国际商法讨论代理法

1、国际商法讨论国际商法讨论小组成员小组成员 Contents目录案例二 一、请详细分析张某、李某、甲某法律关系基础上分析一、请详细分析张某、李某、甲某法律关系基础上分析他们之间法律行为的效力，甲某拖欠款项一案如何判决？他们之间法律行为的效力，甲某拖欠款项一案如何判决？说明说明理由理由.010304050602 请请详细分析张某、李某、甲某法律关系基础上详细分析张某、李某、甲某法律关系基础上分析他们之间法律行为的效力，甲某拖欠款项一分析他们之间法律行为的效力，甲某拖欠款项一案如何判决？说明案如何判决？说明理由理由。张某能否要求银行赔偿张某能否要求银行赔偿？详细？详细辨明理由。辨明理由。 阐述阐述有

2、权代理、无权代理及表现代理的差异。在此有权代理、无权代理及表现代理的差异。在此基础上，分析基础上，分析：乙：乙某与某与A服装厂服装厂30万元买卖合同的万元买卖合同的效力，为什么？效力，为什么？ 张某张某、乙某、丁某之间行为的性质及其法律效力，、乙某、丁某之间行为的性质及其法律效力，为什么为什么？乙？乙某与某与A公司最后签订合同的效力，为什公司最后签订合同的效力，为什么？么？分析分析张张某乙某某乙某A公司公司及及B公司行为法律性质及其法律效果，公司行为法律性质及其法律效果，根据合同法及西方根据合同法及西方国家代理国家代理法律分析法律分析，如果衣服质量出现，如果衣服质量出现问题，国外问题，国外B公

3、司怎么办？张某应否承担责任？说明理由。公司怎么办？张某应否承担责任？说明理由。从本案例中我们可以吸取什么经验教训？从本案例中我们可以吸取什么经验教训？案例一案例一 张某张某从事电脑买卖批发，经工商部门登记注册并颁发营业执照，负责人为张某。但后从事电脑买卖批发，经工商部门登记注册并颁发营业执照，负责人为张某。但后来张某将店面转让给李某自己改行从事服装生意，且店面一直由李某经营。甲某经常来来张某将店面转让给李某自己改行从事服装生意，且店面一直由李某经营。甲某经常来店里购买电脑，对李某特别熟悉，以为李某就是负责人张某。店里购买电脑，对李某特别熟悉，以为李某就是负责人张某。2009年年4月月20日，甲

4、某提日，甲某提出资金不足，希望赊购电脑，并出具欠条一张，价值出资金不足，希望赊购电脑，并出具欠条一张，价值20万元，欠条上债权人姓名与营业万元，欠条上债权人姓名与营业执照姓名同。后甲某拖欠款项，李某持欠条以张某名义起诉。张某从事服装过程中聘请执照姓名同。后甲某拖欠款项，李某持欠条以张某名义起诉。张某从事服装过程中聘请的业务员乙某去外地采购服装，期限为三年年。口头约定乙某只能签订的业务员乙某去外地采购服装，期限为三年年。口头约定乙某只能签订100万元以下的万元以下的合同，超出的要经张某同意，同时张某给乙几张盖有张某公司印章并有张某签名的空白合同，超出的要经张某同意，同时张某给乙几张盖有张某公司印

5、章并有张某签名的空白合同文书并委托乙某去某银行存款。乙与该银行的业务经理王某熟悉，在银行门口碰见合同文书并委托乙某去某银行存款。乙与该银行的业务经理王某熟悉，在银行门口碰见王某。乙把王某。乙把50万人民币交给王某，王某拿到钱后去柜台办理存折给乙。后张某持该存折万人民币交给王某，王某拿到钱后去柜台办理存折给乙。后张某持该存折至银行取钱时方知存折乃伪造，存款被王某挪用。乙某在采购服装过程中，发现至银行取钱时方知存折乃伪造，存款被王某挪用。乙某在采购服装过程中，发现A服装服装厂的服装特别好，没跟张某商议便一次性购买了厂的服装特别好，没跟张某商议便一次性购买了300万元的服装。并以张某名义把这批万元的

