建立工程施工合同司法解释

1、建设工程施工合同司法解释之解读作者：时间：2008-11-25建设工程施工合同司法解释之解读最咼人民法院民一庭冯晓光作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三 个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构； 三是司法解释重点条文的解读。一、司法解释起草的有关背景情况这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的 时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满 意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么 要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解： 一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主

2、要是建筑市场自身 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司 法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这 类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场 是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位， 这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根 据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的 从业人员在9000万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占 国民经济增长值的1

3、6%,这相当于房地产开发经营行业的 2.5倍左右。建 筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个 微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部 分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较 高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负 担比较小。即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业 相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不

4、同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个 是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆 利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场 准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低，所以供大 于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场 竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场 供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一 个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规 范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有揽到工程之 前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什

5、么呢？揽到工程 之前再低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高 施工的成本，否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当 手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表 现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够 的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定 黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建 筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样 的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建 筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些年国 务院成立了

6、一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金 的问题，但最终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有 得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨 大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规范，才导致 了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、 供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠 农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示，2003年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是 5500个亿。5500个亿是什么概念？ 就是占2003年国民经

7、济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人 大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖 欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企 业之间存在的三角债链条，让很多企业解套了。形成企业之间相互拖欠 资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖欠工程款造成 的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠 款、农民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国 家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取 得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采取了很多 措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法

8、，但并不是规范建 筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房 地产开发企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低 其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程 款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制是一个法制活动，需要 把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定修订 建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最咼人民法院作为处理事后 的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法 解释或司法政策，从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应有 的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。（二）内部因素。除了

9、建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一 些因素需要考虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程 合同是一个承包合同，是一个复合合同，并不是一个单一的合同。包括 建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保 修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合 同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品 房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目 前建设部制定的一个合同范本，把建设施工合同分为三个部分，应该说 内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式 包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接

10、资料、施工日志等 等。也就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建 筑施工合同里面的内容很多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专 业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎么计算，工程款最终怎么结 算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清 爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不 愿意审这类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法 院在审理建筑工程施工案件时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同 样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人 大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判 有效的

11、，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可 预测的定数？还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款 是否应当支付利息等等。执法标准的不统一，让施工行业的当事人无法 预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的结果属于边缘化的东 西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如垫 资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标 准，确实不行。所以在施工合同审判过程中这个执法标准不统一的问题 表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同 判，这是制定司法解释的内部因素。二、

12、关于司法解释本身的结构这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民 法院报上征求了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业 和房地产开发行业的意见，征求了一些专家学者的意见，并做了多方面 的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和现行法的因素以外， 也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡 点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳 的。以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。 这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条 属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论

13、上 讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合 同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本 质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债 仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释 生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法 解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体； 第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个 部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括 哪些情况应当认定无效，以及无效合

14、同的法律后果，或者说形式上无 效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合 同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲 无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工 合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成 就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的 合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五 条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三 条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是 一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原

15、 则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担 的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么 达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工 合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简 单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程 款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方 应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所 以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解 释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的 内容进行归类、梳理，就形

16、成了现在这个不完整的结构。三、司法解释重要条款的解读下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院 审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。（一）司法解释的名称和帽子在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高 法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解 释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般 来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对 应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们 今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容 是根据一部或几部法律的原则或者

17、法的精神所做出的解释，往往是创设 性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、 法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针对个案做出的，就 是咼级法院请示最咼法院的某个问题，最咼院经过审判委员会讨论，做 出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有 四部法律，即民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有 三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系 最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为， 建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主 要是

18、调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律 关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家 行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报国家建设部审批， 二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等 级经营的，对建筑施工行业可以处以 5万以下的罚款，可以降低它的资质 等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的 行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建 设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使 用寿命内承担民事责任，对大

19、楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民 事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承 担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附 从的地位。因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事 纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上 不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建 筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么 把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招 标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一 部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部

20、法律。在2003年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部 门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有 些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合同法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规 范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。（二）施工合同的无效第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第 一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有 取得资质即不具有市场准入条件

21、，迈不过资质这个门槛，合同就应该无 效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效， 就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有 几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法 颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这 个司法解释，主要是解决 92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司 法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认 定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没

22、有经营权，但在一定期间 补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质 等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转 让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如 果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有 效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就 是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并 不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工 一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四 级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建

23、 设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施 工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有 关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全 和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不 是法院创设的，也不是法院提咼了门槛，而是法条明确规定的。建筑法 明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一 个强制性规定。第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企 业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协 议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就 规避了国

24、家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本 都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难 与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际 施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包 人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是 承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的 人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第 二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包 三种。正在修订的建筑法里面把施工

25、总承包改成联合承包。现行法律规 定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在 修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体 来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联 合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要 完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违 法行为。第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同 无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部 分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国

26、有资金贷款的 项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。 其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招 标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规 定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对 招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标 通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同， 是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所 以中标无效的，必然会导致合同无效。第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违 规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷

27、。虽然施工合同无效，但 工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签 约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具 备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心 合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是 司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。 这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一 个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验 收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程 全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行

28、业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具 备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合 同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特 征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上 是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处 理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释 的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补 偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个 是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合 同造成的损失由双方当事人

29、按照导致无效合同过错来进行分担。施工合 同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用 第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表 述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情 况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里 面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个 加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材 料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地 把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定 的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据

30、实结算的标准， 就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解 释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行 结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由 目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当 年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是 由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范， 是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施 工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行 业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿 一个点的

