合同解除效果与违约责任

1、合同解除效果与违约责任以请求权基础为视角之检讨陆青 浙江大学法学院 2013-03-21 20:31:17来源：北方法学2012年第6期关键词: 合同解除 恢复原状 赔偿损失 内容提要: 合同法第 97 条的“恢复原状”属于返还上独立的请求权基础，具有债权效力。依据该条的“恢复原状”主张不当得利返还或所有权返还并无法律依据。解除后实物返还不能时的折价补偿，以及因返还产生的费用均属返还义务而非损害赔偿义务的内容。合同法第 97 条的“赔偿损失”并非因解除而生独立的损害赔偿请求权。在违约导致合同解除的场合，当事人可依据合同法第 107 条主张履行利益的损害赔偿。除行使任意解除权外，当事人原则上只能

2、依据合同法第 42 条的缔约过失责任规范来主张信赖利益损害赔偿。另外，合同解除与违约责任可以并存。违约金请求权原则上不受合同解除的影响。 一、序 说民法上若干基本问题，在实务上经常发生疑义，造成解释适用上的困难。其中，合同解除效果与违约责任问题，就是最值得注意的争议之一。就此问题，学理和实务虽多有讨论，但历时十余载，依然无法达成共识，由此造成一种奇怪的现象，即: 一方面，人们依然乐此不疲地解读和争论着中华人民共和国合同法第 97 条关于合同解除效果规定的“本义”;1另一方面，在“一片繁华”背后，是对一系列与解除效果相关的实际问题漠不关心，又或者力不从心。2在合同解除效果问题上，最高人民法院似乎

3、同样有些“摇摆不定”。最高人民法院公报2010 年第 5 期曾专门刊载指导案例最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”( 以下简称“桂冠电力案”) 。其裁判摘要认为: “中华人民共和国合同法第 97 条: 合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”。3此项观点一方面明确合同解除的法律后果为“返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”，另一方面将其与违约责任严格区分，显然赋予了合同法

4、第97 条关于解除引起的返还义务和损害赔偿义务以独立于违约责任的特殊地位。法院又以此为基础，进而认为合同解除的法律后果与违约责任不得兼容，一旦当事人选择解除合同，就不得再以违约金条款主张相应的违约责任。如此判决，似乎表明了最高人民法院在合同解除效果问题上采“直接效果说”的立场，4以期解决前述合同法颁布以来学理和实务争议不休之局面。5但有意思的是，仅仅过了两年，在最近公布的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释( 法释20127 号) 第 26 条中，最高人民法院又明确提到“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。可见，究竟解除效果与违约责任能否兼容，实有

5、进一步梳理论证的必要。对此，笔者不揣浅陋，特撰此文，试从请求权基础的视角出发，对合同法第 97 条的规范功能加以分析检讨，以求教于同仁。二、合同法第 97 条之“恢复原状”( 一) 立法体系中的功能定位合同法仅在第 97 条提到“恢复原状”，而在第 58 条规定的合同无效或者被撤销后并没有采取同样的表述方式: “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还; 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在民事法律中，“恢复原状”与返还财产、修理、重作、更换、赔偿损失等并列为承担民事责任的主要方式之一(

6、民法通则第 134 条、侵权责任法第 15 条) 。可见，“恢复原状”区别于返还财产和赔偿损失，是一种独立的民事责任承担方式。另外，“恢复原状”还规定在民法通则第 117 条: “损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”物权法第 36 条同样规定: “造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”从后两个条文看，“恢复原状”的含义十分狭窄，似指使物回复遭受物理毁损前的状态。从体系解释的角度看，似乎合同法第 97 条的“恢复原状”应采同样的解释，但如此狭义解释，则解除后的返还义务大多只能归入“其他补救措施”之中，理论上颇难认同。值得注意的是，合同法第 97 条没有采

7、取前述第 58 条的表述方式，直接就双方因合同取得的财产的返还和折价补偿问题加以规范，而是仅仅提到根据解除权人可以基于合同性质和履行情况等主张“恢复原状”等救济方式。如此，是否必须理解为在返还问题上，合同解除后的返还在性质和适用规则上应与合同无效、可撤销的返还区别对待，还是应该理解为在合同解除上立法者没有采取第 58 条的表述方式，主要在于继续性合同解除时双方当事人原则上并无返还义务，而一旦在存在返还义务的场合( 非继续性合同) ，在返还规则上与合同无效、可撤销的返还并无本质区别? 此问题不仅涉及合同法第 97 条“恢复原状”的规范功能，同时涉及合同解除与合同无效、可撤销制度在合同法救济体系中

8、的相互关系，颇有解释厘清之必要。( 二) 理论关于解除后“恢复原状”的性质，学者见解素不一致，究其根本，在于对解除的性质存在争议。关于解除的性质，有两种理论: 一为直接效果说，二为折衷说。直接效果说以崔建远先生为代表，主张合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。关于此返还请求权的性质，崔先生认为，由于我国法律未承认物权行为独立性理论和无因性理论，给付人请求受领人返还给付物的权利是所有物返还请求权，它优先于普通债权得到满足。6在范围上，它以给付时的价值额为标准进行返还，受领人获得利益多少，在所不问。据此，合同法第 97 条的“恢复原状”仅指物的返还请求权

