合同法重点知识总结

1、、合同法的概念 合同法，有广义和狭义的区别。狭义的合同法，是指规范合同的专门法典，如中华人民共 和国合同法 。广义的合同法，是指关于合同的法律规范的总称，包括民法通则 、海商 法、著作权法以及涉及合同的条例、办法、实施细则和司法解释等。合同法是通过规范民事主体的合同行为， 调整民事主体之间的以商品交换为核心的民事财产 流转关系的法律规范总称。广义的合同法：调整合同关系法律规范总称 狭义的合同法：合同法典二、合同法的调整对象 合同法调整对象与调整范围 平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身分关系的协议，适用其他法律的规定。 第一，合

2、同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属民事法律关系。 第二，合同法是调整民事法律关系中的财产关系 调整范围：主体：不论是中国人，还是外国的自然人、法人、其他组织之间订立的合同；种 类：经济合同、技术合同、其他各类有关债权债务的民事合同。三、合同法的本质和地位 合同法本质上调整动态的财产流转关系 合同法的地位是民法体系中重要的民事单行法四、合同法的立法宗旨合同法 第1条规定： “为了保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩序， 促进社会 主义现代化建设，制定本法。”五、合同法的基本原则 合同法的基本原则是指合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映， 其效力贯穿于合同法始 终的根本原则。

3、（一）平等原则 民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于对方。1. 自然人的民事权利能力一律平等2. 不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。3. 民事主体在民事法律关系中必须平等协商（二）自愿原则 自愿是指民事主体在民事活动中， 充分表达自己的真实意思， 并根据自己的意思设立变更终 止民事法律关系。1. 缔结合同的自由。2. 选择相对人的自由。3. 决定合同内容的自由。4. 变更解除合同的自由。5. 决定合同方式的自由。（三）公平原则 1包含等价有偿的意思，在民事活动中除法律另有规定或当事人另有约定以外，当事人取 得他人财产利益应向他方给付相应的对价。 公平原

4、则要求合同双方当事人之间的权利义务要 公平合理， 要大体上平衡， 强调一方给付与对方给付之间的等值性， 合同上的负担和风险的 合理分配。2公平原则的体现：1）情事变更制度：是指作为法律关系存在的前提的情形，因不可归责于当事人的事由，发生不可预料的变更， 从而导致原来的法律关系严重丧失公平时， 应变更原法律关系的制度。（2）显失公平制度和重大误解制度显失公平： 当事人一方利用优势或利用对方没有经验， 致使双方的权利义务明显丧失公平的 情形。重大误解：是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和 数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的情形。（四）诚实信

5、用原则（帝王规则） 民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。1. 确定诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务等行为规则。2. 平衡当事人之间的利益与社会利益之间冲突与矛盾。3. 解释法律和合同的作用。合同订立阶段， 应依诚信原则， 当事人负善意的注意义务，先合同义务，否则承担缔约过失 责任。合同订立后履行前，应依诚信原则，做好履约准备。合同履行中， 应依诚信原则， 根据合同的性质、 目的和交易习惯履行通知、 协助、 保密义务。 解除合同，应提前通知对方。合同终止后，应依诚信原则，履行保密等附随义务。 合同发生争议，应依诚信原则，履行防止损失扩大的义务。（五）保护公

6、序良俗原则公序： 国家社会存在及其发展所必需的一般社会秩序；善良风俗： 即社会公德，一个社会应 有的道德准则。（六）合法原则当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德， 不得扰乱社会经济秩 序，损害社会公共利益。尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，即是公序良俗原则。合同的订立重点问题1合同成立的概念2合同订立的程序3合同条款的内容4格式条款的法律规制及其解释5合同的形式6合同成立的要件7合同成立的时间和地点8缔约过失责任案例分析2002年 11月，家住北京朝阳区西八间村的赵某全家人应邀到海淀区清河南镇其友家中作客。 不巧恰遇有雨， 赵某即招停一辆属某出租车运

7、输公司的夏利牌出租车。 该出租车司机王某问 明目的地后，认为偏远路难行， 空返车的可能性很大，而乘坐人多至 4 人， 遂以自己有急事 需马上回家为由拒载。赵某只得再等，但很长时间却无空车驶过。 由于长时间受凉，赵某的 小女孩受寒生病发高烧， 赵某于是取消出行回家。 赵某于是向法院起诉司机王某， 要求王某 赔偿其小女儿的医疗费。问 : 本案应如何处理？第一节 合同成立概述 合同的订立：通过要约和承诺来使合同双方当事人意思表示达成一致的民事法律行为。 一、合同成立的要件（一般成立要件） 合同当事人对合同的主要条款达成一致意见合同即成立。（一）要有两个或两个以上合同当事人（二）合同当事人意思表示一致

