论计算机软件最终用户许可协议的规制

1、 学校代码:剜矽手芗豸节贸易声学硕士学位论文论计算机软件最终用户许可协议的规制培养单位:法学院专业名称:民商法学研究方向:商法作 者:刘倩指导教师:苏号朋论文日期:二。一一年三月 学位论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。特此声明。学位论文作者签名:砂口,年甲月二日卅谁学位论文版权使用授权书本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用

2、学位论文的规定,同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版,并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文;学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务;学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文:学校可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文,或将学位论文的内容编入相关数据库供检索;保密的学位论文规定。学位论文作者秒一:导 签名师 名尹叉群茗翻矽够 带月卅尉.,摘要对软件最终用户许可协议规制问题的研究,在我国法律理论界研究颇少。这与我国目前网络经济飞快发展的现状不相称。本文根据我国合同法和消费者权益保护法理论

3、,结合美国和欧盟及其他国家和地区的软件最终用户许可协议的相关立法、司法实践以及相关的国际公约,从研究软件最终用户协议的性质入手,力求详尽深入探究软件最终用户协议中存在的主要问题及其实质内容。并对我国如何构建相关制度提出积极的参考意见,期望对建立中国特色的软件最终用户协议制度提供理论和实践上的支持。论文由前言、正文和结论三部分组成。前言部分简要介绍写作的背景和写作动机。正文分为四部分:第一部分软件最终用户许可协议的一般理论。主要界定软件最终用户协议的定义及特点。并探析软件最终用户协议的制度价值和功能,以此为规制其制度研究打下基础。第二部分规制软件最终用户许可协议之根据。本部分列举了目前软件最终用

4、户协议中内容之流弊,探析了法律从追求形式正义到实质正义保护的转变过程。由此得到的结论是:合同正义对合同自由的限制是规制软件最终用户协议的根本原因。第三部分对国际上主要国家和地区对规制软件最终用户许可协议制度进行实证考察。通过对美国的软件合同法之路的介绍及欧盟相关规制的指令介绍,探讨各国和地区的立法的背景、内容及相互之间的影响以及各自的合理之处。第四部分是对规制我国软件最终用户协议提出建议,认为我国目前不适合建立单独的立法规制,而可以修改现有法律以适应计算机软件业的飞速发展。拟求构建一个和谐的制度体系,为软件最终用户协议规制的构建、规制途径的选择提出建议,阐述相关法理依据。本文的结论是在网络发达

5、的今日中国,应该构建一个和谐、系统的软件最终用户协议规制体系,从而推进中国法治社会全面进步。关键词:计算机软件,最终用户协议,格式合同, . .,. . , , . . :., . . .:. . , .,: ,. ., ,.: , ,.,: ,目 录第章引言?.?.第章计算机软件最终用户许可协议一般理论?.计算机软件最终用户许可协议的定义.计算机软件最终用户许可协议的性质.是格式合同?.是许可合同?.计算机软件最终用户许可协议的分类.可分为有偿合同和无偿合同?.可分为拆封许可协议、点击许可协议、浏览许可协议.计算机软件最终用户许可协议的内容第章计算机软件最终用户许可协议规制之原因.存在的问题

6、?.故意隐瞒或信息披露不充分?.篇幅冗长、语言晦涩难懂.合同内容不公平.安装默认项问题?.规制的理论依据.契约自由与契约公正?.程序正义与实质正义?.第章国外对计算机软件最终用户许可协议的规制?.美国:软件合同法之路?.扩展第编规制?.统一计算机信息法短暂的生命?.六项原则清单.软件合同法原则?.欧盟关于的法律实践?.不公平条款指令?.远程销售指令.不公平商业行为指令?.其他国家.第章对我国计算机软件最终用户许可协议规制的建议?.相关立法情况?.尚待完善之处及建议.完善法律的具体规定?.软件用户友好协议及组建相关交流平台.其他方式?.第章结语?.参考文献?.?.?.附录?附录致谢.个人简历在读

7、期间发表的学术论文与研究成果?引言第章在定制软件的时代,大部分软件开发者及销售者还只是单独与一些商业用户单独进行交易。那时候双方协商签署书面合同来划分各自的权利义务。而到了二十普逐知近的中公很此第章计算机软件最终用户许可协议一般理论.计算机软件最终用户许可协议的定义计算机软件最终用户许可协议简称是指在软件发行人与最终用户之间签订的合同。其内容主要是由最终用户购买或免费使用软件的使用权。这个许可协议可以规定用户通过哪种途径使用此软件以及其他相关权利如免费使用、存档、重新销售并备份。许多软件用户合同以数字形式,并只提交用户给做一个点击操作,用户必须“接受警往往用户直到他或她购买后才能看到这些数字形