9、，7在给付物为动产时是指“有体物的返还”，给付物为不动产且已经办理了移转登记时，则为先将受领人的登记注销，使登记恢复到给付人名下; 而该条中的“采取其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合。从权利的角度看，属于不当得利返还请求权。8折衷说以韩世远先生为代表，主张对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务。解除并不溯及地消灭合同关系，因此解除前的受领仍然具有相应的法律上的原因，所以恢复原状义务并非不当得利返还义务。同时，这种恢复原状请求权也不是物的返还请求权，盖在我国法律虽不承认物权行为无因性理论，但采物权行为与原因行为

10、的区分原则，在物权变动上，除了要求当事人变动物权的意思外，尚需交付登记。因此，解除后给付物的所有权并非随着解除的意思表示的到达而自动当然地复归于解除权人。另外，由于解除前的合同关系依然有效，以恢复原状为目的的请求权应为债权，通过这种债权来实现“恢复原状”的结果，实现权利的逆变动( 复归) 。据此，合同法第97 条的“恢复原状”是指财产( 给付) 返还的债的请求权，而不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状”的具体内容是指给付的全面返还，包括标的物的返还( 原物返还或作价返还) 、利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还等，甚至包括原物返还不能时的风险负担。9崔建远和韩世远两位学

11、者在合同法领域的研究造诣颇深，前者直接参与合同法第 97 条的立法起草过程，10而后者以德国及欧洲法上近年来盛行的清算关系说为基础解读本国合同解除制度，在此问题上有此截然不同的看法，实值重视。11综合比较两者观点，在对解除后的“恢复原状”的解读上，涉及以下基本问题有待澄清:1 两位学者所理解的合同解除后的“恢复原状”，都区别于狭义上所理解的使物回复遭受毁损前的物理状态。从解释论的角度看，合同解除的“恢复原状”是否有独立的规范意义，可否作不同于狭义“恢复原状”的理解。2 崔建远先生所理解的“恢复原状”是指物的返还请求权，而韩世远先生所理解的“恢复原状”是指具有债的效力的返还请求权。究竟应采何者?

12、 崔先生主张解除具有直接效果，解除后的返还属于物的返还请求权，理由在于我国不采物权行为独立性和无因性理论。然而解除后采何种效果与物权变动模式之间有无必然联系，殊值探讨。3 原物返还不能时的折价返还是否属于合同法第 97 条“恢复原状”的范畴，还是属于“其他补救措施”或者“赔偿损失”范畴。4 利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还以及返还不能时的风险负担是否属于合同法第97 条“恢复原状”的范畴，还是属于“其他补救措施”或者“赔偿损失”范畴也需要探讨。对问题 3 和问题 4，两位学者显然立场不同。崔建远先生所理解的“恢复原状”仅指原物所有权返还，而将其他返还内容都归于“其他补救措施”范畴，同时

13、又主张此时涉及不当得利返还请求权，但究竟“其他补救措施”与不当得利返还请求权是否等同，前者是否具有独立明确的规范内容，实有澄清的必要。另外，在原物返还时强调以给付时的价值额为标准进行返还，而不问受领人的受益情况，而在其余给付返还场合则主张依据不当得利要求返还，究竟价值判断上有何依据不得而知。而韩世远先生所理解的“恢复原状”范围较广，包含折价返还、利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还以及返还不能时的风险负担规则。但在返还具体内容及相应法律依据的阐释上，论述未详，似有补充说明之必要。( 三) 实务( 三则最高人民法院公报案例)学者研究解除的法律后果，多重学理之分析，对法院实务上的见解向少注意。

14、而司法实务常常欠缺请求权基础的思维方式，只是形式上引用合同法第 97 条，对合同解除后的返还义务性质及内容不作深入分析论证。因此，即使是最高人民法院的公报案例，在解释合同法第 97 条“恢复原状”的规范意义上，也无法发挥真正的指导功能。此种法律适用上的混沌状态，殊值重视。最高人民法院公报上除桂冠电力案外，尚有两例涉及解除后果与损害赔偿关系的案件，在此一一简要说明检讨。1 桂冠电力案( 1) 判决理由在桂冠电力案中，12一审法院认为泳臣公司构成根本违约，桂冠公司可以解除合同。对合同解除后的责任承担问题，法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而

15、属于合同违约后的一种补救措施; 合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。依据合同法第 97 条，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款及赔偿桂冠公司重置办公综合楼的损失。但因重置费损失的赔偿足以弥补桂冠公司的损失，因而不再支持桂冠公司要求赔偿购房款利息的损失。关于违约金问题，一审法院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，一审法院不支付违约金的主张。二审中，最高人民法院依照合同法第 97 条的规定，要求泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息。关于桂冠公司要求泳臣公司支付工期

16、逾期违约金和擅自抵押土地的违约金的诉讼请求，认为合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张不予支持。鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑实际情况，法院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司部分损失。( 2) 分析检讨本案所涉的损害赔偿问题，留待后面详述。关于解除后的返还问题值得注意的是，一审法院认为解除后的返还属于不当得利返还，如此本应适用最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若