8、 实践合同要以实际交付标的物为其成立要件 要式合同有的要以完成一定的形式为其成立要件二、合同成立与合同生效的区别（一）两者的法律后果不同（二）国家主动干预程度不同（三）对能否适用合同解释的方法态度不同 合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度； 不适用于合同效力的 解释，法院不能通过合同解释来使合同发生效力。第二节 合同订立的程序合同订立的程序是指合同当事人间意思表示一致， 就合同条款或内容达成合意的过程， 这具 体表现为要约和承诺。合同法第 13 条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”一、要约（一）要约的概念和性质1要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。合同法第

9、14 条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下 列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2要约的法律拘束力 要约的法律拘束力是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。（1）对要约人而言，在要约有限期限内，要约人须受自己发出的要约拘束。（2）要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更和撤销要约的内容。3性质 要约属于意思表示而非法律行为。 第一， 要约是一种意思表示， 是当事人将其主观意思通过 口头或书面等形式予以外现的形式； 第二，要约是当事人在合同订立过程中所为的意思表示， 是合同成立的必要阶段之一； 第三， 要约作为

10、一种意思表示所意欲实现的法律效果，是与他人订立合同；第四，要约是双方法律行为的构成要素之一，没有要约，承诺无从发生，因而 无法构成一个双方法律行为，同样， 仅有要约而无承诺， 也无法构成一个双方法律行为；第 五，要约虽然仅是一个意思表示，也能产生一定的法律后果， 即要约人运用要约不当， 给对 方当事人造成损失时，也要承担相应的法律责任缔约过失责任。（二）要约的构成要件1要约是由特定人作出的意思表示2要约必须反映其订立合同的基本意图 3要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的 向不特定人发出要约的构成要件：（1）要约人发出的是要约而不是要约邀请（2）要约人应承担向多数人发出要约的法律后

11、果 4要约的内容必须具体确定具体是指要约内容中必须包括足以使合同成立的主要条款， 标的、数量、 价款或酬金为三个 主要条款。确定是指那些足以使合同成立的要约主要条款的内容必须明确。5表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思。（三）要约邀请要约邀请， 又称要约引诱， 是指希望他人向自己发出要约的意思表示， 其本身不具有任何法 律拘束力。 其目的不是订立合同，而是邀请对方当事人向其为要约的意思表示。所以， 要约 邀请只是当事人订立合同的预备行为， 其本身并不发生法律效果。 在实际生活中， 一般认为， 普通商业广告、商品价目表、招标、拍卖表示、商贩的沿街叫卖等均为要约邀请。但其中的 商业广

12、告在内容清楚、 确定， 足以使相对人知其对待义务时， 可构成要约。 悬赏广告、 投标、 拍买、 自动售货机等则为要约。 对商品标价陈列， 瑞士等国家的法律认为是要约， 英美普通 法认为是要约邀请。 我国合同法理论赞成前一种观点。 对未经定购而邮寄或投递商品， 一种 观点认为系现物要约；另一种意见则主张为要约邀请。要约与要约邀请的区别：（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请 不具有缔约的目的， 其目的只是引诱他人向自己发出要约。 （ 2）要约必须包括未来可能订立 的合同得主要内容， 而要约邀请则不一定包含合同得以成立的主要内容。 （ 3）要约大多数是 针

13、对特定的相对人的， 故要约往往采取对话方式和信函方式， 而要约邀请一般是针对不特定 多数人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。 （ 4）发出要约邀请的当事人，可以随时撤回 要约邀请， 对于他人根据要约邀请发出的要约， 要约邀请人也可以不予承诺， 而要约不能随 意撤回或撤销。 （5）要约邀请不是合同订立的必然阶段， 并不是任何合同的订立都要经过要 约邀请，而要约是合同订立过程的必然阶段。 （ 6）要约邀请有时也具有法律意义， 特别是当 要约邀请中包含承诺方法或承诺标准的内容时， 如定标方法与标准、 股票认购方法等， 如果 他人发出要约， 而要约邀请人却不按要约邀请中既定的方法或标准为承诺， 须承

14、担缔约过失 责任或者反不正当竞争法上的责任等。案例 1： 2003年 5月1日至 6月30日，某百货大楼举办有奖销售活动。活动期间，凡在百 货大楼购物满 100 元者均可获得奖券一张。周某因购物获得数张奖券，其中一张号码为 047956。6 月 30 日，百货大楼在公证员的公证下公开摇奖， 摇得奖金一个， 号码即为 047956， 奖金 5000 元。百货大楼当即将中奖号码及金额公布于大楼门前的公告牌上，并注明“中奖 者须在 7 月 10 日前兑奖，逾期作自动放弃处理”。除此之外，百货大楼从未作出任何关于 兑奖时限的公开规定。 7月4日、9日和 11日，该市日报 3次公布了百货大楼的中奖号码及