6、服装。并以张某名义把这批服装出售给国外服装出售给国外B公司。随后，乙某一直以张某业务员身份跟公司。随后，乙某一直以张某业务员身份跟A服装厂签订合同。之后，服装厂签订合同。之后，乙某由于有事，在未与张某商量情况下委托丁某为其继续购买服装，并把一张空白合同乙某由于有事，在未与张某商量情况下委托丁某为其继续购买服装，并把一张空白合同书留给丁某，丁某与书留给丁某，丁某与C服装厂签订了服装厂签订了10万元的合同。鉴于乙某出现的问题，张某解除了万元的合同。鉴于乙某出现的问题，张某解除了与乙某的合同。合同解除后，乙某仍然继续与与乙某的合同。合同解除后，乙某仍然继续与A签订了一份价值十万元的合同。签订了一份价

7、值十万元的合同。李某和张某是买卖合同关系李某和张某是买卖合同关系，他们之间的，他们之间的店面转让不生效，因为工商部门登记注册的店面转让不生效，因为工商部门登记注册的营业执照上的负责人为张某。个体工商户营业执照上的负责人为张某。个体工商户条例的规定，如果是家庭经营的个体户，条例的规定，如果是家庭经营的个体户，只能在家庭成员间变更经营者。而个人经营只能在家庭成员间变更经营者。而个人经营的个体工商户，如果原经营者歇业，应当在的个体工商户，如果原经营者歇业，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注销登记。并且，执照仅限本人使用，不理注销登记。并且，执照仅限

8、本人使用，不可出租、出借或者转让，否则将面临着行政可出租、出借或者转让，否则将面临着行政责任和民事责任。责任和民事责任。李某和甲某是债务关系李某和甲某是债务关系，他们之间行为也，他们之间行为也不生效，因为欠条上写明的债权人是张某，不生效，因为欠条上写明的债权人是张某，而非李某。而非李某。判决判决甲某拖欠款项一案如何判决甲某拖欠款项一案如何判决：李某在被代：李某在被代理人张某不知情的情况下，以张某的名义理人张某不知情的情况下，以张某的名义起诉，构成了无权代理，所以首先法院可起诉，构成了无权代理，所以首先法院可以通知张某的代理人李某，要求张某在合以通知张某的代理人李某，要求张某在合理期限内到庭，或

9、者提供其受张某委托的理期限内到庭，或者提供其受张某委托的证明，若李某不能证明此次起诉系由张某证明，若李某不能证明此次起诉系由张某委托本人提起，更不能证明其委托手续的委托本人提起，更不能证明其委托手续的真实性，法院则可判起诉不能成立；反之，真实性，法院则可判起诉不能成立；反之，若张某追认代理人李某的行为，则起诉成若张某追认代理人李某的行为，则起诉成立，法院可判甲某立即还款，则法院可以立，法院可判甲某立即还款，则法院可以强制执行。强制执行。法律行为的效力法律行为的效力一、详细分析一、详细分析张某、李某、甲某法律关系基础上分析他们之间法律行为的效张某、李某、甲某法律关系基础上分析他们之间法律行为的效

10、力，甲某拖欠款项一案如何判决？说明理由。力，甲某拖欠款项一案如何判决？说明理由。Back 张某张某委托乙某去某银行委托乙某去某银行存款存款, ,两者两者构成代理构成代理关系关系而而乙把乙把5050万人民币交给万人民币交给王某王某, ,王某王某拿到钱后去柜拿到钱后去柜台办理存折给乙又构成了复代理的关系。台办理存折给乙又构成了复代理的关系。 如果如果在事后乙某委托王某的行为得到张某的同意在事后乙某委托王某的行为得到张某的同意则此行为则此行为效果由张某负责。张某可直接要求银行赔偿损失效果由张某负责。张某可直接要求银行赔偿损失因为王某是因为王某是该银行的业务经理隶属该银行同时他是在该银行柜台伪造办理该

11、银行的业务经理隶属该银行同时他是在该银行柜台伪造办理的存折，银行有义务保证储户的资金安全的存折，银行有义务保证储户的资金安全，遂该银行应对其，遂该银行应对其职员对张某造成的经济损失承担民事责任。职员对张某造成的经济损失承担民事责任。 如果如果事后乙某委托王某没有得到张某的同意事后乙某委托王某没有得到张某的同意乙乙某就应该对其所转托的王某的行为负责乙某应对张某就应该对其所转托的王某的行为负责乙某应对张某进行赔偿，之后乙某可以向银行进行追偿。某进行赔偿，之后乙某可以向银行进行追偿。二、张某能否要求银行赔偿详细辨明理由二、张某能否要求银行赔偿详细辨明理由? ?Back有权代理有权代理无权代理无权代理