17、干问题的意见( 试行) 第 131 条的规定，明确返还的不当利益包含原物和原物所生的孳息，但法院同时又以“重置费损失的赔偿足以弥补桂冠公司的损失”为由，不支持桂冠公司要求赔偿购房款利息的损失的主张。究竟购房款利息应属于损失还是返还范畴，实值得探讨。13如属后者，那么，以损害赔偿已获填补为由排除解除权人的返还是否有合法依据? 二审最高人民法院虽然判决泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息，但仅援引合同法第 97 条的规则，没有提到不当得利规则，但购房款和利息究竟是否均属于合同法第 97 条“恢复原状”的内容，不得而知。2 新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案14( 1) 判决理由在该案中，一审南京市玄

18、武区人民法院依据公平和诚信原则判决合同解除，并认为“鉴于被告冯玉梅在履行商铺买卖合同中没有任何过错，在商铺买卖合同解除后，其因商铺买卖合同而获得的利益必须得到合理充分的补偿，补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺。原告新宇公司同意在商铺买卖合同解除后，除返还冯玉梅原付的购房价款、赔偿该商铺的增值款外，还给冯玉梅补款 48 万元，这一数额足以使冯玉梅的现实既得利益不因合同解除而减少，应予确认”。二审南京市中级人民法院一方面认为新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续构成违约，又在合同未依法解除的情况下，将商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。另一方面又以违约

19、方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益为由允许违约方解除合同，用赔偿损失代替继续履行。同时认为“考虑到上诉人冯玉梅在商铺买卖合同的履行过程中没有任何违约行为，一审在判决解除商铺买卖合同后，一并判决被上诉人新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失。这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，并无不当。在二审中，新宇公司表示其愿给冯玉梅增加 20 万元赔偿款，应当允许”。( 2) 分析检讨该案涉及合同法定解除条件、效率违约、解除后果等内容，在此不一一分析。关于解除后的“恢复原状”，所涉

20、问题也颇多。首先，该案中一二审法院均判决解除后新宇公司返还商铺价款，冯玉梅返还商铺。然而值得讨论的是，此两项返还究竟是基于何种请求权。由于商铺并未办理过户手续，显然新宇公司解除前后均享有商铺的所有权，此时要求冯玉梅“10 内交付”似乎应该是商铺的占有状态，但解除权人行使的是所有物返还请求权还是不当得利返还请求权，又或是属于合同法第 97 条的“恢复原状”请求权，不得而知。其次，就商铺价款的利息和冯玉梅在解除之前占有使用商铺的收益，该案均没有提及，然这两项内容究竟是否应属于“恢复原状”或返还的内容，实值探讨。最后，本案一审中新宇公司给冯玉梅的商铺增值款和其余补款，二审中的 20 万赔偿款显然不属

21、于合同法第 97 条的“恢复原状”范畴，那么，究竟属于“其他补救措施”还是“赔偿损失”? 特别是在一审中，法院并未判决违约解除，则此项内容归类于“赔偿损失”似乎更为牵强。那么，合同解除时，原有合同项下给付的增值部分，究竟应属于返还还是赔偿范畴? 此类问题，法院也没有提供合理的规则予以解决。3 俞财新与华辰房产、魏传瑞商品房买卖( 预约) 合同纠纷案15( 1) 判决理由该案中，一审法院认为华辰公司取得商品房预售许可证时并未超过约定履行期限，并不构成违约，因此不支持俞财新主张违约金的请求，但同时认为讼争商铺已由华辰公司售予他人，商铺认购书继续履行已不可能，依法应予解除。华辰公司依商铺认购书收取俞

22、财新订金 5860 万元及其法定孳息( 利息的计算从各笔汇款给付时起至判决还款之日时止，按央行同期贷款利率计算) 应予返还。二审中，最高人民法院认为俞财新有先履行义务，应先依约付清 6360 万元订金，但其至今仅支付了 5860 万元订金，违约在先，故无权向华辰公司主张违约金。商铺认购书解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的 5860 万元购房订金及所生利息，理应一并返还，故对华辰公司关于只应向俞财新返还 4900 万元订金的主张不予支持。( 2) 分析检讨本案中，当事人在商铺认购书中约定，如华辰公司不能按期取得商品房预售许可证

23、的情况，俞财新可放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第 31 日起两个月内将俞财新支付的订金全部返还; 逾期返还，其利息按月利率 10%计( 不足一个月的，按实际天数计算) 。此中约定，是否可以认为是双方约定了解除条件以及解除后的返还效果( 利息的计算方式) ，实值探讨。但原告方和法院都对“利息按月利率 10%计”的约定理解为违约金条款，似将利息返还纳入损害赔偿范畴( 依据通说，违约金乃损害赔偿额的预定) ，有待商榷。不过，值得注意的是，按一二审法院的认定，俞财新没有足额支付订金，违约在先，则该约定条款因条件不成就，终究不生效力。法院最终以讼争商铺已由华辰公司售予他人为由解除合同( 似乎并不将

