双提出出现裂缝属于砖的质量问题,与施工技术无关。因双方分歧较大,育才中学以建筑工程质量不符合合同规定为方分歧较大,育才中学以建筑工程质量不符合合同规定为由,向法院提起诉讼,要求宿舍楼三、四层拆了重建,并由,向法院提起诉讼,要求宿舍楼三、四层拆了重建,并赔偿相应的损失。赔偿相应的损失。案例解析案例解析 合同法合同法第二百七十九条规定:第二百七十九条规定:“建设工程竣工后,发包建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规
28、范和人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格后,发包人应当按照质量检验标准及时进行验收。验收合格后,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。付使用。” 关于建设工程施工人的工程质量责任问题,关于建设工程施工人的工程质量责任问题,合同法合同法第第二百八十一条规定:二百八十一条规定:“因施工人的原因致使建筑工程质量不因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的,发包人
29、有权要求施工人在合理期限内无偿修理符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。付的,施工人应当承担违约责任。”根据本条规定,因建设根据本条规定,因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质量不符合约定。因为建设工程质量不符合自己的原因造成质量不符合约定。因为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的责任,也可约定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的责任,
30、也可能是不可抗力,也可能是发包人的责任。只有当工程质量不能是不可抗力,也可能是发包人的责任。只有当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承担相符合约定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承担相应的违约责任。应的违约责任。 在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时,发包人在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时,发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工、改建。所谓有权请求施工人在合理期限内修理或者返工、改建。所谓“合理期限合理期限”,是指根据工程质量不符合约定的具体情形,是指根据工程质量不符合约定的具体情形,以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内以及
31、根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容,施工人进行无偿修理或者返工、改建所需要的时间。施容,施工人进行无偿修理或者返工、改建所需要的时间。施工人应当承担逾期交付的违约责任。至于这种违约责任的内工人应当承担逾期交付的违约责任。至于这种违约责任的内容,要根据当事人的具体约定。如果当事人之间约定了逾期容,要根据当事人的具体约定。如果当事人之间约定了逾期违约金,则施工人应当支付违约金。违约金,则施工人应当支付违约金。 本案例中,施工人平安建筑公司对工程质量问题承担责任是本案例中,施工人平安建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。育才中学有充分的法律依据要求该公司拆除所毫无疑义的。育才中
32、学有充分的法律依据要求该公司拆除所建学生宿舍楼有质量问题的第三层和第四层,并进行重建。建学生宿舍楼有质量问题的第三层和第四层,并进行重建。此外,平安建筑公司对返工重建后逾期交付的,还应承担违此外,平安建筑公司对返工重建后逾期交付的,还应承担违约责任。同时依据约责任。同时依据中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法第七十四条规第七十四条规定:定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的,责令改正,处以罚款;情节图纸
33、或者施工技术标准施工的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。”承包人还要承担相应的行政责任。承包人还要承担相应的行政责任。案例案例3 该案承包人的优先权能否对抗抵押权该案承包人的优先权能否对抗抵押权 99年年10月月18日,亨利公司与万利达建筑公司签订建设日,亨利公司与万利达建筑公司签订建设工程承包合同,合同主要约定:亨利公司将其办公楼发工程承包合同,合同主要约定:亨利公司将其办公楼发包给万利达公司承建。建筑面积包给万利达公司承建。建筑面积3000平方米,包工包料平方米,包工包料承包形式,每平方米造价为
34、承包形式,每平方米造价为800元,总计工程款为元,总计工程款为240万万元。工程款分批按进度拨付给万利达公司。同时,并约元。工程款分批按进度拨付给万利达公司。同时,并约定工程变更部分以实决算。承包定工程变更部分以实决算。承包I期为期为1999年年10月月25日至日至2000年年6月月25日。合同签订后,双方依约履行。在履行合日。合同签订后,双方依约履行。在履行合同过程中,亨利公司对设计图纸进行了多处变更,万利同过程中,亨利公司对设计图纸进行了多处变更,万利达按质按量按期交工,亨利公司已验收合格,并投入使达按质按量按期交工,亨利公司已验收合格,并投入使用。用。2000年年7月月5日,双方对工程款
35、进行决算,总计工程日,双方对工程款进行决算,总计工程款为款为268万元,亨利公司已累计付工程款万元,亨利公司已累计付工程款218万元,尚欠万元,尚欠50万元工程款,亨利公司出具还款保证,承诺在万元工程款,亨利公司出具还款保证,承诺在2000年年10月月18日前付清。日前付清。 2000年年2月月16日,亨利公司为了及时支付工程日,亨利公司为了及时支付工程款,将所承建的办公楼抵押给华兴商业银行款,将所承建的办公楼抵押给华兴商业银行并办理了抵押登记,贷款并办理了抵押登记,贷款190万元,贷款期限万元,贷款期限为为8个月。贷款到期后,亨利公司无力还贷。个月。贷款到期后,亨利公司无力还贷。 2001年
36、年3月月6日,万利达公司在亨利公司多次日,万利达公司在亨利公司多次承诺还款无望的情况下,申请该市人民法院承诺还款无望的情况下,申请该市人民法院对亨利公司的办公楼依法拍卖,并对拍卖的对亨利公司的办公楼依法拍卖,并对拍卖的价款优先受偿。华兴银行得知后,便向该市价款优先受偿。华兴银行得知后,便向该市人民法院提出异议,称亨利公司的办公楼已人民法院提出异议,称亨利公司的办公楼已抵押给我行,其抵押权应优先于优先权,而抵押给我行,其抵押权应优先于优先权,而形成纷争。形成纷争。案例解析案例解析 在上述案例中,万利达公司对亨利公司的办公楼,根在上述案例中,万利达公司对亨利公司的办公楼,根据据合同法合同法第第28