15、 中奖金额（但未注明兑奖期限） 。周某从报上得知自己中奖后， 于 7月 21日到百货大楼兑奖， 百货答楼以期限已过为由拒绝。 无奈， 周某向人民法院提起诉讼， 请求百货大楼兑付其中奖 奖金。问题： 1、百货大楼从事有奖销售活动，属于要约行为还是要约邀请行为？为什么？2、百货大楼在摇奖后公告领奖期限的行为性质如何认定？对周某是否具有约束力？为什么？（五）要约的生效与失效 1要约的生效时间 要约到达受要约人时生效。（1）要约送到受要约人所能控制的地方视为到达（2）采用数据电文形式订立合同时，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入 该特定系统的时间即为到达时间； 未指定特定系统的， 该数据电

16、文进入收件人的任何系统的 首次时间，即为到达的时间。2要约的存续时间 （1）口头要约的存续期间：从相对人了解要约的内容时开始生效。约定承诺期限的，受要 约人在约定期限内作出承诺的， 对要约人有拘束力； 未约定承诺期限的， 仅在受要约人立即 承诺时，才对要约人有拘束力。（2）书面要约的存续期间 : 约有承诺期限的， 与期限届满后对要约人丧失拘束力； 未约定承 诺期限的，应以合理期限作为要约存续期间。合理期间因素：第一，要约到达受要约人的时间 第二，受要约人作出承诺所需的时间 第三，承诺通知到达要约人所须的时间3要约的撤回与撤销（1）要约的撤回：在要约发出后，尚未到达受要约人之前，要约人使其失去法

17、律效力的意 思表示。 撤回要约的方式是通知， 撤回要约的通知必须先于或同时与要约到达受要约人， 才 产生撤回的效力。 但因途中障碍而迟到的， 受要约人应当在收到撤回通知后， 立即将迟到的 情况通知对方，未立即通知对方的，视为撤回的通知未迟到。要约撤回的实质是阻止要约生效。 （2）要约的撤销：要约人在要约到达受要约人并发生法律效力以后，撤回要约的通知应当 在要约人发出承诺通知之前到达要约人。以下两种要约不可撤销： 第一，要约人确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销； 第二，受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作的。（3）要约的撤回与撤销的区别第一， 发生时间不同。

18、撤回发生在要约生效之前， 撤销发生在要约已到达受要约人并生效以 后，受要约人尚未作出承诺的期限内。第二， 限定条件不同。要约的撤销发生在要约生效后，对要约的撤销有严格的限定。撤回的 限定不严格。4要约的失效 定义：要约丧失法律拘束力，不再对要约人与受要约人具有拘束作用。合同法第 20条规定了四种使要约消灭的情形： （）拒绝要约的通知到达要约人时； （） 要约人依法撤销要约； （）要约中确定的承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （）受要 约人对要约的内容作出实质性变更。原因：（1）拒绝要约的通知到达要约人。 （2）要约人依法撤销要约或撤回要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约

19、人对要约的内容作出了实质性变更。关于是否构成实质性变更的判断， 难以抽象确定， 必须视每一交易的具体情况而定。 有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的 方法等变更，构成对要约的实质性变更（合同法第 30条） 。（5）要约人死亡或丧失民事行为能力，或作为法人的要约人被撤销，或受要约人死亡或被 撤销。案例 2：香港 A商行于 10月 20 日来电向上海 B公司发盘出售一批木材。发盘中列明各项交 易条件，但未规定有效期限。 B公司于当天收到来电，经研究决定后，于22 日上午 11 时向上海电报局交发对上述发盘表示接受的电报，该电报于 22 日下午 1

20、时送达香港 A 商行。此 期间，因木材价格上涨，香港 A商行于 10月22日上午 9时 15分向香港电报局交发电报， 其电文如下：“由于木材价格上涨，我10 月 20 日电发盘撤销。”A 商行的电报于 22 日上午 11 时 20 分送达 B 公司。问题： 1、A 公司是否已成功地撤销了 10 月 20 日的发盘，为什么？2、A、 B公司之间的合同是否成立，为什么？二、承诺1、承诺的概念 承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又称为接盘。2、承诺的要件（1）承诺必需由受约人作出 要约和承诺是一种相对人的行为， 只有受约人享有承诺的资格， 因此，承诺须由受约人作出。

21、 受约人为特定人时， 承诺由该特定人作出； 受约人为不特定人时， 承诺由该不特定人中的任 何人作出。 受约人的代理人可代为承诺。 受约人以外的第三人即使知晓要约内容并作为同意 的意思表示，也不以承诺论。（2）承诺必须向要约人作出 受约人承诺的目的在于同要约人订立合同， 故承诺只有向要约人作出才有意义。 向要约人的 代理人作出承诺同样有其意义。 在要约人死亡， 合同不需要约人亲自履行的情况下， 受约人 可以向要约人的继承人作出承诺。（3）承诺的内容应当与要约内容一致 承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示， 所以， 欲取得成立合同的 法律效果， 承诺就应该在内容上与要约的内容一

