论计算机软件版权保护的纵向深度

1、论计算机软件版权保护的纵向深度 谭冰涛著作权法对作品保护的原则是保护表达，不保护思想，这对计算机软件也同样适用。但是，在计算机程序的编码与计算机程序的功能之间，存在一个广阔的中间领域，于是，版权保护应到什么程度为止，就是一个值得探讨的问题。笔者认为，它可以称之为计算机软件版权保护的纵向深度问题，由于我国当下的法律、法规缺乏对此方面的明细规定，而具体的司法实践又要求对此问题不容忽视，笔者将结合在计算机软件版权保护走在世界各国前面的美国的司法制度来进行考察与检讨。具体来说，在这一领域引起的争议体现在以下几个方面。一、程序的结构、顺序与组织（SSO）。程序的结构、顺序与组织（英文简称SSO）指的是计

2、算机程序编制过程中的详细逻辑设计，也就是构成程序的各部份、各层次之间的相互衔接、相互配合的关系设计。具体地说，程序的结构就是一个程序的各个组成部份，如指令、语句、程序、以及数据等；而所谓“顺序”指的是程序构成要素的安排次序，是对计算机先执行哪些结构，后执行哪些结构所作的顺序设计，也称为程序的处理“流程”；程序的组织则是指程序的结构之间、流程之间以及结构与流程之间相互关系的总体设计。从美国的司法实践来看，有关计算机程序SSO的版权性的争论，是从1983年5 月田纳西州联邦地方法院审理的SAS学院公司诉S&H计算机系统公司开始的。该案中，田纳西州联邦地方法院将S&H公司复制了SAS公司的“组织与结

3、构”作为侵权的表现。这在计算机软件保护史上尚属第一次，但在这个案例中，并未将SSO纳入问题的中心加以解决，注释： 参见唐广良、董炳和、刘广三计算机法，中国社会科学出版社1993年11月第1版第256-259页。著名的威兰公司（Whelan）诉杰斯罗公司（Jaslow ）一案则完全是针对“结构、顺序与组织”之问题。在这个案例中，联邦第三巡回法庭判决计算机程序的SSO同样受版权保护，即使被告不像在别的文学作品侵权案中那样复制了作品的文字表现。法庭不同意计算机程序结构本身是一种思想的说法，认为“实用作品的目标或功能才应该是一种思想，而任何对此不必要的都应该看成是表达，并且，要实现一定的功能，可以有多

4、种SSO。”所以法庭确认：“至少在计算机程序领域，结构、流程和组织是版权法保护的对象。” 参见郑成思版权法，中国人民大学出版社1997年第2版第479484页。事情在Piains 棉花合作社诉 Goodpasture计算机服务公司一案中有了变化 参见应明，计算机软件的版权保护，北京大学出版社1991年第1版第141143页。对此案进行上诉审的联邦第五巡回法庭认为：被告程序的处理顺序和组织结构是根据棉花市场这一外部因素而决定的，在决定上述的处理顺序、组织结构时，这一外部因素即市场因素起了重要的作用。根据市场因素而确定的程序的处理顺序和组织结构属于计算机程序的思想概念，不受版权法保护。显然，第五巡

5、回法庭并不赞同威兰案的判决，但是是以比较委婉的方式表现出来的。到了Computer Associates（计算机国际联合公司，简称CA 公司）诉 Aitar（阿尔泰）一案，有了更加明显的转向。此案的情况与“威兰” 案基本相似，但是1991年9月纽约东部联邦地区法院做出一审判决，认定虽然被告AIltar的软件产品OSCAR3。5同原告CA公司的软件产品ADAPTER在SSO方面相似。但并不属于版权保护范围，因而不构成侵权。原告向第二巡回法庭上诉，第二巡回法庭驳回上诉。法庭认为：威兰案的准则在概念上是完全错误的，这是因为计算机程序由子程序组成，子程序又是由子子程序组成，计算机程序的最终作用和目的是