24、此种情形认定为违约解除) ，要求华辰公司返还俞财新的 5860 万元购房订金及所生利息，此种见解，与前述桂冠电力案并无二致。但一二审法院在判决时均没有援引合同法第 97条，也未提及不当得利返还，在返还的请求权基础上并不明确。( 四) 笔者之见解1 解除性质: 采清算关系说( 折衷说)对合同法第 97 条“恢复原状”的理解，以及解除后果与不当得利返还请求权、所有物返还请求权的关系，与解除性质的定位上采直接效果说还是折衷说密切相关。16笔者认为，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的直接效果说相比，主张合同解除后产生新的返还义务的折衷说更为可取。理由如下:( 1) 法制史上之探讨任何法律制度在一定意义

25、上都是历史沿革的产物，其沿革也常常是内在事理逻辑的反映。传统法教义学之所以将解除建构在溯及消灭合同的直接效果说基础之上，很大程度上与当时的法律环境有关。在罗马法传统中，合同被看成是基于双方当事人意志达成的合意。如果说合同无效是由于意志存在瑕疵的话，合同解除被看作是当事人在合同订立之后的意志的变动。这种变动在“契约必须信守”的罗马法传统中是不能允许的，唯一的例外是在当事人双方最初订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特殊事由的情况下可以解除合同( 也即变更原来的合意) 创造理论基础。因此，一旦( 解除)条件成就，合同就溯及地归于消灭。而在现代合同法上，合同不再被简单地认为是双方意愿的

26、交换，更被认为是一种合同双方之间的交流行为或双方给付的交换行为。合同的磋商、成立和履行过程都被纳入到特定的诚信关系中加以调整。诚信原则建构一种广义的债( 合同) 关系，约束当事人双方在整个合同发展过程中，甚至包括合同解除之后都尊重这种彼此的信赖关系，即使当事人没有就此作出专门的约定( 合意) 。解除体现为一种合同意志的转变，将完成双方的给付行为转变为从给付义务中解放出来的清算关系，这种转变是一个诚信的债务人所不能拒绝的，因为彼此之间的信赖不允许他这样做。17以诚信原则而不是意志论为基础重构合同解除制度，是德国清算关系理论的核心内容，并影响了欧洲法上关于合同解除的制度建构和功能演进。无论是德国新

27、债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都已经摈弃了“解除溯及消灭合同关系”的直接效果说。18实际上，一旦我们不再将附( 默示) 解除条件理论作为解除制度的法理基础，在解除制度的建构上溯及力说( 直接效果说) 就已经失去了其合法性依据，在这一点上中国法同样没有必要故步自封。( 2) 解除制度的规范目的与当事人利益之衡量不论是法定解除还是约定解除，解除制度的规范目的在于在合同履行发生障碍时，让解除权人能够从合同拘束中解放出来，重新获得“当事人自由”或“处分自由”。19依据直接效果说，一旦合同解除当事人双方之间将直面合同关系( 溯及地) 不复存在的境况。如此，至少

28、在理论层面存在以下几点后果不利于平衡当事人双方的合同利益: 既然合同关系不复存在，当事人没有理由主张违约责任( 损害赔偿，甚至定金责任和违约金责任) ，如此将不利于守约方合同利益的实现。 解除后双方的返还债务属于法定债务，互相独立，不存在牵连关系。而解除的重要功能在于维持双方对待给付的平衡牵连关系，没有理由认为一旦解除合同，这种牵连关系反而不复存在了。 对原合同设立的担保债务，于合同解除后因主债务的消灭而消灭，如此将使解除后的返还义务失去担保，这在违约解除场合尤其不利于维护守约方的利益。20 直接效果说关闭了当事人就解除后果进行约定的意思自治的空间。约定解除效果包括约定解除是否需要恢复原状(

29、比如约定排除解除后的返还义务) 、明确返还的具体内容( 实物返还还是折价返还、孳息返还与否) 、返还的具体数额、返还物灭失的风险承担、返还地点和返还方式、明确解除造成的损害赔偿额、明确违约方赔偿义务和非违约方返还义务之间的抵消等。除最后两项外，上述约定是否都可以纳入到合同法第 98 条的“结算和清理条款”范畴，很值得商榷。21而从清算关系说的视角看，这种约定完全可以被认为是合同整体规划( 包括调整解除后的双方合同关系) 的一部分，原则上承认当事人可以自行约定，排除、限制、变更或者明确合同解除的法律规定。直接效果说认为解除后解除权人可以行使所有物返还请求权，如此与主张解除权人只能行使具有债的效力

30、的“恢复原状”请求权的折衷说相比，( 特别是在债务人破产场合) 更有利于维护解除权人( 违约解除中的守约方) 的利益。但此时真正需要进行利益衡量的是保护解除权人的利益还是保护从被解除人处取得给付标的物的第三人的利益( 交易安全) 的取舍问题，而非解除权人和解除相对人之间的利益冲突。而从某种意义上说，解除权人在作出给付时，已经在标的物的经济价值和实物利益之间割舍了后者，实在没有理由认为解除权人返还标的物所有权的利益应该优先于第三人( 交易安全) 得到保护。( 3) 直接效果说不足以建构具体的返还规则依直接效果说，解除后的恢复原状不属于合同义务，而属法定义务范畴。依本文所评述的最高人民法院公报案例