8、式合同。这些文档通常称自己为最终用户许可协议。.计算机软件最终用户许可协议的性质.是格式合同我国合同法条第款对格式条款进行了定义:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。而狭义的格式合同是指全部有格式条款组成的合同。在实践中,格式条款多见于公用企业如供电、供水、交通航运、通讯等和商业服务企业中如保险、旅游等格式合同有如下特征:格式合同是有合同当事人一方预先拟定的格式合同具有定型化的特点。即格式条款的不变性和稳定性,它将普遍适用于一切要与起草人订立合同的不特定的相对人,并不因相对人的不同而有所区别。相对人对合同内容只能表示同意或者拒绝,而不能对其进行修改和变更。

9、格式合同具有附从性的特点。拟定格式条款的当事人多为垄断性企业或者行业,消费者与这些起草者之间经济地位相差悬殊,而消费者处于对产品或服务的迫切需要只能附合拟定人的意思,而不能讨价还价,对于合同内容,要么接受,要么走开所以,格式合同在英美法中也被称为“附合合同格式合同是一方为不特定的第三人订立多数合同时使用的。是一种典型的格式合同。它具有所有格式合同所有的特点。如图:, ,:/./,年月 访问。苏号朋:格式合同条款研究,中国人民人学版社,年月第版,.负。:, 如果鲍接受参谚宅的条熬单鸯我同意旺继璧安装。如粟你选定取漉】 安装程序将会关闭.必须要接受协议才能安装日日飞车.耩讯磐谫上一步键戛聂耍百门

10、取消;?。?:出二二:二二二;簇笼一。;指授权存取、使用、经销、履行、修改或者复制信息,但明示限制存取授权或使用授权,明示所赋予的权利少于信息上的所有权的合同。.计算机软件最终用户许可协议的分类.可分为有偿合同和无偿合同根据是否要支付相应的对价,可以将软件最终许可协议分为有偿许可协议和无偿许可协议。目前大部分功能性的软件是需要付费的,但是为了争取更大的市场份额,在市场竞争中取得有利的地位,大部分功能软件生产商都会生产免费版或者试用版软件。但是免费版或者试用版的功能软件往往仅允许终端用户在一定范围内使用或者仅享受此软件中的部分功能。其实,这是一种市场营销的手段。我国存在的即时聊天软件、浏览器等一

11、部分互联网软件多为免费使用的,这些免费软件生产商的运作模式多为依靠广告盈利,如腾讯、百度、新浪、网易、飞信、等。当然这其中也提供付费的服务,如会员服务。数据显示,即时通讯工具的使用者数量已经排在固定电话和手机用户数量之后,成为中国居民第三大沟通工具,而在使用频率上,已经超过固定电话和手机。所以,这种最终客户许可协议是值得重视的。在这里提及此种分类,主要意义在于义务在两种合同中利益的出让人所尽得义务程度是不同的,其免责事由也就相应有很大的差距。这些对于确定最终用户许可协议中的格式条款是否有违公正及是否违反我国相关法律法规有重要意义。.可分为拆封许可协议、点击许可协议、浏览许可协议这是根据软件最终

12、用户许可协议的具体表现形式做得划分,它们也是随着计算机及互联网的不断发展而相继出现的,这种分类来源于美国。拆封许可协议、啪 。这种合同是最早的形式,是随着软件零售业的发展而最先发展起来的。在软件对大众销售后,卖方已不能一对一的与每个客户协商合同。但是出于对软件会未经授权的复制和发行他人会努力反编译软件并创建一个与之竞争的产品以及责任问题,软件出版商就试图需找一种方法,使用合同保护他们的利益。而用户许可协议应运而生了。最初期是印刷在包装上,或者是部分印刷在包装上的。当然现在销售的一些软件光盘依旧是这样的。拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件商品时,经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软

13、件包装内的合同;一旦最终用户打开信封或者拆封塑料包装,就被认为是同意受到这些条款的约束,这第条硅谷动力,“己成为中国居民的第三人沟通工具”,:/./. 年月 访问。意味着合同成立于打开封条之时或者在条款被阅读之前,购买者只有在交易完成之后甚或是开封之后才能见到合同条款,用户既没有机会就交易进行协商,也没有对合同做出明确的实质上的同意。如图所示,用户在在线购买时无法阅读所以,在当时,这些合同的有效性受到了大部分学者的质疑,美国以及欧洲早期的司法实践都不承认此种合同的效力,他们认为客观的协议实际上是不 存在。,. ,.,. .案具有里程碑的意义,案是美国法院第一次明确确认拆封合同的效力。从此案之后

14、美国对于此种合同的基本态度是拆封合同本身有效,但其中个别条款的有效性具体问题具体分析。瑞星杀毒软件三骥辫缀麓襁承褥绦泰玛缀锄纛,甩户选择,;肖赘蠢信赖的杀毒较件品牌,网上撰乐、购物的安全保障。手褫购藏:元/年游输,一机号码 函囊固定电话购买 银行卡购买 更多购买方式摹下载瑞星杀毒软件 安装包点击许可协议哪 。这种合同是拆封许可得更加淡薄,从而也许根本没有意识到自己已经签署了合同,同意了用户许可协.议中的内容。所以,目前有很多国家并不承认此种的有效性。.中第二巡回法庭认为在用户点击在下载时并没有机会看到合同,也没有明确表示承诺,所以不受其约束。. ., ” , , .”.计算机软件最终用户许可协