22、致。 如果受约人在承诺中对要约的内容加以 扩张、限制或变更，便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。随着交易的发展， 要求承诺与要约内容绝对一致， 确实不利于鼓励交易， 于是立法开始采取 灵活的态度。 合同法规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示 反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外， 该承诺有效， 合同的内容以 承诺的内容为准 （第31 条）。关于是否构成实质性变更的判断， 难以抽象确定， 必须视每一交易的具体情况而定。 有关合 同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的 方法等变更，构成对要约的实质性变更（

23、合同法第 30条） 。案例 3：法国公司甲给中国公司乙发盘：“供应50 台拖拉机。 100 匹马力，每台 CIF 北京4000 美元，合同订立后 3 个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙还盘：“接 受你方发盘，在订立合同后装船。”问题：双方的合同是否成立？为什么？案例 4：我某出口公司于 2月 1 日向美国商人报出发盘， 出列明各项必要条件外， 还表示“用 坚固包装”。在发盘有效期内， 美商复电称： “用新包装”。 我方收到上述复电后即着手备 货。数日后该产品价格猛跌，美商来电称：我方对包装条件作了变更，你方未确认，合同并 未成立。而我公司则坚持合同已经成立，于是双方发生纠纷。（4）

24、承诺必须在要约的存续期间内作出 要约在其存续期间内才有效力， 包括一旦受约人承诺便可成立合同的效力， 因此承诺必须于 此期间内作出。如果要约未规定存续期间，在对话人间，承诺应立即作出；在非对话人间， 承诺应在合理的期间作出。 该承诺迟到的通知， 属于一种事实通知， 以要约人将迟到的事实 通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 这里所言行为，通常是履行行为，如预付价款，装运货物或在工地上开工等。3、承诺的效力 承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的， 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺

25、的 行为时生效 （ 合同法第 26 条第 1款） 。所谓根据交易习惯，如向旅馆预订房间、向餐厅 预订酒席， 承诺即不需通知，而以行为作出。 自动售货机之售货， 是依事情性质决定承诺不 需通知。所谓根据要约的要求，如甲向乙紧急订货，通知即刻发货，就是承诺以行为作出。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间的确定，如同要约到达时间的确定（ 合同法第 26条第 2 款）。承诺生效， 在诺成合同场合使合同成立； 在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同 样使合同成立， 若交付标的物后于承诺生效， 则合同自交付标的物时成立； 在以登记、 公证、 签证、 审批为成立要件的要式合同场合， 承诺生效虽

26、不决定合同成立的时间， 但至少是合同 成立的必要因素。 正因为承诺生效在合同法中具有如此重要的意义， 所以确定承诺生效的时 间便成为各国立法十分重视的问题。4、承诺的撤回与迟到承诺的撤回， 是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 撤回的通知必须先于或同时与承诺到 达要约人， 才发生阻止承诺生效的效力。 如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效， 合同 往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。凡在要约的存续期间届满后承诺， 是迟到的承诺， 不发生承诺的效力， 应视为新要约。 但是， 受约人在要约的存续期间内作出承诺， 依通常情形在相当期间内可到达要约人， 但因电报故 障、信函误投等传达故障致使承诺迟

27、到， 为特殊的迟到。 在这种特殊迟到的情况下，承诺人 原可期待合同因适时承诺而成立， 依诚实信用原则， 要约人应有通知义务， 即及时地向承诺 人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知的，承诺视为未迟到，合同因而成立。所谓及时发出， 指依善良管理人的注意， 在情事所允许的范围内， 不迟延而为发送。在承诺 使用快速的传达工具时， 承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。 承诺迟到的通知 义务，不是法律上真正的义务，而是非真正义务，违反它不产生损害赔偿责任。合同法第二十四条： 要约以信件或者电报作出的， 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发 之日开始计算。 信件未载明日期的， 自投寄该信件的邮戳日期开

28、始计算。要约以电话、 传真 等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。案例 5：2001 年 10 月 10 日，甲国 A公司向乙国 B 公司（甲乙两国均为 联合国国际货物销 售合同公约的缔约国）发出一封信函，上称：“我公司欲向你公司出售安哥拉一级羊毛 3000 吨。单价 980 美元吨 FOB（某某港） ，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证 付款，要约有效期为 15日”，该信函以平信的方式寄出， 于 10月15 日到达乙国 B公司。B 公司在考虑两天之后， 10 月 17 日回复： “完全同意”， 该回复信件以快件的方式当日寄交。 由于邮局的传递失误， B公司答复信件