6、这些子程序相互作用的总和，而每一个子程序本身就是一个计算机程序，即每一个子程序都可以有一个自己的思想 ，也就是说，法庭认为SSO本身可以是一系列思想的集成，而不是思想的表达。 参见郑成思知识产权案例评析，法律出版社1995年第1版第8-10页。笔者认为美国纽约东部联邦地区法院及第二巡回法庭将SSO排除出版权保护的范畴是正确的。因为美国版权法102（b）规定：“在任何情况下，对作者的一项原创作品的版权保护决不扩展到任何构思、过程、处理、体系、操作方法、概念、原理或者发现，不论在作品中它们是以什么方式被描写、说明、图示或体现的。”对比这一规定，Whelan诉Jaslow案所作判决已大大超出了法律规

7、定的版权保护范围。 相同观点参见应明美国对软件版权纠纷判处的新发展，载著作权1993年第1期第34页。而随着对计算机软件专利保护的认可，美国司法界对软件的版权保护逐渐由“宽保护”变为“窄保护”。这是符合版权法基本原理的要求的。具体到SSO，将其排除出版权范围，主要原因则是计算机软件本身是一种实用功能性很强的作品，一项程序的SSO同程序的功能不可能没有关系。 就我们国家对此的态度来看，似乎是不赞成将计算机的结构、顺序和组织纳入版权保护的范围，修正后的计算机软件保护条例（下称软件条例）第6条明文规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”。这也许是

8、为了表明我国的态度。二、程序的外观与感受所谓程序的“外观与感受”，可简称为显示设计。并非指程序文本或指令的外观与感受，而是指对程序的使用给人留下的视觉印象，包括的具体内容有：菜单结构，顺序与组织，屏幕显示与输出格式，击键顺序与输入格式等。 参见唐广良、董炳和、刘广三计算机法，中国社会科学出版社1993年11月第1版第264-265页。在使用计算机程序时，人们通常要求尽可能方便，易学易用。一项能够占有市场的软件必须不仅具有用户强烈需要的处理功能，而且具有对操作者来说亲切友善的人机通信接口。一些软件开发者在此方面下了不少功夫，创造了一些深受用户欢迎的新形式。但是这些新形式很容易被他人所仿造，于是有

9、人开始追寻对屏幕显示输出映像的单独保护，并由此引发了一系列诉讼案件。以下几个具有代表性的案例，可以大致反映出其是否应纳入版权保护的范围。Broderbund 公司 诉 Unison公司案是其肇始。在此案中，加州北部地方法院判定被告侵权，主要理由是两者屏幕显示输出的顺序、可供选择的画面内容、屏幕显示的布置、答复用户的方式等都非常相似。而根据“威兰”案形成的认定，计算机程序的结构、顺序和组织都是版权法的保护对象，根据这个判决所体现的原则，原告的屏幕显示输出的SSO应受到版权的保护，而根据两者屏幕显示输出的相似，可以判定被告的程序侵犯了原告的版权。 参见应明计算机软件的版权保护，北京大学出版社199

10、1年第1版第147-149页 这一判决存在着明显的缺陷，因为屏幕显示和产生它的程序之间并不是一一对应关系，即一种屏幕的映像可能由几种程序生成，如果不核对程序文本，仅以屏幕显示的相同或相似作为侵权的依据，则版权与外观设计将会混同。所以其精神并未为其它法院所接受，典型地体现在Digital 通讯公司诉 Softklone销售公司案中，在此案中，乔治亚州北部地方法院认为：同样的屏幕显示可以由相互不同的程序所产生，一个对屏幕显示的拷贝不能成为对程序的源码乃至SSO进行拷贝的证据，更不能据此认定侵权。当然，该法院认为状态屏幕可以有版权。并因此认定被告侵权。于此相类似的，在Lotus公司诉Paperbac

11、k 公司 及 Stephenson 公司案中，原告都得到 了胜利，Lotus公司尝到了甜头之后，又对Borland公司提起了诉讼，在此案中，它没有那么幸运了，尽管一审马萨诸塞联邦地方法院作出了有利于它的与前两个案件相似的判决，而且法院主审法官引用的主要观点依然是威兰案形成的唯一性原则，认为：假若作者有选择的余地，那么就没有唯一性，如果没有唯一性，那么一定有可保护的表达。因为一个程序在理论上为达成一个功能可能有多种命令结构和命令菜单，那么Lotus123模式的命令结构应受版权保护。但是，第一巡回法庭推翻了一审判决，它的认定是：决不能单单根据唯一性来判定是否属于表达，即“有许多方法运行同一个程序，