12、表现代理表现代理要件要件1 授权授权2 代理人须作代理人须作出或接受法律出或接受法律行为上的意识行为上的意识表示表示1 无授权无授权1 无授权无授权形式形式/1 没有代理权没有代理权2 超越权限超越权限3 代理终止后的行为代理终止后的行为4 表现代理表现代理1 没有授权之表现代没有授权之表现代理理2 超越权限只表现代超越权限只表现代理理3 代理终止后只表现代理终止后只表现代理代理法律法律效果效果及及 合 同 效合 同 效力力合同有效并合同有效并由被代理人由被代理人承担承担合同效力待定合同效力待定（若被代理人追认，由被代理人（若被代理人追认，由被代理人承担民事责任。若被代理人不追承担民事责任。若

13、被代理人不追认，合同不发生效力，其结果由认，合同不发生效力，其结果由无权代理人承担）无权代理人承担）以被代理人名义订立以被代理人名义订立合同，相对人有理由合同，相对人有理由相信行为人有代理权相信行为人有代理权的，该代理行为有效，的，该代理行为有效，法律后果由被代理人法律后果由被代理人承担承担三、三、阐述有权代理、无权代理及表现代理的阐述有权代理、无权代理及表现代理的差异差异三（三（1 1）分析）分析：乙某与：乙某与A A服装厂服装厂3030万元买卖合同的效力，为什么？万元买卖合同的效力，为什么？合同无效合同无效张某与乙某口头约定只能签张某与乙某口头约定只能签100100万以下合万以下合同，超出

14、要经张某同意。但是乙某未经同，超出要经张某同意。但是乙某未经同意就签订了同意就签订了300300万合同，超越代理权，万合同，超越代理权，是无权代理，合同无效。是无权代理，合同无效。. . Back2 2、合同、合同有效有效乙某一直以张某业务员的身份跟乙某一直以张某业务员的身份跟A A厂签约，虽然张某与乙某代理合厂签约，虽然张某与乙某代理合同解除，但同解除，但A A厂并不知晓，乙某仍厂并不知晓，乙某仍是用张某名义签订合同，属于表是用张某名义签订合同，属于表现代理，合同有效。现代理，合同有效。1、.张某和乙某是代理合同关系张某和乙某是代理合同关系，且代理，且代理合同成立合同成立乙某对丁某的转委托未

15、经张某同意所以乙某对丁某的转委托未经张某同意所以无效，因此张某与丁某无委托关系无效，因此张某与丁某无委托关系转委托应当事先取得被代理人的同意，转委托应当事先取得被代理人的同意，或事后及时告诉被代理人。如果被代理或事后及时告诉被代理人。如果被代理人不同意，由代理人对自己所委托的人人不同意，由代理人对自己所委托的人的行为负责。的行为负责。. . 四：四：1 1、张某、张某、乙某、乙某、丁之间丁之间行为的性质及其法律效力，行为的性质及其法律效力，为什么？为什么？2 2、乙某与、乙某与A A公司最后签订合同的效力，为什么？公司最后签订合同的效力，为什么？五、五、(1):(1):分析分析张某乙某张某乙某

16、A A公司及公司及B B公司行为法律性质及其法律效果公司行为法律性质及其法律效果张某和乙某是委托代理张某和乙某是委托代理关系关系乙和乙和A公司是买卖关系公司是买卖关系乙和乙和B公司是买卖关系公司是买卖关系解释 合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”这是对无权代理的规定。接下来在第49条规定了表见代理。“行为人没有代理权、超越代理权或者

17、代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。外贸代理出口法规定在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为卖方（Seller），同国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内供货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订出口合同，外贸公司作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。因此，即使由于国内供货部门未能按时、按质、按量提供货源，致使外贸公司不能履行其对外签订的出口合同，但外贸公司做为出口合同的卖方仍需对外承担责任。国外的买主也只能根据出口合同向外贸公司要求赔偿，而不能