29、于 2001年 11月 5日才到达甲国 A公司。而 A公司因 迟迟未收到 B公司的回复，已于 10月 31日将该批羊毛售予本国 C公司。因此， A公司对 B 公司的回复信函没作任何答复。2001 年 1 月，乙国 B 公司根据 A公司信件中的 FOB条件租船，并将船名和装船时间通知A公司， 此时， A公司否认双方之间有任何货物买卖合同存在。B公司遂向甲国法院提起诉讼。法院最后判决认定 A公司和 B 共之间合同成立， A公司赔偿 B公司直接损失和间接损失。 问题： 1、A 公司和 B公司之间货物买卖合同是否成立？为什么？2、本案中 A 公司的要约有效期截止于哪一日？三、合同的成立合同法第 25

30、条规定：承诺生效时合同成立。（一）合同的实际成立 法律法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同， 当时人未采用书面形式， 当一方已经履 行主要义务，对方接受的，该合同成立。（二）合同确认书的意义及其性质当时人采用信件、 数据电文等形式订立合同的， 可以在合同成立之前要求签订确认书， 签订 确认书时合同成立。在采用书面形式订立合同时，双方签字或盖章时合同依法成立。（三）合同成立的时间或地点1. 合同成立的时间承诺实际生效的时间即合同成立的时间 （1）承诺迟到。受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺期满后才到达 要约人。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺

31、有效。 合同法第 28 条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约 人该承诺有效的以外，为新要约。”（2）采用数据电文形式订立的合同的，指定了特殊系统接收数据电文的，承诺的数据电文 进入该特定系统的时间， 视为到达时间； 未指定特定系统， 该数据电文进入要约人的任何系 统的首次时间为到达时间。2. 合同成立的地点（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。 （2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地；没有主营业地的， 其经常居住地为合同成立地，当事人另有约定的，按其约定。（3）当时人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地。 不要式合

32、同以承诺发生效力地为合同成立地。要式合同以完成法定或约定形式的地点为合同成立地。案例 6：被告某市温泉大酒店， 分别向甲电视机厂、 乙电视机厂及原告丙电视机厂发出函件， 称：“我店急需 25寸彩电 500 台，如贵厂有货，请速来函电，我方愿派人前往购买”三 家电视机厂都先后向被告回复， 告知备有现货， 且通报了彩电价格。 而原告海浪电视机厂在 发出函件的同时， 给被告发送了 500台彩电。 在该批彩电送达被告之前， 被告听说“长江” 牌彩电质量较好，且价格合理，因此向长江电视机厂发出函件称： “我酒店愿购买贵厂 500 台 25 寸彩电，盼速送货，运费由我方负担。”在发出函件后第二天上午，长江

33、电视机 厂发函称准备发货。 下午，原告海浪电视机厂将 500 台彩电送到， 被告告知原告，他们已决 定购买长江电视厂的彩电， 因此不能接受原告送来的彩电。 原告认为， 被告拒收货物已构成 违约，双方协商未成，原告遂向法院提起诉讼。问合同是否成立？为什么？本案该如何处理？四、强制缔约 作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。 如邮政、电 讯、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有强制缔约义务。法 律特点：1. 依然采取要约和承诺的程序进行，一方当事人负有必须承诺的法定义务。2. 合同内容有国家或行业标准即以该标准确定；没有的按合理的标准确定。3

34、. 在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，称为默示承诺。合同的条款一、合同条款的概述 合同由条款组成。合同条款是合同内容的相对独立结构， 是合同当事人依据一定的标准， 将 其构成合同内容的合意分解化、条理化、体系化，由此所形成的一条一条的文字。 合同主要条款的特性包括： （ 1）合同的主要条款是合同必须具备的条款，当事人就主要条款达成意思表示一致， 合同就成立，否则合同就不成立； （2）合同的主要条款因合同的类型和 性质不同而有所不同； （3）合同的主要条款范围， 可以由法律直接规定，也可以由合同当事 人自行约定，前者如合同法第12 条的规定，后者指当事人要求必须在合同中规定的条款。

35、现行合同法对一般合同的内容与条款进行了归纳与列举， 但此种列举并不具有决定合同存废 的效力，合同法第 12 条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款”。 “一般包括”的表述方式表明合同法第 12 条所列举的条款对合同当事人仅具参考示范 作用，缺失与否不直接作为合同成立的判断标准， 此种规定一方面避免了对合同条款作出主 要条款与非主要条款划分的难题， 另一方面亦赋予了当事人较大的自由空间， 符合现代合同 法的趋势。二、合同条款的内容合同法第 12 条规定： “合同的内容由当事人约定， 一般包括以下条款： （一）当事人的名称 或者姓名和住所； （二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价

36、款或者报酬； （六）履行期 限、地点和方式； （七）违约责任； （八）争议解决的方法。当事人可以参照各类合同的示范 文本订立合同。”三、合同的其他条款 除了合同法所列举的八种条款， 还有两种条款性质较为特殊： 一是不经当事人协商而当然地 成为合同内容的条款；二是不经当事人协商不能成为合同内容的条款。 前者可称为通常条款， 后者可称为偶尔条款。合同的通常条款一般是由法律或交易惯例所规定的，合同一旦成立，就会成为其中的内容， 当事人没有必要协商。 例如，买卖合同的卖方负有保证出卖物符合质量规定的义务， 这种条 款，不必由当事人协商，当然成为买卖合同的组成部分， 合同的偶尔条款与通常条款的意思 恰好

