也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题（下）

1、也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题（下） 四、绝对无效与相对无效按照传统民法理论，任何人均得主张法律行为无效或对任何人均得主张法律行为无效的，称为绝对无效。而仅得由特定人主张法律行为无效或仅得对特定人主张法律行为无效的，即法律行为在当事人之间无效而对善意第三人仍属有效的，称为相对无效。在无效的性质认定上，除非法律明文规定某些特定法律行为的无效不得对抗善意第三人，否则一旦法律行为具有无效原因的，该法律行为原则上属绝对无效。23由此可见，传统理论关于绝对无效与相对无效的区分取决于以下二个方面的因素：第一，可以主张法律行为无效的主体为任何人或特定人；其次，法律是否有明文规定法律行为的无效得

2、否对抗善意第三人。传统理论关于绝对无效与相对无效的区分标准具有如下特点：无效在法律行为当事人之间的效力上并不因其为绝对无效或相对无效而有所不同，而在对于第三人的效力上则因其为绝对无效或相对无效而有所不同。传统理论认为区分绝对无效与相对无效的实益在于决定何人可以主张法律行为无效及法律行为的无效得否对抗善意第三人，这是绝对无效与相对无效的区分效果。但是，传统理论将其作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而何人可主张无效及无效得否对抗善意第三人，则为无效的法律效果问题。而且，依传统理论的区分标准，在法律行为绝对无效时，任何人都可

3、主张该法律行为无效，在有些情况下将产生不当结果。无行为能力人所为的法律行为，依法律规定，应为无效。但是，在该法律行为有利于无行为能力人之时，若允许任何人主张其无效，显然与法律保护无行为能力人的目的相违背。另外，依传统理论的区分标准，在有些情况下将与物权的公示公信原则发生冲突。由于传统理论的不妥善，新近的观点对传统理论的区分标准提出了质疑，认为主张或诉请确认法律行为无效的主体，与法律行为绝对无效或相对无效无关，法律行为当事人是否得主张或诉请确认法律行为无效，应斟酌法规的规范目的，依具体情况不同而作适当合理的限制。并且认为法律行为绝对无效与相对无效的区别是无效在法律行为当事人内部的问题，与对第三人

4、的效力无关，绝对无效与相对无效的区别与是否将其纳入交易安全保护理论体系之一环无关。并进而提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。24 依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。依此观点，绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属另一法律问题，不论法律是否订得对抗善意第三人，应从私法上信赖保护原则与维护交易安全的观点加

5、以思考，与绝对无效或相对无效性质的认定无关。25 新近观点提出的关于法律行为绝对无效与相对无效的新标准，克服了传统理论的不足，从法律性质角度阐明两者的区别，并且通过限制绝对无效的主张或诉请确认无效的主体，与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。在我国合同法理论中并不存在相对无效的概念，谈到合同无效一般认为是指绝对无效。我国学者认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但这只是就无效合同的一般类型而言，即一般的合同无效都是因为违反了法律的

6、强制性规定或公序良俗。但某些合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第三人的利益，如果这种合同都认定为绝对的当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。因为此种合同是否损害了第三人的利益，只有第三人知道，其他人未必了解，允许其它人主张合同无效，未必就符合第三人的利益和意志。因此，应区分合同的绝对无效与相对无效。26 此种观点将损害第三人的利益为特定第三人的利益还是不特定人的利益即公共利益作为划分绝对无效与相对无效的标准之一，认为某些合同虽具有违法性，但仅仅涉及特定第三人利益的，不应允许任何第三人主张合同无效，诚值赞同。但是，此种观点同时又将主张或诉请确认法律行为无效的主体作为区分绝对无效与相对

7、无效的标准，仍然带有传统理论的痕迹，这样就不可避免的导致了绝对无效与相对无效区分上的混乱。另外，此种观点中值得讨论的另一问题是，违反法律的强制性规定是否都为合同无效的原因。我国合同法第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。当事人订立的合同不得违反法律的强制性规定，也不得违反社会公共利益，是合同有效的应有之义。但是，合同内容违反了法律、行政法规的强制性规定，是否就意味着该合同即为无效合同？对此，我国有学者认为应解释为“法律另有规定者除外”。27如基于欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同，虽也违反了法律、行政法规的强制性规定，但并非为无效合同，而依法应为可撤销合同。此种观点无疑