31、，似以不当得利作为返还的请求权基础，依崔建远先生的观点，原则上以所有物的返还作为请求权基础。然依笔者之见，两种观点皆不足取。第一，就不当得利制度的不能适用，存在以下理由: 不当得利( 包括狭义的非债清偿) 的前提在于受领人取得利益( 包括接受给付) 不存在合法的原因( 根据) 。而在合同解除之前，合同双方接受给付都存在合法的原因( 即原合同下的给付义务) ，这一原因并不随着履行过程中出现了给付障碍而自动消灭。在违约解除场合，当事人既可以选择解除合同，也可以选择要求继续履行和赔偿损失，就充分说明了这一点。而这也正是合同解除和合同无效、可撤销之间的重要区别。民法通则第 92 条规定的不当得利制度仅

32、仅包含返还所取得的利益及孳息，就返还不能( 包括标的物灭失的风险承担) 的处理、实物返还和折价返还的选择、折价返还的具体标准、返还物的增值、返还时间、地点等问题都没有具体的返还规则，无法解决解除后就如何“恢复原状”产生的种种问题。传统民法上不当得利规则虽然涉及返还不能等问题，但返还规则上往往根据受领人为善意还是恶意而设不同规定，立法目的在使善意受领人的财产状态不至因发生不当得利而受不利的影响。22而在合同解除场合，实际上并不存在当事人在接受给付时的善恶意问题，因为合同当事人接受给付都具有合法的原因合同的效力，因此严格来讲，当事人都是善意的，如此将使得不当得利制度在适用于合同解除时大打折扣。更主

33、要的是，合同解除在规范意旨上不同于不当得利制度，解除后的返还义务不应受到有无现存利益的影响，因为返还的目的在于维持双方合同利益的平衡关系，以及解除权人利益的保护问题，尤其是在违约解除场合，更不能使债权人的利益因解除受到损害。正因如此，许多国家针对合同解除后的返还作出专门规定，即使是在适用不当得利制度的国家，如意大利、法国，也尽量调和两项制度在适用上产生的种种冲突、矛盾。23依本文所采的清算关系说，解除并不消灭合同关系，如此更无适用不当得利制度的空间。第二，将“恢复原状”理解为所有物返还请求权，同样有待商榷，理由在于: 如“恢复原状”作如此狭义理解，将使得合同解除导致返还的大量内容( 如实物返还

34、不能时的折价返还、金钱给付的返还、孳息和利息的返还、返还物灭失等) 都必须纳入合同法第97 条的“其他补救措施”范畴内，而“其他补救措施”并无明确的规范内容，将导致合同解除效果的模糊不清。这点从三则最高人民法院的公报案例中就可见一斑。依崔建远先生的观点，实物返还不能后的“其他补救措施”实指依据不当得利制度要求返还，此种理解从文意解释的角度看就甚为牵强，更无法解释的是，为何实物返还和无法实物返还在返还的请求权基础和规范效果上应作如此区别对待。采所有权自动回复的直接效果说不利于维护交易安全。关于此点前已提及，不作赘述。认为直接效果说以及由此产生的所有物自动回复解除权人的后果是中国法上不承认物权行为

35、独立性、无因性理论所决定的，是对物权变动模式和合同解除效果之间关系的误解。24理由在于: 首先，合同解除效果上采溯及力说还是清算关系说，直接指向的是合同关系、合同效力存续与否的问题，而非物权变动问题。正如前文法制史层面的介绍所言，之所以如今更采清算关系说，根本上在于人们对合同关系( 债的关系) 的理解上有所突破不再将合同简单理解为针对给付行为的合意，而是将合同关系( 债的关系) 理解为诚信原则基础上形成的包括前合同义务、合同给付义务、后合同义务等在内的广义义务群。25如此，基于债的同一性的考虑，将解除后的给付返还和债务不履行的损害赔偿都作为次契约上请求权范畴，纳入到同一合同关系中加以规范。26

36、其次，在合同解除场合，要接受“物权变动从未发生，因此一经解除，所有权自动复原”的观点，必须坚持解除具有溯及效力才行，因为即使是在不承认物权行为独立性和无因性的国家，比如坚持合意原则和有因原则的意大利和法国，物权变动自合同成立生效之时就已经发生，只有在承认合同解除具有溯及力( 溯及地消灭合同关系以及溯及地消灭合同的原因) 的前提下，才能拟制地认为物权变动没有发生过。因此，主张解除具有溯及力的直接效果和解除后所有权自动复原，物权变动“没有发生”，实乃循环论证也! 再次，法国法上采合意原则，物权变动不以登记、交付为要件，解除后的返还自然也不需要登记、交付，但在该国体系下，即使采无溯及力的清算关系说，

37、所有权的返还依然无须登记、交付。而德国法上正好相反，在解除上不管采取哪种学说，都需要登记、交付才能实现所有权的回转。可见，解除后发生何种类型的物权变动依然受到该国物权变动原则的制约，与解除本身是否具有溯及力没有直接关系。用形象一点的话来说，采直接效果说就好比是某人向前走一步，再将伸出去的脚退回到原地，而折衷说则是向前走一步，再回过头来又走了另外一步，结果一样是回到原地，但视角不同，所有规则都发生变化了。至于每一步产生何种效果，跟走法没有直接的关系。或者说，这种步伐方向上的转变，并不是因为每一步本身能产生何种变动效果所决定的。在我国法上，既然物权变动必须以登记或者交付作为原则，而不是采意思主义的