18、越过外贸公司向国内供货部门要求赔偿，因为国内供货部门不是出口合同的一方当事人，他们同国外买主之间并无直接的合同关系。至于外贸公司同国内供货部门之间的关系，则只能通过他们之间签订的委托代理出口合同来解决外贸公司在这种进出口合中所处的地位就不是处于代理人的地位，而是处于合同当事人的地位（卖方或者买方），结果外贸公司就必须对这种进出口合同承担法律责任。Back五、五、(2):(2):如果衣服质量出现问题，国外如果衣服质量出现问题，国外B B公司怎么办公司怎么办？张某张某应否承担责任？说明理由。应否承担责任？说明理由。 如果如果衣服出现问题，国外衣服出现问题，国外B B公司可以找乙某进行索赔，因为张某

19、从事服装过公司可以找乙某进行索赔，因为张某从事服装过程中聘请的业务员乙某去外地采购服装，口头约定乙某只能签订程中聘请的业务员乙某去外地采购服装，口头约定乙某只能签订100100万元以下万元以下的合同，超出的要经张某同意，而乙某在采购服装过程中，发现的合同，超出的要经张某同意，而乙某在采购服装过程中，发现A A服装厂的服服装厂的服装特别好，没跟张某商议便一次性购买了装特别好，没跟张某商议便一次性购买了300300万元的服装。并以张某名义把这万元的服装。并以张某名义把这批服装出售给国外批服装出售给国外B B公司，这构成了了一项无权代理，乙并不是用盖有公司印公司，这构成了了一项无权代理，乙并不是用盖

20、有公司印章的空白合同与章的空白合同与B B进行买卖，而是以张的名义订立买卖合同，则不构成表现代进行买卖，而是以张的名义订立买卖合同，则不构成表现代理，而是构成狭义的无权代理，因为其越权代理，以张得名义与理，而是构成狭义的无权代理，因为其越权代理，以张得名义与B B订合同，且订合同，且没有另没有另B B公司相信其有代理权的事实和理由，而公司相信其有代理权的事实和理由，而B B并不知道其无代理权，属于善并不知道其无代理权，属于善意无过失，符合狭义的无权代理，所以意无过失，符合狭义的无权代理，所以B B遭受的损失由乙赔，张某不需要赔付。遭受的损失由乙赔，张某不需要赔付。Back六、从六、从本案例中我

21、们可以吸取什么经验教训？本案例中我们可以吸取什么经验教训？010102020303张某口头约定乙某只能签订张某口头约定乙某只能签订100100万元以下的合同，超出的要经万元以下的合同，超出的要经张某同意。口头约定的法律效力不强，比较有争议。这个约定张某同意。口头约定的法律效力不强，比较有争议。这个约定应该签订一份书面协议。协议中规定如果代理人签订超过应该签订一份书面协议。协议中规定如果代理人签订超过100100万元的合同是无效的。万元的合同是无效的。 张某给乙几张盖有张某公司印章并有张某签名的空白合同文书张某给乙几张盖有张某公司印章并有张某签名的空白合同文书。从中我们可以得到本人不应给代理人空

22、白合同，应在合同条。从中我们可以得到本人不应给代理人空白合同，应在合同条文中做相关规定，如在文中做相关规定，如在100100万元以上的交易需与本人联系才有效万元以上的交易需与本人联系才有效。作为代理人一定要做好亲自履行的义务。如果要转委托要作为代理人一定要做好亲自履行的义务。如果要转委托要事先通知被代理人，金融方面的存款一定要亲力亲为。事先通知被代理人，金融方面的存款一定要亲力亲为。 0404本人要做好相应的措施保证自己的利益本人要做好相应的措施保证自己的利益不会应代理人的错误而受到损失不会应代理人的错误而受到损失案例二案例二 某甲在乙证券公司开户，存入某甲在乙证券公司开户，存入400万元资金

23、，乙公司让其及时更换万元资金，乙公司让其及时更换操作密码，以保证交易安全，但甲未更换的情况下出差一月，发操作密码，以保证交易安全，但甲未更换的情况下出差一月，发现账户资金已经购买了股票，并已亏损现账户资金已经购买了股票，并已亏损5万，甲与证券公司交涉，万，甲与证券公司交涉，经查，乃乙公司操作员失误所致，乙公司抗辩说甲未更改密码，经查，乃乙公司操作员失误所致，乙公司抗辩说甲未更改密码，应承担部分责任。期间，股票陡涨，超过购买价，甲并不再与乙应承担部分责任。期间，股票陡涨，超过购买价，甲并不再与乙公司商讨赔偿问题。六个月后，甲未出售其股票，但股价下跌，公司商讨赔偿问题。六个月后，甲未出售其股票，但