8、是值得借鉴的，但是此种观点的贯彻将导致当事人订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，而法律又未有“另有规定”时都将适用无效合同的规定，如此做法，显然值得商榷。我国台湾学者史尚宽先生认为：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效，但其规定，并不以之为无效者，不在此限。何谓并不以之为无效，其意义有二。其一因法律本身有明文规定其他效力者，其二自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定，称为取缔的规定，与以否认法律上效力为目的之规定相对称。” 28因此，当事人订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，而法律又未有明文为另外规定的，应区别该合同违反的强制性规定为效

9、力规定还是取缔规定。前者着重违反行为的法律价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为之价值，以禁止其行为为目的。因此应探求强制性规定的目的决定其为效力规定或取缔规定，而不可将违反强制性规定的法律行为都归于无效。关于法律行为绝对无效与相对无效的新近观点于理有据，具有较强的说服力，实为一有力学说，本文采之。在本案中，债务人无偿转让房屋与1、2的行为，债权人等15人作为具有利害关系的第三人，可主张或诉请该行为无效，或者行使撤销权使该行为归于无效，但是该无效的效力不能对抗善意第三人。在本案中，第三人明知该房已被法院扣押而仍为受让，显然不属此处所称之善意第三人，该法律行为的无效可对抗之。五

10、、关于无效法律行为之撤销的问题在本案中，债权人等15人如能证明债务人（）与受让人1、2间所为的无偿转让财产的行为及与受让人间所为的低价转让财产的行为为通谋虚伪意思表示行为，就可依合同法第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”主张或诉请该合同无效。同时，债务人的该行为已经损害了债权人等15人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危险，因此亦符合债权人撤销权的行使要件。此时，债权人等15人得否依据合同法第74条的规定行使撤销权？这就涉及到无效法律行为得否撤销的问题。传统民法理论认为，一项不存在的行为，根本无法再有对其为任何主张的可能，因法律行为既属无效，则该行为观念上已不存在，对不存在的虚无行为，

11、何能再有加诸任何作为的可能性？因此，该理论认为已经构成无效合同的法律行为不得撤销，而只能依照无效法律行为的规定来处理。“无效法律行为不得撤销”的理论是建立在“法律上因果关系”基本理论之上，一个完全性法条，是由“构成要件”与“法律效果”组成的，如“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示”为构成要件，“其意思表示无效”为法律效果。二者构成一完全性法条，即表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示，其意思表示无效。德国著名法学家Zitelmann认为：“此乃类推自然因果关系，由人类自创制法律上因果关系。”其后，德国著名民法学家V.Tuhr氏亦持相同见解。29依从此种法律上因果关系的概念，可以导出一个实际推论，即

12、一个法律效果不可能二次发生，或二次消灭。因此，绝无所谓“法律上双重效果”的情形，无效法律行为不能再行撤销。我国台湾学者史尚宽先生亦认为：“债务人之行为自始无效或嗣后失其效力，债权人无行使撤销权之余地。无效之行为不得为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之必要。”30 在存在某项无效性事由，因而法律行为已属无效的情况下，旨在产生无效性的撤销看似多此一举。尽管如此，Th.Kipp在一篇著名的论文（论法律中的双重效力，载Martitz纪念文集，1911年，第211页）中主张无效的意思表示也可撤销，31 从而引发了德国民法上的法律上双重效果之争。其后，德国著名法学家Larenz亦持相同见解，认为将特定法律效

13、果归属于特定构成要件乃是一种“适用命令”。当立法者制定某项法律，规定：“通谋虚伪而为意思表示者，其意思表示无效”，即在于命令此项法律效果应予适用。此种适用，不是一种事实上的主张，而是命令，因此不发生“对”或“错”的问题，其衡量的标准不是真理，而是法律秩序的正当性：正义！32 因此，倘若同一法律实施具备构成二个构成要件，一为无效（通谋虚伪意思表示），一为可撤销（诈害债权），应认为可以对无效法律行为进行撤销。但是，无效法律行为的撤销，应探讨其是否具有实益，倘无实益，则其争论仅具理论上的趣味而已。本文结合本案，就本案适用法律上双重效果有否实益进行说明。假设在本案中，债务人为避免债权人等15人的强制执