38、物权变动模式，那么，除非解除权人通过登记或交付重新取得物权，否则他无权直接主张所有物的返还请求权。最后，正如前面提到，德国法现有理论之所以不采直接效果说，与物权变动模式并无直接关系无论采直接效果说还是清算关系说，都并非物权行为理论体系有所改变; 意大利法虽采合意原则和有因原则，但在解除效果上明文规定如第三人所有权取得登记先于解除之诉的登记，就可对抗解除权人主张所有权( 意大利民法典第 1458 条第二款) 。可见，真正对解除后是否可以主张所有权返还起决定性作用的依然是解除权人利益和交易安全之间的价值平衡问题，根本无涉物权变动理论本身。( 4) 反对清算关系说或折衷说的理由不成立主张直接效果说的

39、学者认为折衷说在我国法上并无依据，因此不能盲目继受，其核心理由在于: 从立法背景上看，合同法第 97 条最初由崔建远先生和王轶博士、杨明刚博士按照直接效果说设计而成，并未受联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则等影响; 从体例结构上看，我国合同法将解除放入第六章“合同的权利义务终止”，同时在第 91 条中明确将解除列为合同权利义务终止的类型之一，可见立法者采纳解除直接消灭合同关系的观点; 合同法第 98 条规定的结算和清理条款效力不受合同权利义务终止的影响，类似于合同法第 57 条“合同无效、可撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，是将该类条款作为独立的合

40、同看待，并将其作为合同关系消灭的例外规定，不足以推翻直接效果说; 以折衷说解读合同法第 97 条，“恢复原状”将包含特定物返还、金钱返还、行为给付返还、返还不能的风险承担等多种形态，而“其他救济措施”将缺乏规范内容。从某种意义上说，以上几点的确构成中国法上采清算关系说的理论障碍，但也并不绝对: 从法律解释方法论上看，立法条文具体起草者的意图与最终立法者的意思并不相同，法律解释上具有意义的是后者而不是前者。另外，合同法第 97 条并未采取直接效果说的表述方式，明确合同因解除而溯及消灭，而是采取“恢复原状”的弹性表述方式，在当时的立法背景下，不能说完全不受联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通

41、则等的影响。再者，合同法实施以来，社会事实、价值体系、理论构想、实务积累等等皆有变化，甚至德国债法改革摈弃直接效果说采清算关系说重构合同解除制度等事实，皆使人们对合同解除制度的功能和运行结构都有更清晰的认识，如此背景下，立法者之意思也应依社会变迁情事等而斟酌，才能使法律解释符合动态运作的规范体系。对此，最典型的例子恰恰也是德国法。德国法上解除制度的体系重整和功能转变，实际上在旧有法律制度下就已经通过法律解释的方法得到实现，并在司法实践中得以运用，并不能归功于债法改革带来的立法上的变动。27这间接地说明了即使条文设计本身依托于传统溯及力理论，我们也可以通过法律解释的方式摆脱这种束缚，从而“与时俱

42、进”。将解除视为合同权利义务终止的类型实属错误，比较法上也从未有将解除作为债或合同消灭根据的立法例。解释上可以进行限缩理解，即考虑到解除导致合同主给付权利义务的终止或消灭的事实，将其也视为合同权利义务终止的一种情形，但从长远来看，实有立法修改之必要。合同法第98 条本身的确类似合同法第 57 条的规定，不应作为论证合同解除无溯及效力的直接证据。实际上，直接效果说真正的“阿咯琉斯之踵”在于更广范畴的合同解除效果意思自治问题，因为如果根据直接效果说，合同解除就意味着合同溯及地失去效力，不复存在的话，那么实际上根本就不可能存在所谓的意思自治问题。一旦承认当事人可以自行约定解除后果( 包括返还效果)

43、，就说明解除并不导致合同关系的消灭，否则此类条款均应属于模糊不清、自相矛盾的约定而被认定无效，从而继续适用解除效果的法律规定。依清算关系说，解除后的返还义务与原给付义务保持合同关系上的同一性，属于合同义务中的次给付义务，因此原则上解除后的返还义务同样可受债法、合同法大量规则的调整。比如，在一个关于某特定鸡的买卖合同中，一旦解除合同，受领鸡的给付的一方在返还鸡时同样存在债的不履行、不完全履行和迟延履行等履行障碍问题，对此照样可以适用债法和合同法相关规则加以调整。而至于合同法第 97 条中提到的“其他救济方式”，也并未完全没有意义，比如在前述“新宇公司案”一审认定的因情势变更解除合同场合，显然不存