37、6条之规定,依法享有优先权,而条之规定,依法享有优先权,而华兴银行对亨利公目的办公楼,根据华兴银行对亨利公目的办公楼,根据担保法担保法第第41条、条、42条、条、53条之规定,依法享有抵押权,并优先受条之规定,依法享有抵押权,并优先受偿。因此,该案例涉及到优先权的性质、构成条件、偿。因此,该案例涉及到优先权的性质、构成条件、对抗效力等问题。对抗效力等问题。 合同法合同法第二百八十六条规定:第二百八十六条规定:“发包人未按照发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程内支付价款。发包人逾期不
38、支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。款优先受偿。”这条规定赋予了承包人优先权。这条规定赋予了承包人优先权。 优先权又称优先受偿权,是指由法律规定的特定债权人优先权又称优先受偿权,是指由法律规定的特定债权人就债务人的全都财产或特定财产优先受偿的权利。优先就债务人的全都财产或特定财产优先受偿的权利。优先权作为一种担保物权,除了具
39、有担保物权的从属性、物权作为一种担保物权,除了具有担保物权的从属性、物上代位性、不可分性等一般特征外,与其他担保物权相上代位性、不可分性等一般特征外,与其他担保物权相比,具有以下几个方面的不同点:比,具有以下几个方面的不同点: (1)优先权是法定担保物权,它的设定是基于法律的直优先权是法定担保物权,它的设定是基于法律的直接规定,而不允许当事人任意创设。接规定,而不允许当事人任意创设。 (2)优先权是无须公示的担保物权。民法上担保物权的优先权是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定,均需要以公示为生效要件,如抵押权以登记为公设定,均需要以公示为生效要件,如抵押权以登记为公示,质押以交付占有为公
40、示,否则,担保物权不成立或示,质押以交付占有为公示,否则,担保物权不成立或不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性,既无须登记,也无须以占有债务人的财产为公示定性,既无须登记,也无须以占有债务人的财产为公示要件。要件。 (3)优先性的受偿顺序依照法律的规定进行。当同一物优先性的受偿顺序依照法律的规定进行。当同一物之上发生优先权与其他担保物权的竞合时,大多数人认之上发生优先权与其他担保物权的竞合时,大多数人认为工程款优先受偿权(即法定受偿权)优先于一般抵押为工程款优先受偿权(即法定受偿权)优先于一般抵押权。权。 按照按照合同法合同法的规
41、定,承包人优先权的行使应当具备以的规定,承包人优先权的行使应当具备以下条件:下条件: (1)承包人必须按照合同规定全部履行了自己的义务,即工承包人必须按照合同规定全部履行了自己的义务,即工程按期完工、质量合格、已经经过竣工验收。如果工程存在程按期完工、质量合格、已经经过竣工验收。如果工程存在质量问题或未按期竣工,即承包人存在违约行为,发包人拒质量问题或未按期竣工,即承包人存在违约行为,发包人拒绝付款的,承包人不得行使优先权。绝付款的,承包人不得行使优先权。 (2)承包人在发包人未按照合同约定支付工程款时,一般应承包人在发包人未按照合同约定支付工程款时,一般应当先行催告,要求发包人在合理期限内支
42、付工程款,发包人当先行催告,要求发包人在合理期限内支付工程款,发包人在催告期限届满后仍不付款的,承包人可以行使优先权。在催告期限届满后仍不付款的,承包人可以行使优先权。 (3)优先权的实现方式有两种:一是协议方式,即承包人与优先权的实现方式有两种:一是协议方式,即承包人与发包人协议将工程折价,工程款以折价价款优先受偿;二是发包人协议将工程折价,工程款以折价价款优先受偿;二是拍卖方式,即由承包人向人民法院申请依法将工程拍卖,承拍卖方式,即由承包人向人民法院申请依法将工程拍卖,承包人就该工程拍卖所得价款优先受偿。包人就该工程拍卖所得价款优先受偿。 (4)优先权的行使是有限制的,即并非所有建设工程合
43、同的优先权的行使是有限制的,即并非所有建设工程合同的承包人都能行使优先权。因建设工程的性质不宜折价、拍卖承包人都能行使优先权。因建设工程的性质不宜折价、拍卖的特殊工程及保密工程,承包人不得行使优先权,如政府办的特殊工程及保密工程,承包人不得行使优先权,如政府办公楼、高速公路、铁路、桥梁等。公楼、高速公路、铁路、桥梁等。 在上述的案例中,主要涉及下列法律问题:在上述的案例中,主要涉及下列法律问题: 1万利达公司向人民法院申请拍卖所承建的亨利公司的办公楼,以万利达公司向人民法院申请拍卖所承建的亨利公司的办公楼,以清偿债权,此权利为清偿债权,此权利为合同法合同法第第286条所规定的优先受偿权,则为法
44、条所规定的优先受偿权,则为法定抵押权。定抵押权。 2本案符合优先受偿权的条件。一是万利达公司承建的办公楼已竣本案符合优先受偿权的条件。一是万利达公司承建的办公楼已竣工验收,而发包人亨利公司未支付工程款。二是万利达公司申请执行的工验收,而发包人亨利公司未支付工程款。二是万利达公司申请执行的50万元债权为建设工程承包合同所发生的债权。三是万元债权为建设工程承包合同所发生的债权。三是50万元债权应当由万元债权应当由亨利公司支付。四是发包人亨利公司多次承诺而未予支付,当认为万利亨利公司支付。四是发包人亨利公司多次承诺而未予支付,当认为万利达公司行使了催告义务。五是办公楼不是不宜折价、拍卖的建设工程。达
45、公司行使了催告义务。五是办公楼不是不宜折价、拍卖的建设工程。 3万利达公司的优先受偿权应当对抗华兴银行的抵押权,因万利达万利达公司的优先受偿权应当对抗华兴银行的抵押权,因万利达公司的优先受偿权为法定抵押权,而华兴银行的抵押权为约定抵押权,公司的优先受偿权为法定抵押权,而华兴银行的抵押权为约定抵押权,法定抵押权当优先于约定抵押权。法定抵押权当优先于约定抵押权。 4万利达公司向人民法院申请拍卖,省去了打官司的诉讼代价,从而万利达公司向人民法院申请拍卖,省去了打官司的诉讼代价,从而能有效地实现债权。能有效地实现债权。 从该案中,我们应受到两点启发:一是抵押权人在接受抵押人以在建从该案中,我们应受到两
46、点启发:一是抵押权人在接受抵押人以在建工程、完工投入使用工程作抵押时,要搞清楚抵押物的承建人是否享有工程、完工投入使用工程作抵押时,要搞清楚抵押物的承建人是否享有法定抵押权,以免其一般抵押权受到侵害。二是作为承包人因工程款而法定抵押权,以免其一般抵押权受到侵害。二是作为承包人因工程款而享有优先受偿权,可直接申请人民法院拍卖建设工程,而不必要提起诉享有优先受偿权,可直接申请人民法院拍卖建设工程,而不必要提起诉讼。讼。 根据根据中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同中华人民共和国合同 法法、中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国中华人民共和国 民
47、事诉讼法民事诉讼法等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据 合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企
48、业名义的;义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合 格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释问题的解释 第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:工验收不合格的,按照以下