15、议的内容所有的计算机软件的使用者,恐怕都有大致相同的经历,在安装某个软件的时候面对一系列的操作规程,我们大多是机械性的点击着“下一步、“下一步”、“我同意、“我接受等。而很少有人去关注到底同意、接受了些什么内容。由于大部分的用户许可协议都是在安装流程中弹出的对话框中,通过下拉按钮才可以全部读完,我们从网上下载一个免费版或试用版软件大约需要两三分钟,而读完这种协议大约要花费半个小时到一个小时,即使读完了也没办法协商、改变其中的条款,所以更多的用户是选择直接点击进入下一步的安装程序。现在软件市场上存在的用户协议大多包含前言、定义、授予适用方权利义务及限制条款、合同期限、合同费用及支付方式、版权声明

16、条款、保密及限制竞争、质量担保责任、知识产权担保责任、其他维护责任、更新和增强版本的提供、源码的接触机制、合同权利义务的转让、不可抗力、违约处理、争议处理途径、赔偿责任的限制和合同使用的语言文字等内容。.。 .:, ,.第章计算机软件最终用户许可协议规制之原因. 存在的问题.故意隐瞒或信息披露不充分目前中国网民达到了.亿之多,多为电脑知识水平较低的低端用户。而对于软件供应者来说往往具技术知识上的优势,从而故意隐瞒相关内容及有可能带来的风险,侵犯用户作为消费者的知情权就显得轻而易举。例如:何涛诉上海很棒信息技术有限公司侵权纠纷案?免费软件亦不能免除充分告知义务一案中:用户何涛在安装“很棒小秘书”

17、过程中,网页弹出“很棒小秘书软件许可协议:该协议包含了版权声明、用户禁止行为、免费使用和个别授权、使用风险、隐私声明等条款,但中没有介绍很棒小秘书软件功能,也没有任何涉及富媒体软件关联网名产品功能的内容介绍。用户点击同意上述协议内容,并安装完成很棒小秘书软件后,电脑中增加了很棒小秘书软件和一项名为富媒体的软件。打开浏览器进入百度网站搜索关键词时,屏幕自动弹出广告窗口。法院认为:在本案中软件提供者在传播很棒小秘书软件时整合了富媒体软件,但中仅仅告知了小秘书软件的功能,而隐瞒了其中含有富媒体软件及该软件的事实,致使何涛在不知情的情况下,下载了该软件并受到该软件功能所带来的困扰。判决何涛胜诉。这一案

18、件对于规范我国软件市场有深远的意义,消费者的知情权和选择权是法律规定由接受商品或服务一方享有并因提供商品或服务另一方的告知义务而产生的相对权。提供方应充分履行告知义务,以便于用户自由决定选择何种商品或服务。即使在因提供免费软件下载而形成的消费合同关系中,亦不能免除软件提供方的充分告知义务。美国索尼信息披露不充分“的丑闻就是信息披露不充分的一个典型例子。索尼为了保护自己软件的著作权,防止消费者将的音乐内容复制和在网上传播,在用户的电脑中安装了一个“的后门程序。但索尼并未在中明确告知用户这网易,“中国网民数量达.亿手机网民.亿”,:/.占./.,年月日访问。徐俊,“何涛诉上海很棒信息技术有限公司侵

19、权纠纷案?免费软件亦不能免除充分告知义务”,年/.彤./.,月日访问。徐俊,“何涛诉:海很棒信息技术有限公叫侵权纠纷案?免费软件亦不能免除充分告知义务”,年:/./.,月口访问。一行为及其危害性。后门程序会被电脑病毒制造者所轻易利用来传播电脑病毒,而且当时一些通过这个漏洞传播的电脑病毒已经出现。一些美国消费者因此而起诉。最终,索尼唱片公司在受到广大的社会压力下,宣布紧急回收采用了该后门程序的万张音乐,而其中有万张这样的已售卖给了消费者。在百度搜索中输入“软件后门,你会发现有如此多的软件存在后,有“后门、有“后门”、暴风影音有“后门?几乎我们电脑上所有的软件都有“后门目前没有官方资料。“大多数软

20、件运行的时候,都可以达到扫描用户进程的目的,只是看软件开发方愿不愿意而已。收集用户资料也是不少软件行业的潜规则了。”但是广大的软件用户对此一无所知,那么假如大多数软件提供商都从事了这种行为,广大的软件用户也不会知晓。在收集用户信息的时候是不是应该明确告知其将要进行这种行为而用户有权利停止此种行为呢另外还有一个问题也是值得关注的,就是很多软件提供商会提供安装操作流程的指南性文件,用来指导用户如何顺利安装此种软件,其中介绍弹出的步骤时,并没有没有做到提醒用户阅读其中内容,而是直接介绍点击“我同意”或“接受”即可。¨.篇幅冗长、语言晦涩难懂相信阅读过国内的计算机软件用户都有同感,读完整的一