24、股价下跌，十天内跌至购入价，甲仍未售出，一个月后仍跌，至甲售出股票十天内跌至购入价，甲仍未售出，一个月后仍跌，至甲售出股票时已跌约时已跌约150万，甲起诉至法院，请求乙公司赔偿万，甲起诉至法院，请求乙公司赔偿150万元。万元。案例二案例二合同法合同法第第48条第一款规定，无权代理行为人签订的合同被代理人未予追认的，对条第一款规定，无权代理行为人签订的合同被代理人未予追认的，对被代理人不发生效力，无权代理行为人须承担后果；该条第二款规定了相对人的催告被代理人不发生效力，无权代理行为人须承担后果；该条第二款规定了相对人的催告权和撤销权，即相对人可以催告被代理人在一个月内追认本合同，相对人如属善意可

25、权和撤销权，即相对人可以催告被代理人在一个月内追认本合同，相对人如属善意可以在被代理人追认之前撤销合同。该条规定强调了对被代理人利益的保护，也注意了以在被代理人追认之前撤销合同。该条规定强调了对被代理人利益的保护，也注意了对相对人、特别是善意相对人利益的保护。但在适用该条规定时，亦不能忽略被代理对相对人、特别是善意相对人利益的保护。但在适用该条规定时，亦不能忽略被代理人所承担的义务，不能忽略对无权代理行为人利益的保护，以与当今民商法律保护交人所承担的义务，不能忽略对无权代理行为人利益的保护，以与当今民商法律保护交易安全、促进流通效率的价值观念相合。易安全、促进流通效率的价值观念相合。本案属于较

26、为典型的以无权代理行为订立并履行合同。甲在乙证券公司开立账户，即本案属于较为典型的以无权代理行为订立并履行合同。甲在乙证券公司开立账户，即与其确定了委托代理关系：双方约定，乙根据甲之指令操作买卖股票。乙为甲账户购与其确定了委托代理关系：双方约定，乙根据甲之指令操作买卖股票。乙为甲账户购买买A股票，是在甲未及时更改密码的情况下，因错误操作实施的行为，因缺乏被代理股票，是在甲未及时更改密码的情况下，因错误操作实施的行为，因缺乏被代理人的指令意思，其购买人的指令意思，其购买A股票应认定为无权代理行为。甲虽因未及时更改密码而有一股票应认定为无权代理行为。甲虽因未及时更改密码而有一定过错，但证券公司为投

27、资人开立账户、接受投资人委托买卖股票是其主要业务之一，定过错，但证券公司为投资人开立账户、接受投资人委托买卖股票是其主要业务之一，负有维护客户资金和股票安全的善良管理人之注意义务，其因操作失误而作出了无权负有维护客户资金和股票安全的善良管理人之注意义务，其因操作失误而作出了无权代理行为，当然应对行为的后果承担相应的责任。但尽管甲乙对于无权代理行为的发代理行为，当然应对行为的后果承担相应的责任。但尽管甲乙对于无权代理行为的发生均有过错，简单判令双方对生均有过错，简单判令双方对150万元股价贬值损失各承担万元股价贬值损失各承担50%却无疑失之于粗糙和却无疑失之于粗糙和简单。简单。结合本案，笔者拟探

28、讨适用民法通则第66条和合同法第48条应当注意的几个问题。一、被代理人的一、被代理人的义务义务在无权代理签订的合同关系中，被代理人的最基本、最实质性的权利是对合同的追认权。或曰，被代理人有权对合同不予追认，使自己置身事外，避免合同效力及于自身。被代理人被冒名订约，是权利受到侵害的受害人，法律对此充分考量，赋予其对无权代理人签定的合同或追认或不予追认的权利，以之为其提供了足够的保护。但应当注意的是，权利受到充分保护的被代理人亦须适当履行义务，这对于合理保护其他当事人利益、维护正常的交易秩序具有十分重要的意义。义务之一：在特定情形以明示方式表示其对合同的追认或否认。义务之二：在合理期间内对合同做出

29、追认或否认的意思表示。义务之三：相对人履约后，被代理人占有合同标的物时的止损义务。二、无权代理行为人的催告二、无权代理行为人的催告权权民法通则第66条与合同法第48条的规定站在被代理人和善意相对人的立场上，充分考虑了他们的要求和利益。在无权代理行为法律关系中，被代理人和善意相对人是可能的受害者，法律规定做如此倾向性的规定有其合理性。但同时也不能不注意到，无权代理行为人作为引起了整个无权代理关系的产生重要当事人，担负着法定的承担行为后果的责任，从权利义务平衡的原则出发，亦不能不考虑无权代理行为人的相关权利问题。义务之一：在特定情形以明示方式表示其对合同的追认或否认。民法通则第66条规定，本人知道