37、相反，即不经当事人协商不能成为合同内容的条款。 如标的物的特殊包装方法、 运输中 特殊要求等等。偶尔条款也是合同的重要组成部分， 它更多地体现和反映着合同当事人的自 由意志和对合同内容的特殊要求。四、合同的形式 当事人合意的表现形式，分为约定形式与法定形式。1. 口头形式2. 书面形式公正、鉴证、登记、审批等手续属于合同生效的条件3. 推定形式：当事人为用语言、 文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约， 对方接受 其要约，作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。4. 默示形式：当事人用沉默不语的方式进行意识表示，合同成立。 行为默示形式，又称推定形式，或称意思实现形式。合同法第 26 条规定

38、“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行 为时生效”，这是对行为默示形式的法律认可。默示分为两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。这里特别注意：一般情况下，沉默没 有任何意义。法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。沉默仅仅在两种情况下才有意义：（1）法律有明确规定； （ 2）当事人事前有约定。格式合同一、格式合同含义格式合同： 通过附合缔约而成立的合同。 当事人一方为了重复使用而预先拟定好了合同的条 款，而且在订立合同时无须与对方当事人就其进行协商， 只要相对人同意签订合同即意味着 其决定全部接受了这些条款而签定了合同。附合缔约的定义：合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有

39、附合该条款表示出来的意思， 方能成立合同的缔约方式。二、格式合同的法律特征：1. 格式合同的要约具有广泛性、持久性和细致性2. 条款具有一方事先决定性3. 合同条款的非协商性4. 合同当事人法律地位的不平等性5. 合同签订的快捷性与经济性三、格式合同的法律调整1. 立法控制合同法 40条规定：格式条款具有本法第 52条和 53 条规定情形的，或者免除提供格式条款 一方当事人主要义务、加重对方责任、排出对方主要权利的，该条款无效。合同法 52 条：由下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非

40、法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 合同法 53 条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的 （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的2. 司法措施合同法 41 条：对格式条款的理解发生争议的应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的 解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3. 行政措施 某些格式条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用。合同效力概述 案例分析1. 甲公司需要乙公司生产的一套精密仪器成套设备， 双方协商， 签订了如下合同： 由甲公 司给付一公司货款 500 万元；乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司。 该合同由甲

41、乙公 司的法定代表人签字， 甲公司加盖了合同专用章， 乙公司未加盖合同专用章。 根据合同法及 相关法律回答下列问题：现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？ 甲公司能否不受领乙公司的货物？现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？一、合同效力的涵义1. 广义：合同的一般法律拘束力，存在与合同成立至终止的全过程。2. 狭义：合同约定的权利义务的约束力存在于合同自生效至失效的全过程。（一）合同的一般法律拘束力（广义）1. 当事人不得擅自变更或解除合同2. 当事人应按合同约定履行其合同约定义务3. 当事人应依法或依诚实信用原则履行一定

42、合同外义务（二）合同权利义务的约束力合同约定的权利义务对当事人的约束力二、合同的成立与生效 合同成立产生合同的一般法律拘束力，合同生效产生合同的权利义务效力。合同成立要件：1. 要有两个或两个以上当事人2. 当事人的意思表示一致3. 要通过要约与承诺的过程 合同生效的普通要件：1. 当事人具有相应的民事能力2. 意思表示真实3. 合同内容合法 合同生效的特殊要件：1. 附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；2. 法律法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。三、批准、登记与合同的成立与生效 法律法规规定办理批准、 登记等手续合同生效，依照其规定， 不是成立要件；法律法规未规

43、定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。具体涉及合同成立与合同生效联系与区别的论述在前文合同成立概述中已作了分析， 此处不 再赘述。第二节 合同的生效要件 依民法通则第 55条和合同法第 44 条的规定，已成立的合同要产生当事人预期的后 果，则须满足法定的生效要件。 其生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件。 一般生效 要件是所有合同生效必须满足的基本条件。 特别生效要件则是合同生效除满足一般生效要件 外，还须满足的法律有特别规定或当事人有特别约定的生效要件。 我们依现行立法规定， 从 理论上将合同的一般生效要件归纳如下 :一、当事人缔约时有相应的缔约能力 所谓缔约能力，是指合同

44、主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。 民法通则司法解释第 6 条规定， 无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、 赠 与、报酬， 他人不得以行为人无民事行为能力、 限制民事行为能力为由， 主张上述行为无效。 合同法第 47 条规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同，不必经法定代理人 追认即可生效。所谓“缔约时”是指合同成立之时。 如果当事人缔约时不具备相应的缔约能力， 待缺乏相应 缔约能力的障碍消失后， 在合同履行期到来之前， 尚须经追认方能使合同生效。 如限制行为 能力人订立的合同在取得或恢复民事行为能力后，对合同的追认可使合同生效。二、意思表示真实 意思表示真实，