44、在损害赔偿的问题，但如果解除权人和被解除权人就解除带来的损失( 因履行合同产生的花费等) 进行分担或由前者给后者相应补偿，显然也不属于返还范畴，但这更有助于平衡当事人双方之利益，归入“其他救济方式”似无不妥。2 依合同法第 97 条的“恢复原状”建构具体的返还规则依笔者见解，合同法第 97 条的“恢复原状”乃独立的请求权基础，旨在使已经履行的给付发生一种恢复原状的清算了结关系，在性质上属于具有债权效力的请求权。依“恢复原状”的规范意旨，以诚信原则为基础，笔者认为可以建构如下具体的返还规则:( 1) 由他方所受领的给付物，原则上应该实物返还，除非实物返还事实上或者法律上不可能或极其困难。在后者情

45、况下，应当折价返还。( 2) 对金钱给付，应同时返还自受领之日起的利息。( 3) 由受领的给付物产生的孳息和使用给付受领物产生的收益同样应该返还。( 4) 劳务或其他给付行为不能实物返还的，应该折价返还。折价返还的具体数额，有依给付时的市场价值或相当合理价格确定的客观说和依当事人意思确立的主观说两种观点。笔者认为，原则上应该以主观说来确定更符合当事人的利益，但当事人没有约定的，可授权法官依合理价格折价补偿。28( 5) 当事人双方因解除产生的对待返还义务，可准用同时履行抗辩权的规定。( 6) 返还义务人不履行、不完全履行和迟延履行返还义务，都准用债的履行或合同义务履行相关规则，尤其是违约责任相

46、关规则予以救济。( 7) 就返还物产生必要的费用，可以于他方接受返还时所得到的利益为限，请求返还。( 8) 当事人可以就解除后的返还效果作出不同约定，包括排除或部分排除返还义务等，但不得违反诚信原则。同时，免除或部分免除返还义务的约定准用合同免责条款效力规则( 合同法第 53 条) 。( 9) 返还原则上不得损害第三人已经取得的权利。三、合同法第 97 条之“赔偿损失”( 一) 桂冠电力案之分析检讨关于合同法第 97 条之“赔偿损失”究所指为何，判例学说上亦有争论。前述桂冠电力案中，一审法院认为“合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一

47、种补救措施; 合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任”。依笔者看来，( 违约) 解除合同的确应该与违约责任区别开来，前者的根本目的在于当违约造成履行障碍时使守约方从原合同给付义务中解放出来，而违约责任关注的是如何填补违约造成的损害问题。不过，讨论解除后的法律后果则是另一个层面的问题。根据合同法第 97 条的规定，合同解除的法律后果包括当事人可以主张损害赔偿，前述一审法院判决中同样认为解除后的法律后果包括了“和损害赔偿的民事责任”，如此综合考虑，仔细推敲一审法院的意思，似将合同法第 97 条之“赔偿损失”作为一种基于解除产生的独立的民事责任承担方

48、式，而与合同法第107 条的违约责任区别开来。但合同法第 97 条因合同解除的“赔偿损失”与该法第 107 条的“赔偿损失”究竟存在何种区别，一审法院并未加以阐释。最终法院又支持了桂冠公司主张的重置办公综合楼的损失 13123 3 万元。此损害赔偿及数额的确定，究竟基于何种理由，与主张违约责任的“赔偿损失”存在何种区别，实未可知。二审中，最高人民法院判决认为，“鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑本案的实际情况，法院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失 1000 万元。”

49、如此判决，实有疑问。将违约的泳臣公司因合同不履行的“损失”由守约方加以部分承担，似无任何合同法依据。最终 1000 万元损害赔偿数额的确定究竟是如何“综合考虑本案的实际情况”，更是不得而知。我国民法通则第 115 条规定: “合同的变更或者解除，不影响当事人要求损害赔偿的权利。”而合同法第 97 条则表述为: “合同解除后当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”国内理论和实务多认为解除和损害赔偿可以并存。但解除后的“赔偿损失”究竟是否为独立的请求权，其与违约责任的关系如何，理论上有不同理解，对此同样有必要进一步深入探讨。( 二) 关于合同法第 97 条“赔偿损失”的不同

50、观点关于合同法第 97 条“赔偿损失”的性质，主要有以下几种观点:1. 信赖利益损害赔偿个别学者主张解除后损害赔偿的范围以信赖利益赔偿为限。29此说认为，合同解除的目的在于使双方当事人的权利义务回复到合同订立之初的状态，这就意味着双方未订立、也未履行合同而支出的费用，以及为履行合同而支出的费用均不应产生，同时也意味着守约人有与他人订立合同的机会，甚至守约方为返还所支出的必要费用，也是在合同初始状态下不可能发生的费用，都可要求赔偿。但不能主张履行利益的损害赔偿，盖一方面合同因解除而消灭，就不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任; 另一方面，在对方违约时，解除权人可以选择继续履行，但其选择解除合同

51、就表明不再主张履行利益。302 履行利益损害赔偿该说认为解除后的损害赔偿是指履行利益的损害赔偿，盖由违约行为导致的履行利益的损害赔偿请求权并不因为合同解除而消灭。不履行的损害赔偿与原合同关系保持了“同一性”。31值得注意的是，主张直接效果说的崔建远先生同样认为在违约解除场合，解除权人可以主张履行利益的损害赔偿。323 履行利益损害赔偿为原则，信赖利益赔偿为例外以韩世远先生为代表，认为解除权人通过“恢复原状请求权”回复自己已给付的物之外，对于并不能由此而获涵盖的因债务不履行所生损害，还须允许请求赔偿。“合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害的赔偿，以履行利益( 包括合同履行后可以获得的