30、他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，即被代理人在已经知道无权代理行为时的沉默应被认定为对合同的默示追认。该条规定在合同实务中适用时殊显单薄，难以涵盖无权代理行为发生的复杂情势；合同法第48条关于相对人撤销权和催告权的规定，表露了立法者对于本人的沉默可能使他人对其意思的理解产生歧义的担心。因此，在具体适用民法通则第66条规定的时候，应该注意在特定情形被代理人有义务以明示方式向相对人传达其追认或否认的意思表示。相对人已经履约或开始履约，合同标的或部分标的已经为被代理人所占有时（合同中被代理人为买方），或被代理人之货物已经由无权代理行为人交付而为相对人占有时（合同中被代理人为卖方）

31、，对合同的否认必须以明示方式作出。被代理人对于无权代理行为是否明知，是判断其默示是否构成追认意思表示的关键。在当事人已经履约、对合同标的物的占有已经转移时，应可推定被代理人对无权代理行为的明知，此时的沉默，当属民法通则第66条规定的“视为同意”的追认，其欲否认合同当然须以明示方式通知相对人。善意相对人了解到代理行为人的行为乃无权代理而尚未履约时，被代理人对于合同的追认应以明示方式送达对方，而不应消极等待。亦即被代理人如果追求合同履行的效果，即应明确通知相对人，或以其他明示方式（如作为卖方实际交货）对合同予以追认，否则，相对人可以行使合同法第48条规定的权利将合同撤销。问题在于，如果相对人既未以

32、明示方式行使撤销权，被代理人对于合同的效力也保持沉默，此时，若相对人不履约，被代理人可否援引民法通则第66条，主张其沉默应被理解为对合同的追认，而要求相对人承担违约责任？笔者认为不可。相对人既已知悉合同为无权代理行为的产物，即为明知被代理人并无订约的意思，只有在被代理人明示追认合同之后，在相对人与被代理人之间才形成实质上的意思表示一致。否则，相对人可以合理地推定被代理人的沉默为未作出与其建立合同关系的意思表示。在无权代理合同关系中，善意相对人与被代理人一样是无辜的，依据平衡当事人的权利义务的原则，后者既可在合同实际履行之后，以默示方式追认合同，前者亦当可以在未履约时默示撤销。因此，相对人应可以

33、不作为的方式（不履约、不通知）行使撤销权。如果相对人不希望履约而担心被代理人追认时，则应在对方追认合同之前将其撤销合同的意思通知对方。相对人以明示方式通知撤销合同的效果是阻却了被代理人对合同的追认。综上，应视合同是否履行，确定被代理人的“默示”所表达的意思。民法通则第66条规定的被代理人的“默示”只是在相对人已经履约或开始履约、合同标的物或部分标的物已经交付时，方才产生追认的效果；相对人未履约、亦即对合同标的物的占有尚未在被代理人与相对人之间发生转移时，被代理人的沉默可被合理地理解为未对合同予以追认，如相对人迳行履约则可能承担对方否认合同的不利后果。简言之，在前一情形，被代理人对合同的否认须明

34、示，在后一情形，其对合同的追认须明示。在本案，乙证券公司在未得到甲指令时为甲买入了A股票，合同已经履行，A股票已经存在于甲的账户为其占有。此时甲以明示方式表示异议，是为妥当。义务之二：在合理期间内对合同做出追认或否认的意思表示。相对人履行合同、交付标的物之后，或在无权代理行为人将被代理人所有的合同标的物向相对人交付之后，若被代理人保持沉默，持续多长时间可以被认定为“默示追认”？亦即，在保持沉默多长时间之后，被代理人即无权再以明示方式对合同效力予以否认？在相反情形，合同尚未履行时，若被代理人欲追认合同，应在多长的期间内做出追认的意思表示方为有效？现行法律没有明文规定，在合同实务和司法审判中容易产