49、情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;请求承包人承担修复费用的,应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。人请求支付工程价款的,不予支持。 因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名
50、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。当事人已经取得的非法所得。 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设 工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级, 当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求第六
51、条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求 按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的 利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利 率的部分除外。率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的, 不予支持。不予支持。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳务分包合同,当事
52、人以转包建设工程违分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违 反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。 第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工 程施工合同的,应予支持:程施工合同的,应予支持: (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; (二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理 期限内仍未完工的;期限内仍未完工的; (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(
53、三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的; (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,第九条发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工, 且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除 建设工程施工合同的,应予支持:建设工程施工合同的,应予支持: (一)未按约定支付工程价款的;(一)未按约定支付工程价款的; (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制 性标准的;性标准的;
54、(三)不履行合同约定的协助义务的。(三)不履行合同约定的协助义务的。 第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质 量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经 完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。理。 因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方 造成的损失。造成的损失。 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,第十一条因承包人的过错造成建设
55、工程质量不符合约定, 承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程 价款的,应予支持。价款的,应予支持。 第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺 陷,应当承担过错责任:陷,应当承担过错责任: (一)提供的设计有缺陷;(一)提供的设计有缺陷; (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不 符合强制性标准;符合强制性标准; (三)直接指定分包人分包专业工程。(三)直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的,也应当承担
56、相应的过错责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。 第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用 后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不 予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内 对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的, 按照以下情形分别处理:按照以下情形分别处理: (一)建设工程经竣工验收合格
57、的,以竣工验收合格之(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之 日为竣工日期;日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收 的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以 转移占有建设工程之日为竣工日期。转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十五条建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争第十五条建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争 议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期 间。间。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约 定的,按照约定结算工程价款。定的,按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化, 当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建 设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或设工程施工合同时当地建设行政主
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