45、 包含两个方面的含义： 一是指行为人的内心意思与外部德表示行为相一致的 状态；二是指当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。行为人意思表示不真实的情形有两种： 一是意思与表示不一致， 即行为人的内心意思与外部 的表示行为不一致；二是指行为人意思表示不自由。（一）意思与表示不一致1真意保留 我国现行法律未规定。中国民法典草案建议稿附理由 （总则编）（梁慧星） 第一百二八条规定了真意保留， 即“表 意人故意表示与其真实意思不一致的意思的， 不得主张该意思表示无效。 但该不一致为相对 人所明知的除外。”本条规定， 表意人如故意表示出于其内心意思不一致的意思， 则表意人以后不能以其意思与 表示

46、不一致而主张意思表示无效。 本条同时规定了一个“但书”， 即如相对人明知表意人的 真意与其表示不一致的，表意人就可以撤销其意思表示。真意保留位德国民法上的概念。其构成要件是：第一，须有意思表示。第二，须表示与表意 人内心效果意思不一致。 第三， 须表意人自己意识到其意思与表示的不一致。 真意保留使表 意人的故意行为，过失所导致的不一致，可能构成错误，不构成真意保留。对真意保留的效力， 有三种立法例： （ 1）意思主义。 即指在效果意思与表示行为不一致的情 况下，以表意人的内心真意确定意思表示的内容与效力。 法律应当按照效果意思赋予行为以 法律上的效果。如采取意思主义，则真意保留无效。 （ 2）

47、表示主义。行为的效果意思与其表 示行为不一致时， 按行为人表示出来的意思赋予此种行为以法律上的效果。 如采取表示主义， 则真意保留的行为有效。 （3）折衷主义。以表示主义为原则，以意思主义为例外。对于真意 保留， 因为其意思已经向相对人表示出来， 所以真意保留的行为原则上有效， 只在例外情形 无效。大多数国家采此原则。立法例：“中国台湾地区民法典”第 86 条：表意人无欲为其意思表示所拘束之意， 而为意思表示者， 其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。德国民法典 第 116 条：表意人对所表示的事项心中保留有不愿意的意思的， 意思表示并 不因此无效。应向他人进行表示的，并

48、且他人明知保留的，表示无效。日本民法典第 93 条：意思表示，不因当事人知其意思表示而妨碍其效力。但相对人已 知或可得而知表意人的真意时，该意思表示为无效。2戏谑表示 所谓戏谑的意思表示， 是指表意人根本就没有追求私法上效果的意思， 而所作出的意思表示 属于开玩笑。民法通则对此未有规定。德国民法典第 118 条：预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效。 3虚伪表示4错误 所谓错误，指表意人因误认或不知，致其表示与意思不一致。错误之构成要件： 表示与意思不一致； 不一致出于表意人之误认或不知。 误认是指认识不正 确，不知是通常的笔误、口误。如银行多付款。错误的主要表现：（1）对当

49、事人本身之错误（2）标的物本身之错误（3）关于当事人资格之错误（4）关于标的物性质之错误；误赝品为真迹；（5）关于法律行为性质之错误。如误借贷为赠与（6）关于价格、数量、履行地、履行期之错误 错误的效力： 各国规定不一致，有规定无效者，如日本民法；有规定为可撤销者；如德国民法及中国台湾 地区民法。传统民法理论， 严格区别错误与误解， 错误指表意人非故意的表示与意思不一致。 误解指相 对人对意思表示内容了解之错误。 传统民法为保护无过失的表意人， 而规定错误的意思表示 为无效或可撤销，而误解，意思表示生效采到达主义，则不得主张无效或撤销。 我国民法在保护双方当事人利益上务求公平， 民法通则 第

50、59 条规定“行为人对行为有重 大误解”属于可撤销。 合同法 第 54 条第 1 款规定，“因重大误解订立的合同”， 当事人 一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 民法通则 司法解释 71 条规定“行为 人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的 后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。（二）意思表示不自由1欺诈2胁迫三、不违反强制性法律规范及公序良俗四、标的确定和可能合同标的的确定， 是指合同标的在合同成立时已确定或处于将来履行时可以确定的状态。 所 谓“处于可以确定的状态”， 包括合同约定了将来确定标的的方法； 或者依照

51、法律补缺性规 定补充当事人意思不足而可以确定合同的标的； 或者以交易习惯和商业惯例可以确定合同的 标的；或经法官、仲裁员对合同的解释能够确定合同标的。标的的可能， 是指合同标的客观上有实现的可能。 客观上不可能实现的标的， 民法理论上称 之为标的不能。此种情形，按标的不能的原因和后果的不同分为以下几种： 1事实不能与法律不能。前者又称自然不能或物理不能，即依客观规律不能实现；后者指 因法律禁止性规定而不能。两种情形，都将使合同当然无效。2自始不能和嗣后不能。 前者又称原始不能， 即标的在合同成立之时就不存在实现的可能； 后者又称后发不能，指合同成立之时，标的尚存实现之可能，于合同成立后因故不能