21、个用户许可协议有时候甚至要花费两个小时的时间,里面充满了晦涩的专业术语和拗口的翻译而来的句子。我国网络的普及程度早已超出了所谓知识分子的范围,这些就连专业人士都要读上一两个小时的合同,很少有人会在上面花时间,而且即使发现有很多“霸王条款和“陷阱”也无法更改。众所周知的“腾讯和之战中,年月同在同时使用和软件的计算机网民在使用时都被强制弹出对话框,提示必须卸载软件,如图所示这对中国亿万网民敲响了警钟,曾引起一片惊恐。腾讯作为一种即时聊天工具软件,它又如何知道哪一台用户电脑上装有软件唯一的答案是扫描了每一台用户电脑,向扫描到包含特征码的电脑用户发出通知。腾讯也承认了这一行为。桂林生活网一桂林晚报,“

22、与“激战”律师称用户索赔没戏”,:/./年月日访问。/?.年月日访问江民,“安装指南”,:/./.挖佚名,“腾讯承认暗中扫描用户电脑声称为,保护用户安全”,:/./年月 访问。图对于以上的事实其实早已经被订立到最终用户许可协议中的“.一般而言,腾讯公司基于下列原因需要使用到用户的信息资源:执行软件验证服务。执行软件升级服务。提高您的使用安全性并提供客户支持。因用户使用腾讯特定功能如极速下载等或因用户要求腾讯或合作单位提供特定服务时,腾讯或合作单位则需要把用户的信息提供给与此相关联的第三方。执行腾讯的隐私保护声明,用户可访问腾讯网站查阅该声明。其他有利于用户和腾讯利益的?.用户您同意腾讯软件将会

23、尽其合理努力以保护您的计算机资源及计算机通讯的隐私性和完整性,但是,您承认和同意腾讯不能就此事提供任何保证。”¨这是不是就可以表示腾讯可以根据自己的利益随时扫描用户的计算机并使用用户的信息资源了呢如此繁冗复杂的语言对于中国目前电脑知识水平较低的网民来说理解起来是有难度的。.合同内容不公平排除质量担保责任排除质量担保责任问题在中是普遍的,如“运营方不保证各系统不存在任何漏洞,不保证各系统能随时正常运作,亦不保证监督或认证效果完全正确真实或满足用户的需求。除非适用法律有明确规定,否则,运营方不提供任何明示或默示的担保,亦不对此承担任何责任。不声明或保证产品会腾讯,“软件许可协议”,:/.

24、/.,年月日访问。访问。魔兽世界:“中文版使用条款”,:/./.,年月无中断或无差错地运作。此项保证不适用于因下述原因造成的缺陷:未经事先书面批准对产品作出的改动或修改,事故、疏忽、误用或滥用,或暴露在提供的环境、电源及操作规格范围以外的条件之下。公司在升日的里拒绝对游戏的质量提供任何担保,也就是说,你得首先承诺无论游戏的质量如何,你都不会退货、索赔才可以安装游戏。而另外一些软件条款则不保证产品会如广告中描述的那样工作。 软件就免除了保持其服务器安全的责任。绝大多数游戏软件提供商都会在的“有限担保”条款里限制产品的退货期限。微软的 中,仅承诺系统在天内性能稳定;保证在收到日期后三十日内包含各产

25、品的媒体在材料和工艺方面均无缺陷。还有一些产品的退货或卸载条件较为奇怪:如半条命附加了一个要求:“您必须告诉我们为什么您不喜欢这个程序。”虚幻对退货的要求则更为严格,它在里规定只有在光盘没有任何划伤的前提下才接受退货,而光盘划伤恰恰是玩家退货的主要原因。为消费者提供质量合格的软件并承担相应的责任是软件发行人应有的义务,软件发行人通过大量的软件许可获得了巨额利润,却不承担相应的义务,而是将过多的责任和风险转嫁到最终用户身上,这是不公平的。免除违约责任条款软件提供商会在的“有限责任”条款里要求用户心平气和地接受发生在自己身上的一切损失,“对于由本软件产品造成的一切直接、间接、偶然、特殊及继起的损失

26、,公司不承担任何经济责任”,换句话说,如果软件不小心删除了用户电脑中的系统文件、让计算机感染上了病毒、损坏了硬盘或是让你血压飙升的话,你无权起诉提供商,即便起诉,协议规定索赔金额也不得超过所购买的这款软件的价格。相反,如果用户伤害了软件提供商的利益,或者只是存在伤害的可能性,它都有权索取在它看来是合理数目的赔偿金,例如半条命的规定:“、软件和/或的授权者可以无条件向可能或实际违反许可协议者索取赔偿。禁止反向工程及大众评论条款对于是否可以禁止一切目的的反向行为在学术界一直存在争论,所谓反向工程,又称还原工程,是指他人的目标代码程序利用反汇编、反编译使其还原为汇:“软件终端用户许可协议”,:/./