12、甚至可以采用不同层次组织一系列命令运行一个程序，决不能使被选择的操作方式变得具有可保护的版权性。因为强迫用户用不同的方法运行同一种操作在本质上违反了版权法操作方法不受版权保护的规定。” 郑成思版权法），中国人民大学出版社1997年第2版第485-486页。在这里，第一巡回法庭实际上提出了一个重要的原则：某种用语虽然并不具有唯一性，但它们本身又在操作着某个程序时，这种用语就是操作方法的一部份，而“操作方法”是排除在版权保护之外的，那么这种用语也就不属于表达。更简单地说，不能从不具有“唯一性”必然地推断出属于表达并享有版权。 事实上，在此之前的苹果公司诉微软公司的软件产品侵犯了它的用户界面时，地方

13、一审法院已经认为，该用户界面是由视窗、图标、下拉菜单和其他在计算机屏幕上所弹出的图象和视觉布置组成，而这一切如同汽车驾驶室仪表盘、方向盘、操纵杆、离合器、刹车一样，具有纯粹的实用性这是完全排除在版权保护领域之外的，比如图标，它是利用鼠标发送命令所必须的，如同电视机或录像机的按钮或遥控器，所以是一个操作方法。据此，法院认为微软并未侵权。苹果公司随后的上诉被第九巡回法庭驳回。笔者认为，程序的外观与感受不宜绝对地说应否纳入版权保护，但有一点可以肯定，对一个计算机程序的版权保护，不能自然地延伸到其外观与感受，因为如前所述，二者并非一一对应的关系。对于视听游戏程序的映像输出，可以如美国目前的作法，纳入版

14、权的保护范畴，而与通用商业软件相关联的部份，则要慎重考虑，一定要顾及软件的锁定效应。如同第一巡回法庭在否定Lotus公司诉称其对Lotus123菜单拥有版权时所写的：Lotus123的老用户们，无疑已经使自己在操作等方面与该程序拴在一起了。从市场竞争来讲，如果Borland所开发的程序真像它预想的那么好，它就理应把Lotus的老用户吸引过来，占领后者原有部份市场，如果并非那么好，则市场仍旧是后者的，不应通过法律不合理地授予某种独占权限制这种市场竞争。被告在自己的程序中复制了该菜单项，不过是给了老用户们以更广的选择，避免了他们浪费掉自己已经获得并熟悉了的操作方法，所以应看作是合理的。 参见郑成思

15、版权法，中国人民大学出版社1997年8月第2版第486487页。此外，显示设计如果具有较高的创造性，有独特的构思，确有突破性的显示效果的，可以考虑用专利制度中的外观设计来予以保护。三、操作系统的接口信息如果说SS0体现的是计算机软件纵向范围向内的拓展，则外观与感受及操作系统的的接口信息体现的是一种纵向向外的扩张。操作系统的接口信息之所以成为软件版权的争议问题，同样是计算机市场竟争的结果。国际计算机市场经过长期竟争，产生了一些计算机的主流产品，如IBM公司的大中型计算机系统，DEC公司的小型计算机系统等。围绕这些主流产品，各软件公司开发出大量的软件与之配套，这就导致新的计算机厂商要使自己的计算机

16、产品能使用这些软件，必须使自己的产品同主流产品保持一定的兼容性，而要有这种兼容性，关键在于两个计算机系统所使用的操作系统保持兼容，而要使操作系统保持兼容，它通常需要使用主流产品中操作系统同外界的接口信息在此要注意的是，接口信息与接口是两个不同的概念，也不同于接口程序。接口包括的范围是很广的，有时表现为硬件的某种衔接设计，这早已被纳入专利法的保护范围；还有一些接口信息，则仅仅表现为一些简短的零散的字母、单词或短语等，这些因缺乏作品的最低创造要求而不被纳入保护范围；达到版权保护要求的，则成为接口程序，属于计算机程序的组成部份。而接口信息，应当说更主要的是与计算机文档联系在一起。在过去，软件接口信息