14、行，将其房屋的所有权虚伪赠与于其子1、2，1、2再擅自将该房屋让售于第三人，并即交付之。第三人不知与1、2间的通谋虚伪意思表示，但明知其诈害债权的情形。在此情形，依照赞成法律上双重效果的观点，由于第三人仅知债务人与受让人1、2诈害债权的情形，而不知其通谋虚伪意思表示，若债权人等15人主张合同无效，则与1、2之间的赠与合同无效，但该无效法律行为不得对抗善意第三人。因此此时为维护债权人等15人的债权，赋予其以撤销合同的权利具有实益，因为在撤销原因上第三人不具备善意的条件。但是，我们也可以从另一个角度来理解第三人取得权利的善意性，只要第三人仅仅在任何一个可能的、让与人不享有权利的原因方面是非善意的，

15、就可以否定其善意性了。依此观点，在上述情形，第三人虽然其并不知与1、2之间的通谋虚伪意思表示，但其明知与1、2诈害债权，因此，第三人在取得权利上就是非善意的。这一善意要件的观点，甚至可以用来在法律上双重效果说无力解决的情况下，否定第三人取得权利。例如，第三人只是错误地认为债务人与受让人1、2之间转让财产的行为是诈害债权。33因此，在上述情形，承认法律上双重效果并无实益。虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但在事实上并不排除当事人以何种诉由向法院起诉的选择余地。当事人对两者的选择主要在于其在诉讼中的举证责任。如果债权人有足够证据证明债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，则可依据合同法第52条第3项的规

16、定诉请该行为无效。反之，则债权人依合同法第74条提起撤销之诉较为有利。六、本案的当事人本案的审理法官认为本案涉及债权人撤销权问题，但囿于当时我国立法并未确立明确的债权人撤销权制度，因而适用无效合同的规定进行处理。通过上述分析，根据本案提供的事实，本文认为对本案适用债权人撤销权制度较为可取。首先，由于合同法第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体与第三人利益”中的“第三人利益”受无效合同的立法政策目的限制，应解释为不特定人的利益即社会公共利益，因而本案无法适用该项的规定；其次，债权人若主张合同法第52条第3项的适用，则须证明债务人与受让人间为通谋虚伪表示，就本案提供的事实而言，似乎难以证明此点；

17、再次，债权人主张撤销权在举证责任上负担较轻。而且，虽然法律上不允许对无效法律行为的撤销，但任何无效法律行为在被证明为无效之前，都推定为有效，在诉讼中，即使为说明诉讼理由而引述的法律行为甚至可能（但是很难证明）是无效的，债权人仍然可以用撤销来为自己辩护。因此，本文认为本案中债权人提起撤销之诉应为法之所许，而且较利于债权人保护自己的权利。债权人基于合同法第74条的规定行使撤销权之后，合同无效的法律效果不得对抗善意第三人。在本案的审理中，审理法官将本案作为无效合同进行处理，较好地保护了债权人等15人的权利，在当时我国缺乏明确的债权人撤销权制度之时，如此做法并无疑义。但是，审理法官将作为本案的第三人的

18、做法缺乏其合理性。债权人等15人向法院诉请债务人（W）的处分行为无效之时，本案实际上存在两个诉讼关系，一为债权人等15人（原告）诉被告（债务人）、1、2（受让人），在此诉中，转得人为与本案判决具有利害关系的第三人；一为债权人等15人（原告）诉被告（债务人）、（受让人），在此诉中，受让人为被告。因此，本案中的并不能一律作为第三人处理，而应区别各个诉的不同具体情况决定其为被告还是无独立请求权的第三人。本案的审理实际上暗含了债权人撤销权制度理论的运用，而且如前所述，本文认为在我国目前的法律框架下，对于本案适用债权人撤销权制度更为合理。但在撤销之诉中，如何确定被告实为理论与实务上的一大问题，34 我国

19、台湾学者对此论述较多，然常为我国大陆学者所忽视。一般认为，撤销之诉的被告取决于撤销权的性质。关于撤销权的性质，学界存有不同认识，主要有债权说、形成权说与折衷说。如采债权说，应以受益人与转得人为被告；如采形成权说，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，则以债务人与受益人为被告；如采折衷说，则取决于诉的目的，如债权人仅仅主张撤销的，其被告与形成权说同，如兼请求返还利益的，则应并以受益人或转得人为被告。本文采形成权说，认为将转得人列为被告并不合适，就本案而言，第三人在诉讼中具有两种不同的身份，在债务人为有偿行为时，其为受让人，在债权人等15人提起撤销债务人与受让人的诉讼中，应将其列为被告；而在债务人为无偿行为时，其为转得人，