52、实现。 前者是合同无效之原因，后者则是合同解除的原因。3全部不能或部分不能。合同标的全部无实现之可能，合同当然无效。部分不能则部分无 效。4客观不能与主观不能。前者指非因人为原因而致不能；后者则指因当事人自身原因而致 不能。原始客观不能则合同无效，后发客观不能，则成为合同解除原因。主观不能，则由当 事人承担违约责任。5永久不能与暂时不能。永久不能指合同成立之时标的永无实现之可能，合同无效。暂时 不能指不能之情形是暂时的，在履行之前不能的情形可以消除。合同的无效和撤销一、合同的无效（一）概念：合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不 发生法律效力。合同无效的法律效力是

53、指广义上的合同效力。 合同无效后将在当事人之间产生返还财产， 赔 偿损失等缔约过失责任。（二）合同无效的原因 1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 欺诈的构成要件：（1）须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况。（2）须欺诈人有欺诈故意（3）须欺诈人因欺诈而陷于错误（4）须受欺诈人基于错误而与欺诈人签订合同 胁迫：一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁， 而使对方当事人产生恐惧 并与之签订合同。（1）胁迫人具有胁迫的故意（2）胁迫人实施了胁迫行为（3）受胁迫者因胁迫而订立了合同（4）胁迫行为是非法的 以欺诈、胁迫手段订立合同，未损害国家利益，可作为可撤销或可变更的合同

54、。 2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起， 共同订立某种合同， 造成国家、 集体或第 三人利益的损害。（1）须订立损害国家集体或第三人利益的合同（2）须当事人为恶意（3）须当事人之间有通谋 3以合法形式掩盖非法目的如订立赠与合同，目的是为了逃避法院的强制执行。 4损害社会公共利益合同。如赌博5违反法律、行政法规的强制性规定（包括禁止性规定）二、合同的撤销（一） 概念：已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志， 违反自愿原则而可以由 一方当事人请求撤销的合同。受害人有要求变更或撤销合同的权利，请求机关：法院与仲裁机构。（二）合同撤销的原因 1

55、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同2乘人之危订立合同 定义：合同一方当事人不正当的利用相对人的危险处境， 使相对人在不得已的情况下与其订立的对相对人严重不利的合同。构成要件：（1）须合同相对人处于危难境地（2）须乘危之人有乘人之危的行为（3）须乘危之人有乘危故意（4）须合同内容对相对人严重不利3因重大误解而订立合同 定义：合同一方当事人因自己的过失而对合同的重要事项发生认识上的错误， 并因此而订立 合同，使自己遭受重大不利。构成要件：（1）合同一方当事人对合同的重要事项发生错误认识 对合同性质的误解对合同当事人的误解对合同标的（品种、规格、数量）的误解（2）该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同

56、（3）误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是对方的欺骗或不正当的影响造成 的（4）误解人因此遭受重大不利4订立合同时显失公平定义： 在双务有偿的民事行为中， 一方当事人利用优势或利用对方没有经验， 致使双方当事 人的权利义务明显不对等，使另一方遭受重大不利。构成要件：（ 1）该合同须是有偿合同（2）该同内容明显违反公平原则，双方当事人的权利义务明显不对等，使另一方遭受重大 不利（3）这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或在交易中处于劣势所致（三）合同撤销权的行使与消灭1合同撤销权的行使期间（除斥期间） 一年。自知道或应当知道撤销事由之日起计算。2合同撤销权的放弃 放弃撤销权的两种

57、方式： （1）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权（明示方式） （2）具有撤销权的当事人以自己的行为放弃撤销权（默示方式）（四）关于撤销权的性质三、效力未定合同已成立的合同因欠缺一定的生效要件， 其生效与否尚未确定， 须由第三人作出承认或拒绝的 意思表示才能确定自身效力的合同。特征：1. 合同已经成立2. 合同是否有效还未确定3. 合同是否有效将取决于第三人的同意与否（一）限制民事行为能力人订立的合同 限制民事行为能力人订立合同， 经法定代理人追认后， 该合同有效， 单纯获利益的合同或者 与其年龄、 智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。可采用类推 方法解决无民事行为能力人订立的合同。 追认权由法定代理人享有， 追认权必须在除斥期间 一个月内行使法定代理人为作表示，视为拒绝。 合同被追认前，善意相对人有催告权、撤销权，撤销权以通知的方式作出。 注意：这里的撤销权与债权人撤销权（二）无权代理人订立的合同行为人没有代理权、 超越代理权或