27、.,年月日访问。访问。,“陷阱”,:/./.,年月访问。,“陷阱”,:/./.,年月编代码程序源代码程序。一般软件开放是按照高级语言源代码、汇编源代码、目标代码这个顺序进行的,这时可将目标代码还原成源代码。这个顺序正好和开发顺序相反,故称之为反向工程。如规定“未经、软件开发商、运营商的允许,不得发表对其的相关评论,这一行为曾被美国学者指责为严重损害了公民的言论自由。随时修改条款“本协议可随时更新,更新后的协议条款一旦公布即代替原来的协议条款,恕不再另行通知。用户可重新下载安装本软件或网站查阅最新版协议条款。在修改协议条款后,如果用户不接受修改后的条款,请立即停止使用,用户继续使用将被视为已接受

28、了修改后的协议。埔;“软件开发者可以在不通知用户的情况下安装新软件、收集有关系统配置的详细数据、记录用户输入到表格里面的信息,甚至在不通知用户的情况下随时更改许可证条款。等等。其他:一如揭发条款:公司在它的每一款作品从雷神之锤到重返德军积总部的里记载:“你同意尽你的最大努力去监督该软件的其他用户是否遵从了本协议。”这句话的含义为,用户除了遵纪守法外,还要监督别人,如果发现身边的人有违,用户必须及时制止,如果制止无效,有义务向软件为;二是在确定缔约的前提下,软件提供者确认用户是否同意合同中的某些条款,比如说是否接受某种功能或服务。这些默认项可以分为“选择加入和“选择退出”两大类。对于前者,软件默

29、认的是用户不同意,而用户必须点击确认后才视为同意;对于后者,软件默认用户同意,而用户只有点击取消后才视为不同意。 ,:,口 弦场两终毫褫.密装,一, ,鼢&? ”网络电视安装完成惆络电视已成功安装到你的计算机。侗以单击完成口】结束本向导?团立即运行职恫络电视 圈寓动时自动运行丌推荐安装请您选择希望安装的附加组件史上最小巧功能最强大的测览嚣圉世界之窗集视频、交友、蒋戏于一体的网络缀牌翻多多疯狂斗地主囊版、免序列母、即装即用圈瑞星杀毒轻巧快塞免打执,强力杀毒不卡帆瑟杀毒免费版自繁万蕞歌曲的籀复嚣丽酷我音乐盒“% 一,。,。,。“?“一网络电缆.安装铂础疗轨施”旃%:船女碰女女一苏 ;,扎

30、¨,百度工具栏轻松控索拦截广告安装百度工具栏,惫可以:囵随时随地,方便快捷使用搜索自动登录,百度服务无缝整合书个性首页,定制你的网络导航詹谴?彩?缀瀚绉:夕嬲囊勿嘲魄谚拦器。替费瘩?;霓赞电影蟹纨髓搿臻豢,软豳窜.度工具栏您可以脚寸卸载百度工具栏选择安装百度工具栏表示您同意相关的服务扛议万砑暖鞴覆弱隔面“/“?图虽然这两种情况都并未损害用户的合同自由,然而从一个中立的角度来看的话,显然后者对用户加以了更大的义务。因为其必须承担声明退出的成本,否则就是默认接受。如图。另外,基于网络环境中采取这种合同订立方式的便捷本文中所有图片均来自互联网。性,用户极有可能会在不经意间被“默认成为同意某

31、项内容。比如,你安装了一款音乐播放器,不经意间浏览器的主页面就更改了。再比如你安装了一款浏览器,你的输入法莫名其妙的变了。根据一般的合同理论,承诺的方式可以采用通知或者行为,这两种都是积极的承诺,而缄默和不行动不可以视为承诺。所以,由于成本付出的差异,软件方会更多的使用选择退出的方式。但这种手段实际上对用户造成了一定程度上的不自由,也不符合诚实信用的原则。.规制的理论依据.契约自由与契约公正在古典契约理沦看来,契约即公正,在古罗马法中就有所规定:不论财产的价格和实际价值之间关系如何,买卖合同都是有效的。在以合同、创业和竞争自由为基础的追逐金钱的市民社会中,其中信念之一就是:人们都是非常实际地和

32、明智地照顾自己,每个人是其行为后果及利益的最佳评判者。任何允许法官基于实质不平等为由而宣布合同无效的规则都是家长制的做法,并有损于法律的确定性。自世纪以来,契约自由这种带有理想主义色彩的理论与现实之间产生了冲突和摩擦。随着经济的不断发展,垄断的出现,使得当事人之间的平等契约基础逐步消失,当事人根本无法具有同等协商的条件及力量。随之自由契约主义开始走向理性。德国学者罗伯特指出:“一般交易条款格式条款曾被广泛的用来规避法律规则,制作由对方承担一切险和不利益的契约形式。而对方当事人则得到极其不正义的审判结果。因此,各国均通过立法等形式规制合同,平衡当事人之间的利益,尽力使合同这一重要的法律工具更好的