31、钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿 一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把 这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效 多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的 目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观 点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行 业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两 种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的 是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴

32、定。所以征求了各方的意见，房地 产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为 无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事 人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价 格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合 格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包 人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问 题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅 是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找

33、人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不 能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复 的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再 次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合 同上的权利。第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的 不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照 进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草 稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框 架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工 程款呢？承包

34、人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽 然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个 意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设 法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使 用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部 分工程价款没有法律依据。第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度， 最高法院包括讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事 制裁手段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由主要是说 人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人 进行处罚。民事

35、制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有1000多条，要求对建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因 为建筑行业现在很混乱，要求保留这个手段。在这个条款里体现慎用态 度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要 适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价 也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针 对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家 行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是 民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50

36、万同时对当事人拘留10天，这种措 施不宜并用。第五条内容比较简单，不再解释第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资 利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景 情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额 收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有 效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 年左右国家工商行政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施 工行业代垫资的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆 借资金，扰乱经济市

37、场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的 层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五 十二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能 避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象 进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一 个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之 间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材 料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不 能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来 认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减

38、少和制止垫资的目的； 相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构 封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定 的。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果 采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发 商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款 说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工 人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订 一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个 委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难 度

39、，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有 些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明 确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说 垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是 要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制 度等，而不在于是否垫资施工。第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务 分包与转包有什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设 计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它是符合国家产业政策

40、要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一个 单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工 程分包只能分包一次。这是施工总承包的内涵。建设部2001年2月4日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工 的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务作业的分包人即它 的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院 向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的 分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次 分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应该视为转包，认定合同无 效。我们觉得即使这种情

41、况算两次分包，也应当认定劳务分包合同有 效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离 出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场 实际情况的。劳务分包合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程 施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向他的企 业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里 面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包 括汽车运输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。（三）施工合同的解除现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一 下施工合同的解除与房地产开发合同的解除

42、有什么区别。房地产开发行 业当事人请求解除合同，是与市场行情紧密联系在一起的。比如说92年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东惠州、深圳等地，房地产 市场爆涨，93年7月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场又一下 子滑下去了，在全国法院系统产生了大约22万件的案件。92、93年房地产遗留问题的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上 家全部都是打有效履行的，下家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保 值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地产开 发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就

43、不一 样了。施工合同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿 意解除合同主要是与钱联系在一起的。经营商即施工人不合算。因为作 为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了 一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须 向材料供应商支付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都 是租赁来的，也要向材料租赁公司承担违约责任。对于发包人来讲也不 合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工 程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如 果发包人是房地产开发

44、，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产 开发商的利润有影响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如2万平方米的房子如果在三年内完成，利润率很可观，如果超过五年完成肯定要 亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除合同。关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工 合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支 付相应的工程价款。这里面需要注意的是 相应的”这三个字。比如说买十 个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是 2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除 了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以

45、1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不 是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥 的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地 上楼层高的多。工程建到 9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款 并不是平均分配的。 相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工 程造价评估等有关部门的核算为准。（四）工程质量问题第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发 包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时， 发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合 同的违约和索赔

46、条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人 提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果 没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如 果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张 修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情 况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里 面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个 法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问 题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应

47、 该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行 鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴 定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴 定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在 缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的 法律依据是合同法第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作 人可以适当减少定作费用。因为合同法第十六章讲，本章没有规定 的适用十五章的规定。这一条中的 减少”两字，减多少合适，由法官行使 自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要 求其进行鉴定。第十二条是关

48、于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情 形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是 保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人 承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情 况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺 陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计 呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核 后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划 部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的 可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的

49、专家论证。图纸虽然 没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成 六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是 在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上 改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况 下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行 情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼 热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的 空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺 陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购 买的

50、建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人 发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑 材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利 的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允 许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责 任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不 符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种 情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定 分包。这是国务院行政法规建筑工

51、程质量管理条例明令禁止的。第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣 工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人 为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起 的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验 收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价 款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审 价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款 的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期 间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程 款

52、，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？合 同法、建筑法都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一 个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果 就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但 对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是合同法、建筑 法规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到 现场检验，一般的工程合理使用的年限在 80到100年。第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间 点。首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与

53、工期是联 系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的 起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的 时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的 时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定， 当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日 期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问 题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时 间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条 件，开工许可证上

54、记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的， 法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发 竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在 2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理 站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、 综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合 格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方 当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比 如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻 工地代表签署意见。发包人有异议的，

55、双方进行协商，提出整改意见， 争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包 人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门 盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程 验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验 收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四 方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三 种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点 认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认 为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候

56、为验 收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管 理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程 质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程 质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二 种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人 提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程 款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第 二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖 着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期， 作为对发包人的处罚

57、手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包 人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发 包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情 况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概 念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转 移。第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定 合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不 合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检 测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺 延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个

58、期间由发包人承担，算 顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人 对这个期间承担拖延工期的违约责任。（五）工程价款的结算结算这一部分也是司法解释的核心内容。第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计 价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方 法，什么是计价标准？首先讲计价方法。建设部 2001年11月5日颁布的 部门规章城市基础设施和民用房屋计价管理办法，规定的方法有三 种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单 价固定两种。比如建某个楼，总价为 170万，这是总价固定；建这个楼， 成本在170到180万左右，是

59、单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小 额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允 许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成 本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化 的。比如说利润是建筑工程总造价的 3%,它不是定数，在结算的时候算 出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工 程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预 算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定； 有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准； 有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价 格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不 同的时间