35、生混淆。笔者认为合理期限的确定应注意以下几点。首先，期限的起算点应为被代理人知悉无权代理行为的时间。在合同已经履行或开始履行的情形，被代理人知悉的时间应该不难确定。如本案，甲出差归来即查询自己的账户，发现其资金均已被用于购买了A股票，其查询帐户之日即为知悉无权代理行为的日期。在合同尚未履行的情形，被代理人知悉时间的确定则较为复杂，其主要决定于无权代理行为人向其告知的时间。但是，无权代理行为人可能因某种原因不予告知或不及时告知；抑或被代理人可能从其他途径知悉无权代理行为的存在。相对人在得知合同的签定乃无权代理行为之产物时，若能够同时确定被代理人亦已知悉，自可酌情以默示方式或以明示方式撤销合同，或

36、催告被代理人追认合同；若不能确定被代理人是否知悉或何时知悉，其若欲撤销合同当以明示方式通知对方为妥，否则，发生纠纷时其应承担证明被代理人知悉及其知悉时间的举证责任。其次，须确定合理期限的长短，法律对此没有具体规定。笔者认为，在一般情况下，可参照合同法第48条的规定将这个期限确定为一个月。以无权代理行为签定的合同是一种不稳定的合同，对于合同的当事人而言，合同关系长期不稳定，无疑会影响其正常的经营和发展；而当今社会经济活动节奏迅捷、联系紧密，任何一个合同的不稳定、不确定都可能使一个或多个交易链条面临断裂的危险。因此，被代理人有义务及时对合同作出评价。合同法第48条规定的相对人的催告权，应理解为在不

37、能确定被代理人是否或者何时知悉无权代理行为的情况下，相对人通过催告告知对方无权代理行为的存在，既确定了期限的起算点，也给对方的追认限定了期限的长度。（应该指出，一个月的规定是一种任意性而非强制性的规范，当事人可以根据合同的具体情况限定长于或短于一个月的期限，法律亦应认定其效力。）合同法作如此规定，是因为一个月的时间，对当事人而言，其根据具体情况做出追认或否认合同的决定已足够长，而对防止因合同关系的不稳定对交易秩序产生负面影响而言，亦足够短。因此，在一般情况下，可依此确定当事人以默示方式表示意思的合理期限：在合同已经履行或开始履行的情况下，若被代理人在一个月内保持沉默，未作否认的表示，即可认定其

38、对合同已经追认，此后再对合同表示否认者无效；若合同没有履行，被代理人在知道无权代理行为之日起一个月内未作任何表示的，则可合理地认定其对合同未予追认，此后再对合同表示追认者相对人可不予接受。第三，特殊情况下合理期限的确定特殊情况主要有二，一个是标的特殊，一个是行情特殊。有些货物属时令产品，或保鲜要求高，或季节性强。还有一些货物行情变化幅度较大，其价格可能在较短的时间内出现陡峭的涨跌。以这类特殊货物作为合同标的时，要求当事人履约及时，周转快捷。无权代理行为人签订合同买卖这类商品的，被代理人应根据货物的时令特征，或其他具体情况，在合理的短时期内做出追认或否认合同的意思表示，而不能以一般情况下的“一个

39、月”的时间作为合理期限。例如，某副食商场的代理商未经授权即为该商场购进一批新鲜蜜桃，于5月15日运抵商场。商场于6月10日致电供货商和代理商，称此批蜜桃购销合同为无权代理的合同，不予追认，要求将货物运回。该商场作为被代理人对合同的明示否认虽于一个月之内做出，但新鲜水果应属时令性商品，商场在该种商品品质保鲜时期过去之后方才对合同表示否认，使相对人难以对货物做出有效及时的处理。此时的明示否认应该认定为已经超过了合理期限而无效，不能否认合同对商场的效力。在本案，证券买卖当属行情特殊的交易，甲发现乙证券公司的无权代理交易之后，立即提出交涉，亦为及时。义务之三：相对人履约后，被代理人占有合同标的物时的止

40、损义务。在相对人为卖方并已履行了合同义务时，被代理人即实际占有了合同标的物。被代理人对合同予以否认的，则合同对其不发生效力。此时可能有两种处理方式，一是被代理人将合同标的物交还相对人或无权代理人；一是被代理人与无权代理人达成谅解，其接受标的物，造成的损失由无权代理人赔偿（应该注意，此时并非被代理人履行无权代理人签订的合同，而是其与无权代理人就处理合同标的和赔偿损失问题建立了新的合同关系）。在第一种方式，所交付的合同标的物所有权不发生转移，其仍属于相对人或无权代理人（无权代理人代被代理人履行合同义务的）所有。此时，被代理人即应承担返还标的物的义务，在其与相对人或无权代理人之间形成了占有人与所有权