33、在当事人之间实现真正的公平结果,促进社会整体利益的健康发展。综上所述,无论是在现实的实际情况中还是在理论上都应该对进行规制。第章国外对计算机软件最终用户许可协议的规制纵然计算机软件的存在上述的不合理的情况,受到公众剧烈的抨击,在行业中依然广泛地使用,这是因为具有重大的商业价值,能够促进行业效率与利润的结果。所以,不但没有被各国所摒弃,反而各国都试图在立法中对其加以规制,去其弊扬其利,使之既能保护软件的知识产权,又能够保护最终用户的权益,保证交易的公平合理。.美国:软件合同法之路美国业走在世界的前列,是全球最大的计算机软件公司之一?的母国,这也是美国走在研究的前端的原因。每一项重大发明都需要跟随

34、其后的法律予以规制,软件业不例外,对于软件交易的管制,美国一直在探索中前进。.扩展第编规制在软件的诞生的前四十年,美国法院都是依靠统一商法典来调整软件最终用户许可协议纠纷的。这就好像用“马或者马车法解决“机动车产生的问题。统一商法典颁布于大约年前,当时还没有软件市场,起草第二编的时候没有想到它会应用到无形产品中。第二条规定适用于租赁、特许经营、许可交易中的商品等。软件行业诞生后,第二编中耐用品的概念就扩充为包括软件产品。例如. .法院根据第条认为在订立合同后受到的拆封许可协议时对修改合同的提议,判定其包含的条款在付款之后才出现,因而不能归于双方的合意范围。 ,.,.案法院根据.条认定拆封许可条

35、款是对已成立合同的确认书,拆封行为乃默示的意思表示,其生效需依靠卖方的明示意思表示。等等。然而,随着软件产业的不断发展,第编挑战软件许可合同显现出了很多力不从心,软件与其他有形产品存在很多的差异,软件产品的复制几乎无成本可言,这就造成了软件开发商和运营商需要用更多的限制条款,保护自己的知识产权;用户必须是在拆封或者开始使用软件的时候才能看到合同;. , : , .何天翔,“计算机人众市场许可研究”,暨南大学硕士学位论文,年。:. :.,. .,拆封合同和点击合同是典型的格式合同,船而根本无法解决这些问题,例如无法解决许可合同与知识产权保护之间的冲突、软件用户许可合同违约赔偿的清算等问题。法院开

36、始认识到了一般商品销售法与软件许可协议之间的协调问题。于是年代美国开始着手修改第编,但发现很困难,最终放弃。曲.统一计算机信息法短暂的生命统一州法全国委员会于年月日批准了统一计算机信息交易法年修改,这是国际上第一个专门解决新经济问题的统一合同法,也是迄今最完整的企图使计算机交易标准化的一部法律。该法的主要目的之一就是确认电子格式合同的有效性和可执行性。这部法案规定了所谓的“拆封合同的两分法规制模式。简单的说两分法就是一个要生效首先符合的规定,然后再考察是否符合调整传统合同的法律规定。年.案中法院最终承认了大众许可中的反向工程条款生效,为了回应这一判决美国律师协会开始研究规制大众许可合同的示范法

37、。年代初美国法律学会简称和国家统一法委员会简称联合接手第编的修订。年随着软件发布者与普通零售商的分裂,修改稿被分为.销售和.许可:.试图尽量保持合同中立的态度可以讨价还价的合同;.的前身。多次受到消费者、律师协会等组织的评判,年到年成员通过了两项关于.的决议:订约规制不符合统一商法典的规定正常的默认规则是创建一个双方有平等谈判权的协议而.却允许厂商建立合同,而消费者在购买后才能看到这比知识产权保护更有利。最终也宣布退出了,这样.项目就结束了。而此时只有两个选择,一是放弃了起草十年之久的项目,二是将其作为一个国家立法机构的统一示范法律颁布。于是年批准了新的统一计算机信息交易法引进州议会。对的规制

38、主要是通过条大众市场许可证完成的。规定其成立要具备:信息提供商给予被许可方进行审查的机会一方承认一,咖锄。:, ,:/.?./.,年月日访问。,:/./, 年月日访问。莫万友,“论拆封合同”,时代法学,年第期,.页。., ,:/./%访问。%.年月项大众市场许可,仅指该方在其初次履行、 使用或访问某一信息之前或期间以明示同意的方式接受了该许可证信息披露制度第条规定如果被许可方可以通过电子方式、因特网地址或类似的电子地址了解,那么许可者要保证这种方式方便、显著标识、并且予以相应的提示;不得采取积极的措施阻止被许可方存档或审查。如果无法做到用户可以要求补偿按照规定退还或销毁计算机信息过程中发生的合