17、的知识产权问题并未受到注意，在为开发兼容性操作系统而使用他人软件产品的接口信息时并没有受到限制。进入80年代以后，由于高技术产业中的商业竟争更加激烈，美国的一些大公司将保护接口信息提上了议事日程，这方面最为典型的案例是IBM公司同日本富士通公司之间的软件纠纷。通过透视这个案例，有助于我们进一步了解操作系统的接口信息。IBM并未提出“接口信息”这个概念，而是使用“外部信息”这个概念，它是内部信息的对称，内部信息指用户不了解也能够使用的软件的那些信息，这指的是计算机程序本身，毫无疑问属于版权保护范畴；而外部信息则是指用户使用该软件时必须了解的信息，是在用户手册中介绍了的、用户能够感觉到的信息。美国

18、仲裁协会的仲裁员在处理这起纠纷时，用“应用程序接口”（英文简称API）替代了“外部信息”这个概念，并进一步明确，API指的是一方能够开发出支持可在另一方OS下运行的应用程序运行的操作系统所需要的设计信息，它只包括说明程序做什么而不是用来说明怎样做的信息。虽然此纠纷以富士通公司向IBM公司支付了大笔接口信息（一次性支付了8.33亿美元）的使用费而得以解决。但并不意味着对接口信息的解决有了普适性原则，事实上，从国际上目前的趋势来看，对此是持保守态度的，如欧洲共同体委员会就表示不同意把计算机程序的接口规格列为版权保护对象，反对垄断性地保护系统接口规格，支持推进开放的标准化进程。 参见应明计算机软件的

19、版权保护，北京大学出版社1991年第1版第161-168页。笔者倾向于欧洲共同体委员会的态度，认为对待操作系统接口信息的保护比对待显示设计的保护还要慎重，一定要考虑到软件兼容性的要求。如果给其以版权保护，则开发兼容性软件就需要承担遭受侵权指控的巨大风险，这无疑会增加软件开发商的疑虑从而对计算机的硬件业及软件业都将有严重的不利影响。将其列入行业标准从而成为一个开放系统应当说是更好的选择。我们看到，美国的法官们在对上述案例作分析的时侯，总是根据版权法的基本原理思想和表达的二分法来作判定，这一原理在最近的几个国际条约中都有体现，如TRIPS第9条规定，“著作权保护应延伸到表达方式，但不得延及到思想、

20、程序、操作方法或数学概念本身。”WIPP条约第2条关于版权保护的范围规定：版权的保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。我国的软件条例也正是基于这一原理，在第6条作了类似的限制性规定。真正困难的其实是要区分思想和表达，以致于有学者认为“从美国判例中可以看到，当美国法官使用这两个概念为其自己的判决寻找依据时，他们并不知道自己做什么，他们所要达到的唯一目的就是，不要让人们认为他们的判决毫无道理可言。 参见唐广良计算机法，中国社会科学出版社1993年第1版第271页。这是带有点偏激或者说讽刺意味的说法，事实上，思想和表达的区分固然不象小葱拌豆腐那样一清二白，但确有其核心理念在其中，

21、那就是“在繁杂的推理后面却正是法官对版权法真实的意图给有独创性的文字作品、艺术作品和实用作品的作者以独占性使用自己作品的权利以刺激作者的创造力和容许他人独立完成自己的作品以防止社会创造力的窒息的价值分析的结果。” 参见耿利航析美国对计算机软件的版权和专利保护，著作权1998年第1期第56页。总体来看，在这一理念的指引下，美国司法实践对软件保护在纵深上的大趋势是从过去的扩张到今天的退缩，即由“宽保护”变为“窄保护”。它的相关背景是专利保护在同一时期持续的更多介入。虽然我国目前尚缺乏这方面的立法与相关案例，但美国的上述司法实践活动对我们今后掌握软件纵向保护的尺度无疑是非常有启发意义的。让我们意识到对软件中思想和表达的划分问题更本质的来说是在软件的首次开发和后续开发之间获得某种平衡的问题，这种平衡对软件来说特别重要，因为对于普通的文学艺术作品，