41、人之间所有物返还的权利义务关系。占有他人之物者，有义务以处理自己事务同等程度的注意，照看其所占有的他人之物；必要时应采取可能的措施，使标的物免遭毁损灭失。否则，占有人须对其过失导致的损失承担赔偿责任 .在第二种方式，被代理人与无权代理人达成谅解、建立了新的合同关系的，无论是否明示，其双方的基本权利义务是，由后者承担无权代理行为造成的损失，而前者则有义务对标的物善加维护，必要时应及时采取措施，防止损失扩大。即使双方尚未就损失赔偿问题达成合意，根据诚实信用原则，占有标的物的被代理人亦承担着防止损失扩大的义务。若其没有采取适当措施致使损失扩大，则不得就扩大的损失要求赔偿。如上例，副食商场即使在合理期

42、限内对合同及时做出了不予追认的意思表示，若其要求供货商或代理商运回蜜桃，其亦有义务在蜜桃运回之前采取适当措施，避免其变质降低价值。因此而产生的费用，其当然有权要求供货商或无权代理人支付。或者，其以第二种方式处理，即时出售蜜桃，尽量减少损失，对实际造成的损失由代理商赔偿。在一般情况下，判断占有人采取的措施适当与否，原则上以善意为限，即占有人主观上必须出于善意，按照诚实信用原则尽自己的努力采取一切措施避免损失扩大；措施适当的客观标准是，其不会损害占有人自身的利益，且措施的成本小于可能造成的损失。在其采取了适当措施之后，即使未能阻止损失的扩大，也应当认为占有人尽了照看义务。在本案，甲发现了乙证券公司

43、为其账户购买A股票的无权代理行为之后，虽然及时表示了异议，向乙证券公司提出交涉，但在交涉期间，A股票行情上涨，并在较短的时间内超过了购买价格。从甲帐户的股票价值看，乙证券公司无权代理行为的后果已经由亏损转为盈利。此时，甲既已停止向乙证券公司交涉，亦未将A股票售出以回笼资金。若对甲的行为做出判断，似可认为既然无权代理行为不仅没有给甲造成损失，相反实际上已经给甲带来了盈利，因此从甲不再与乙证券公司交涉赔偿的事实，可以推定其已经默示对无权代理行为予以追认，其愿意接受该行为的有利后果。但是，笔者认为合同履行的后果对被代理人有利并非其默示追认合同的充要条件，甲既已明示表示对合同予以否认在前，因行情上涨而

44、推定其默示追认合同缺乏法律依据；况且，证券毕竟是一种特殊的标的，行情涨跌无常，颇难把握，股价上涨之后的盈利状况与此前的亏损状况一样只有在股票售出后方才固定，在股票未售出、甲账户的资金未回笼的时候，不能认定合同履行对甲有利或不利，除非确定一个时间点，根据此时的股票价值（价格）确定合同履行后果。因此，甲仍有权利主张已经明示否认合同、要求乙证券公司赔偿损失。本案的关键问题在于，如何认定无权代理行为造成的损失。甲在占有股票期间，A股票价格上涨，其未及时采取措施减少损失；甚至在可能挽回损失的时候仍消极等待，无所作为，不仅失去了赢利机会，反而使损失急剧扩大，是为重大过失。据此，损失的计算可能有两种方式。一

45、种是认定甲发现无权代理行为时A股票贬值的5万元为无权代理行为造成的损失。此后行情上涨又急剧下跌，甲未履行及时出售股票的止损义务，造成损失扩大，对于扩大了的损失，其不得向乙证券公司要求赔偿。这种计算损失的方式是以甲发现无权代理行为的日期作为确定合同履行后果的时间点。一种是以股票价格上涨至消除亏损的水平之日为时间点，认定无权代理行为未造成实际损失。笔者倾向于后者。甲作为实际控制股票的占有人，有充分的便利以最低的成本弥补损失并获得赢利。但其既持股观望希冀行情继续上涨以获得暴利归于己，又存侥幸之心在股价下跌产生亏损时诿于人，完全违背了诚实信用原则。止损义务不仅包括了积极地防止标的物价值的减损，还包括不得怠于取得能够取得的利益；能够获得的利益既可冲抵损失