39、理费用。如果没有这种规定退还计算机信息过程中所发生的邮费及其他费用包括由于安装及卸载其软件而引起的系统设置改变过程中的任何合理的可预见的费用如果发生了的话还再次重申了关于显失公平和公共利益原则等规定。但这部法律过于倾向保护软件提供者而受到颇多非议,比如它规避了反向工程条款是否有效这一问题,而且规定了软件商的自助权利、免除自己缺陷担保及禁止用户转售等。弱起草的初衷使其成为统一州法,即美国各州个州全部一一通过才能得到实现,但最终只有加利福尼亚少在年、马里兰州于年通过了此项法案。反对的声音来自各方面,包括图书馆协会、消费者保护组织、各州的律师协会等等。甚至有五个州通过了反法,连美国律师协会是反对的。

40、遭到如此多的批判之后,重新审视这些规定,改变了一些较有争议的规定。例如,电子自助被取缔,而是如出现违约供应商只有告上法庭。此外,消费者保护法将胜过,不得根据合同免除消费者所在州或联邦的法律的保护。重要的图书馆和教育机构,有权提出批评的电子产品被保留;已知的重大缺陷的补救办法;及互操作性的逆向工程是明确授权等等。但都未曾起到多大的效果,至今仍旧停留在起跑线上。, 这是为了反对的实施而成立的组织。”发起了一个“点击之前停止”的运动,目的是保护在软件交易中合法利益的保护,他们提出了十二立法原则其中包括了浏览协议.如没有明确要求表示同意不能生效,软件提供商对于软件质量瑕疵及交易信息的披露,产品质量应符

41、合消费者的合理期待,如质量有问题时,用户有权退还、等爿 . ,& ? 年月日,:/./?/一/,访问。”,:/./.,年月日访问。产品和获得退款。用户有权选择适用当地的法律和在便利的法院起诉。不能在用户不知情的情况下在软件中安装“后门”设置,如果安装后门应该提供详细的使用后洞的目的和作用,适用的时间、地点和场合等信息,消费者有权公平使用软件针对中的反向工程禁止条款而设,消费者有权表达关于产品的意见及发表言论并且消费者有权在不保留副本的情况下的转售权等等相关规定。可见,在美国并没有得到良好的发展,甚至受到了抵制,几乎掀起了一场全民大战。没过多久美国统一法委员会也就不再推行这布法律了。但是

42、不能否认其具有学术上研究的意义,比如它区分了软件生产商和经销商:涉及三方当事人,即出版商、经销商及最终用户。区分了大众许可合同与商业许可合同等这些对其他国家立法是个很好的借鉴。.六项原则清单美国律师协会网络空间法律委员公布的管理数字资源的六项原则与相比好像更受到消费者尤其是图书馆协会的青睐。这些原则是专门为数字环境下创建的点击合同制定的。包括:原则:为用户提供便利的、自动的途径阅读条款,并在以后可以随时查阅原则:合同条款应使显示器中提供通知进行披露,或者按照法律要求使用惹人注目的其他形式进行提示。原则:许可人必须用明确告知用户在点击同意或者使用其他途径表示同意合同条款的法律后果原则:根据,用户

43、表示同意过程应提供一个合理的方法来避免错误或及时发现和纠正错误。原则:同时需要一个“我同意和“我不同意”按钮,如果用户不接受协议的条款,实际上应该防止在用户点击任何其他按钮通过协议。原则:鼓励许可人供应商和发行商提供保护记录合同条款的方式,如果用户表示赞同,以便用户可以打印出合同条款的版本。孙.软件合同法原则年,刚刚结束其短暂的生命,美国法学会便提出了软件合同原则这个项目。有美国记者称这是一个走到崩溃边缘的反应。该软件合同法原则与第编及不同,它不是由国家立法机构制定和颁布的,& .?/ : /, 年月 访问。,:/./称其为一部“软法 而不是“硬法 。它不会被州或者联邦立法机构颁布,不

44、具有强制执行的效力。也正是因为不具有那么强的政治风险,除非有法庭在审判时直接采用这些原则,否则它不会成为任何一个司法管辖区的法律。因此它的制定与颁布没有如修改第编及那样带来诸多困难,于是在年的月就毫无悬念的在美国律师协会的成员通过了。稿软件合同法原则主要包括四部分,第一部分界定了软件交易的一些定义、范围及一般条款比如:.“数字内容包括“数字型艺术及“数字化资料库“数字艺术是文学和艺术的信息电子储存,如音乐、照片、电影、书籍、报纸、和其他图像和声音数字化资料库室一个事实汇编成的数字存储系统,数字资料库不包括数字艺术”;.共享软件的标准化交易;.软件:软件是指能够使得计算机产生某种结果的可以执行的