52、利益) 为主，也可以包括其他损害的赔偿( 信赖利益、固有利益) ”。即在当事人难以证明自己遭受履行利益损害时，可以选择请求信赖利益损害赔偿，也可同时请求固有利益的损害赔偿。334 根据解除类型区别对待说以崔建远为代表，认为解除后的赔偿损失应区分不同情况对待: ( 1) 协议解除可以与赔偿损失并存，范围包括对方订立合同所支出的必要费用，因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用，合同解除后需对方返还给付物时，对方因此支出的必要费用，合同解除需责任方返还给付物，却拒绝返还时，对方因此受的损失; ( 2) 合同因不可抗力致使不能实现目的而解除时，原则上不负赔偿责任，但一方迟延履行或不可抗力发生后因

53、未采取补救措施扩大损害的情况为例外; ( 3) 因第三人原因造成履行不能而解除时，可以与赔偿损失并存; ( 4) 违约解除可以与赔偿损失并存，范围原则上包括了直接损失和间接损失; ( 5) 任意解除场合的损害赔偿宜为信赖利益的赔偿。34( 三) 笔者见解1合同法第 97 条的“赔偿损失”非独立的请求权基础合同解除包括合意或协议解除、约定解除和法定解除。法定解除又包含违约解除、不可抗力解除、情势变更解除、任意解除权等情况。不过，笔者认为，除任意解除情况下的损害赔偿外，合同法第 97条的“赔偿损失”仅指因违约产生的损害赔偿( 不仅仅限于违约解除场合，合意或协议解除、约定解除时也存在违约以及由此导致

54、的损害赔偿的可能) ，它与合同法第 107 条关于违约责任的“赔偿损失”系同一内容，指违约之履行利益赔偿，而非信赖利益赔偿。主要理由在于:( 1) 损害赔偿属民事责任范畴，原则上要求损害后果可归责于赔偿义务人。在解除事由不可归责于债务人的场合，比如因不可抗力或情势变更解除合同，不生损害赔偿的问题。至于一方迟延履行随后产生不可抗力或情势变更事由，或者不可抗力或情势变更发生后因未采取补救措施扩大损害的情况，实际上与合同解除并不存在直接联系，非因解除产生的损害赔偿。( 2) 合同履行利益是指法律行为有效成立，因债务人不履行所受的损害，信赖利益是指法律行为无效或被撤销时，当事人一方因信其为有效成立所受

55、的损害。35根据前文论述，合同解除并不溯及消灭合同关系，法律行为效力上更不因合同解除而受影响，因此，主张履行利益而非信赖利益有法理依据。( 3) 从解除权的功能看，因违约事由要求解除时，权利人行使解除权的目的在于使解除权人从对方违约的合同关系中不受损害地解放出来，同时可以弥补其仅仅主张损害赔偿带来的种种风险。比如，在被解除权人将陷入破产境地时，解除权人可以通过合同解除，返还给付来更好地维护自身利益。因此，对债权人来说，通过解除后的请求返还，可以从“质”的角度取回自身已经完成的给付财产，并再次投入市场以寻求新的交易对象; 通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果

56、( 包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付) ，即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时，还主张履行利益的赔偿完全合法合理。36若主张必须实际履行才能取得履行利益的话，而将“恢复原状”理解为损害赔偿上也回复到合同订立之初状态，既违背了解除制度的规范意旨，同时也不利于平衡双方利益。( 4) 从法律依据看，民法通则第 115 条采解除“不影响当事人要求损害赔偿的权利”的立法模式，比较法层面也多采此种表述，应理解为违约所生的损害赔偿不受合同解除的影响，而不是指合同解除产生一个新的损害赔偿请求权基础，合同法第 97 条既可作同等解

57、释，没有必要独辟蹊径。( 5) 因解除后返还不能等原因产生的损害赔偿并非合同解除的直接后果。理由有三: 一是解除后实物返还不能情况下的折价返还性质上属于解除后返还义务而非损害赔偿的内容，盖基于解除制度保护逆向的合同牵连关系的功能，无论解除权人还是被解除合同的一方都有折价返还的义务，而损害赔偿往往只存在于违约的一方。二是如果将返还后的折价补偿视为损害赔偿，实际上该损害赔偿的目的也是回复到合同订立之初状态，在性质上属于信赖利益赔偿的范畴，一旦当事人同时主张违约损害赔偿，将导致损害赔偿计算上的混乱，不利于平衡合同双方利益。比如，甲将房屋出卖并交付给乙，同时约定如乙到期不付款，甲可解除合同，并要求乙支付违约金 10 万元。如果最终的确因此解除合同，乙除因赔偿违约后的履行利益损失外，同时有义务( 折价) 返还在房屋交付到合同解除期间使用该房屋的收益。但如将此折价返还的内容视为损害赔偿范畴，则违约金 10 万元作为解除后损害赔偿额的预定，应包括这部分损失，当事人不能再独