45、语句或指令,软件不包括数字内容,也不包括数字内容播放器.标准格式及标准条款.适用范围:这些原则适用于软件交易,软件合同包括:销售、许可、存取数据或者其他形式的交易;.与知识产权法冲突的解决:如果合同内容与知识产权法中的强制性条款冲突与知识产权法的立法目的相悖用其滥用知识产权进行侵权行为这些合同无效;.公共政策条款即违反公共政策合同无效;.显失公平条款。第二部分软件合同为标准化交易而拟定的带有异常条款的成立和生效;第三部分主要规制免责条款、口头证据和软件协议中反向工程条款。很多与和第编的规定相似,但也存在很多不同。比如.明示担保:软件提供者做出的广告或者印刷在包装上的对产品的描述及其他对产品质量

46、的表示均构成对产品质量的担保;样品、模型、及最终产品的演示构成对产品质量的明示担保;卖方可以使用“保证”“承担”等词汇作为明示担保的标志,但是单纯的观点或评论不构成明示担保;.规定软件提供商在软件交易时对软件没有重大的隐蔽性的缺陷 负有保证责任。对潜在的缺陷不能以是最终用户操作引起的借口而推卸保修的责任。.不可否认的担保责任:在合理交易相对人可预期的范围外试图免除或改变自己担保责任的格式条款无” . , :, .?.&. :., :/.盯./.,年月口访问。 ,:/./.访问。,年月效,除非情事变更,否则所有的默示担保条款而不是仅指重大隐蔽性缺陷担保不得明示排除排除适销性的条款无效因为

47、特定目的默示担保责任排除条款要使用特别的、能够引人注意的方式明示做出。如果在签订合同之前需要对软件、样品或模型进行测试以确保不存在违反默示担保义务的缺陷,卖方不得无理由拒绝测试,并记录软件的测试结果不得通过演示、交易过程、过去的交易限制或排除默示担保责任。关于反向工程,软件合同法原则中规定在可以洽谈的合同中,这种禁止反向工程的条款是有效的,但是在标准化合同中无效,但不影响其他条款的效力。关于禁止大众评论条款:、不得进行基准水平研究?并且不得发布基准结果报告、未经卖方许可不得发表关于此软件的言论、不得使用截屏及图标去评论卖方。以上条款在标准合同中均无效,但在协商合同中有效。第四部分:违约救济,其

48、规定与第编及有相似之处。此原则赞同的违约赔偿机制及的及采取的规制方法。一除第款和项和第.清算和赔偿限制,为保证违约赔偿,协议可以约定不同于本原则的替代赔偿方法,以及除.,可能会限制或改变这些原则下追讨赔偿的措施,如限制受让人的补救返回软件和还款的价格或修复和更换不合格的软件;约定的补救办法是可选的,除非是明确约定具有排他性唯一的补救办法。如果情况引起的异或限制其失败的补救措施根本目的,受害方可以收回所规定这些原则或适用法律以外的补救措施。除了违反.项下责任担保的损失或排除、限制订约时不合情理或通过不合理的方式订立的合同,其他间接损失可以受限。本规则适用的情况下,在存在排他或补救办法受限的情况下

49、,或者在项下,也不能排除由软件引起的人身伤害的责任及赔偿。.根据本原则产生的损害赔偿除除另有约定外,应当把作为受害一方的利益放在优先位置。失去的预期损失包括直接,附带及相应的损害赔偿,包括因减少损失而支出的费用。据笔者掌握的资料,到目前为止美国还没有哪一州法院在判决时引用过此原则,而且其出台之后软件业界对其批评不断,例如:要求软件提供商提供测试并记录测试结果,这将带来很大的成本开支。“又回来了称这种努力是值得赞赏的,但是不会有效果,还会和一样将成为失败的法律实 .柏 ,:/./。/,年月 访问。性排出软厶口的其中它方采取必要措施,确保不公平的合同条款将不会对消费者产生约束力,也防止不公平 ?略

50、条款继续使用。第三、应当用明白易懂的语言, 来起草合同,应当给予消费者检查所有合同条款的机会,如果存在疑问,应当作有最有利于消费者的解释。第四、成员国应当确保,销售者或服务者与消费者之护的风险,因此应当在本指令中规定如何防范这种风险;按照成员国的法律代表消费者利益的个人或者组织,必须有权针对消费者合同中的一般合同条款向法院或者主管的行政机构提起诉讼或者投诉。但是这种可能性并不意味着对任何经济领域的一般合同条件进行事先的审查;第五,该指令还明确规定,各会员国采取必要措施防止因为适用非会员的法律而消费者权益受到损害。例如弗吉尼亚合同法的一个格式合同在欧洲联盟内不选择适用。在 案中,欧洲法院简称也正式基于此指令,拒绝承认合同中的管辖法院条款,合同中规定合同纠纷专属管辖法院定于卖方主要业务场所所在地的西班牙,而非买方的居住地。此条款被认为是不公平条款而拒绝承认其效力。翮.远程销售指令 欧洲立法机关制定此指令,目的是保证在欧洲联盟的个会员国的消费者通过远程通讯系统购买商品时能拥有同样的权利,几乎适用于所有的远程软件网站销售以及数字化形成合同。鄙虽然,互联网软件的转移地址并不明确,但有学者认为该远程销售指